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1、第二节 合同法学习笔记其中有些是我在普法过程中讲解合同法时形成的讲义的部分内容，素材主要参考了江平老师的合同法精解、中国民商法律网网站法学教室栏目上刊出的郑小敏老师的合同法总则、周友军老师的合同法释义以及其他老师的材料。在此表示感谢，也请大家仅用于个人学习目的。因为个人水平以及对法律理解力的不同，错误之处无法避免，请大家随时批评指正。基本要求了解合同的概念以及合同法的基本原则；熟悉合同法中关于合同订立、变更、终止的基本规定；掌握合同的履行、以及违约责任的规定；掌据技术合同和委托合同的基本规定。本节内容主要涉及中华人民共和国合同法及其相关司法解释的规定。一、合同法的适用范围和基本原则1合同法的适

2、用范围合同的含义 合同法的适用范围2，合同法的基本原则平等原则 自愿原则 公平原则 诚实信用原则 遵守公益原则 效力原则第一章 合同法的适用范围和基本原则这两个问题基本上涵盖了合同法总则的内容，对这两个问题理解透了，就会把握住整部合同法的立法目的与立法原则，对大家掌握合同法的规定很有帮助。第一节 合同法的适用范围1、合同的含义：合同法第2条第1款规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”根据这一定义，我们认为合同应具备如下法律特征：1、 合同是一种民事法律行为。2、 合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。3、 合同是当事人协商一

3、致的产物。2、合同法的适用范围：合同法第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”这就和第1款一起规定了合同法的适用范围。我们在平常的生活中，能见到各种各样的合同书、协议书，比如商品房买卖合同，以及牵涉到婚姻家庭、抚养等问题的离婚协议书、收养协议书，还有我们和单位签订的劳动合同书等等，这些都是属于广义的合同范畴，而我国合同法中规定的合同则是狭义上的合同，主要是指平等的民事主体之间的债权债务合同。而上面所说的离婚协议书，还有有关监护权的协议，是和婚姻家庭等有关的，由婚姻法来调整；收养协议书，由收养法来调整；劳动合同书，由劳动法来调整；上面的这几类，合同法中的有

4、关规定一般情况下都不适用。因此，我们下面所讲到的“合同”指的就是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系，主要是指债权债务关系的协议。而民事合同中存在的一些具有人身属性的合同，如婚姻、收养、监护等关系的合同，则不能适用自由、自愿的原则，而是具有不同的特性，因而不在合同法的调整范围之中，由上面所说的各部门法来调整。第二节 合同法的基本原则 合同法的立法原则，是合同当事人在合同活动中应当遵守的基本准则，也是人民法院、仲裁机构在审理、仲裁合同纠纷时应当遵循的原则。合同法关于合同的订立、效力、履行、违约责任等以及各个分则的内容，都是根据这些基本原则规定的。理解了这些基本原则

5、，也就把握住了合同法的立法精神，有助于我们更好的理解与适用相关规定。1、平等原则合同法第3条：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”合同法调整的就是平等主体的当事人之间的民事交易关系，交易的行为是将商品价值作为标准来进行的，而不会考虑交易者的社会地位，这也就决定了合同当事人在法律上处于平等的地位，也就是说享有权利和承担义务的资格是平等的，任何一方在订立和履行合同时都要普遍的受法律约束，不得享有特权。另外，在订立合同时，双方的意思表示应该是完全自愿的，而不应该是在任何强迫和压力下所作出的违心的表示。合同法中规定的合同的撤销权就很好的体现了这一原则。比如，某些垄断行业利用

6、自己在本行业中的垄断地位，任意拟定格式条款，限制或剥夺消费者的权益，毫无疑问就违反了这一平等原则。2、自愿原则 合同法第4条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”自愿原则按照国际通行的表述，又称为意识自治原则，它是指合同当事人在合同活动中享有意志的独立、自由和行为的自主，在各种活动中享有自主的决策权。刚才所说的平等原则主要针对的是合同的双方，而这里所说的自愿原则主要针对的是合同之外的第三人，例如，拥有公共权力的国家机关。合同当事人是否订立合同、和谁订立合同、订立什么样的合同以及如何规定双方的权利义务都应该是自主决定的，任何国家机关、其他组织及个人均不得非法干涉。比

7、如，在改革开放之初，我们国家有些地方的政府没有摆正自己的位置，经常会对企业的经营进行干预，以至于有些企业领导在合同活动中一出现问题，就去“找市长”，实际上也是这一原则没有得到很好贯彻的原因。3、公平原则 合同法第5条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”公平的本意是公正合理，也就是以利益是否均衡作为价值判断标准来确定当事人之间的利益关系。例如，在双务有偿合同中，一方当事人在享有权利的同时，也要承担相应的义务，当事人之间的利益要均衡，取得的利益要与付出的代价相适应，比如，正常情况下，任何人都不太可能只花1元钱就能买到价值1万元的商品。公平原则体现在合同法的方方面面，对于显失公平的合同

8、，一方当事人可以要求法院撤销或者变更，约定的违约金过分高于或者低于实际损失的，一方也可以要求法院予以适当减少或增加。4、诚实信用原则 合同法第6条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则在大陆法系常被称为“帝王条款”，是一项极为重要的民事法律的基本原则。它要求当事人在订立合同时要诚实，不得有欺诈的行为，要如实向对方陈述与合同有关的情况；在履行合同时，要重承诺、守信用，要善意的、积极的履行自己的合同义务，要做到“言必行，行必果”。5、遵守公益原则 合同法第7条： “当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”这些不

9、光是合同法的规定，任何一部法律实际上都是把它奉为“金科玉律”的。“遵守法律、行政法规”是为了维护国家法律的统一与尊严，只有遵守其他法律法规的规定订立的合同才会受到合同法的保护。例如，甲是一位毒品贩子，将他从云南贩运过来的品质很好的海洛因以黑市上合理的价格卖给了乙，也没有任何别人强迫他们进行交易，虽然从这些看来，他们的行为符合了上面所讲的平等、公平、自愿、诚实信用原则，还是不能受到合同法的保护，因为我国刑法是严厉打击贩卖毒品行为的。“尊重社会公德”是指当事人要尊重社会公认的道德规范。道德规范与法律规范同属于上层建筑的范畴，大家都知道，法律的制定往往都是落后于形势发展的，法律也不可能把任何事情都规

10、定的面面俱到，而社会公德的内容很多，而且它会随着时代的发展而不断的变化，对有些法律没有规定的地方，社会公德就会起到很好的补充作用。例如，反对损人利己、以权谋私、提倡互助互利、团结友爱等都是社会公德的内容，合同当事人应当对这些予以遵守。例如前几年在社会上影响比较大的二奶和原配夫人争夺遗产的案件，法院就是根据“被继承人给二奶财物的赠与行为违反社会公德”这一原则判决二奶得不到遗产的。“不得损害社会公共利益”是指合同当事人在合同活动中不仅要考虑维护自己的个人或团体利益，还要注意不能损害社会的公序良俗和公共秩序。比如，乙听说甲有一处房屋要出租，便找到甲，告知甲想租下来开办游戏厅用来从事赌博活动，甲为了多

11、得租金，便将房子租给了乙。双方的这种行为就是损害社会公共利益的行为，属于无效的合同，甲因此所得的租金是要被收缴的。6、效力原则合同法第8条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”这一原则事实上和诚实信用原则有相通之处，诚实信用原则主要约束订立合同时的行为，而这一原则主要约束合同履行的行为。合同依法成立后，就受到了法律的保护，也就是说，对合同当事人而言具有法律的效力，即法律约束力。这一原则表现在以下几方面：1、合同成立后，合同当事人都有义务按合同的约定全面履行自己的义务，也有权利要求对方履行合同义务；2

12、、如果情况发生变化，需要变更或解除合同时，应该协商解决而不能自作主张；3、任何一方违约时，要按照合同约定承担违约责任。二、合同的订立1合同的形式书面形式 口头形式 其他形式2合同的一般条款3要约和承诺要约邀请的含义及其效力 要约的含义 要约的要件 要约的效力、撤销、撤回 承诺的含义 承诺的要件 承诺的效力 承诺的撤回和延迟 4合同的成立合同成立的要件 合同成立的时间和地点5格式条款合同格式条款合同的含义 格式条款合同的订立规则 格式条款的效力 格式条款的解释6订立合同过程中的责任订立合同过程中的缔约过失赔偿责任 订立合同过程中的保密责任第二章 合同的订立第一节 合同的形式合同法第10条：“当事

13、人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。这一规定表明，合同的形式可以由当事人自己选择，口头、书面形式都可以。但是如果法律法规明确规定采用书面形式的，就应当采用书面形式，采用口头形式就是无效的。比如，商品房买卖合同、专利权转让合同、注册商标的使用许可合同，相关的法律都规定应当采用书面形式，这些合同如果不采用书面的形式，就属于无效的合同，不会受到法律的保护。1、书面形式合同法第11条：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传

14、、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”概括来说，书面形式是指以文字的方式表现当事人之间所定合同内容的形式。它主要包括以下几种：1）、合同书、协议书等书面合同。也就是最通常的当事人双方对合同有关内容进行协商订立的并由双方签字或者同时盖章的落实在书面上的合同文本。通常合同书中明确地记载合同的双方当事人的权利义务、解决争议的方法等具体内容。因此，发生争议可以按照合同的规定进行处理，比较容易解决纠纷，摆脱了“口说无凭”的状况。2）、信件形式。是指当事人就要约与承诺的内容往来的普通信函。3）、数据电文。主要包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等形式。2、口头形式口头形

15、式是指当事人面对面地谈话或者以通讯设备如电话交谈达成协议。以口头订立合同的特点是直接、简便、快速，数额较小或者现款交易通常没有必要采用书面形式，而大部分都采用口头形式。比如在自由市场买菜、在商店买衣服等，我们很难想象都需要签订书面合同将会给我们的生活带来多大的麻烦，耗费我们多少的精力与时间。口头形式是老百姓日常生活中广泛采用的合同形式。口头形式当然也可以适用于企业之间，但口头形式的缺点在于没有凭证，发生争议后，难以取证，不易分清责任。3、其他形式其他形式主要包括默示合同，是指可以根据当事人的行为或者特定情形推定合同成立的情形。拍卖行为特定的拍卖形式；再如，当乘客乘上公共汽车并购买车票达到目的地

16、时，尽管乘车人与承运人之间没有明示协议，但可以依当事人的行为推定运输合同成立；以行为推定的还有到超市去买东西，到收银台结账。第二节 合同的一般条款合同法第12条：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”1、当事人的名称或者姓名和住所当事人是合同权利义务的承受者，是行使权利和履行义务的主体，有时也是确定诉讼管辖的依据。当事人须具体确定，其方式就是写明姓名或者名称及其住所，当事人是自然人的，要写明

17、经户籍管理机关核准登记的正式用名、家庭住址（如实际居住地与户籍登记地不一致的，还要注明实际居住地），还要注明身份证等证件的号码。2、标的标的是合同当事人权利和义务共同指向的对象。标的可以是物，包括实物或者货币，如商品房；标的也可以是行为，包括某项工程或者劳务，如建设工程合同的标的是工程；标的还可以是智力成果，专利权。3、数量 大家都好理解。4、质量质量是指检验标的内在素质和外观形态优劣的标志，是同类标的中这一标的区别于那一标的的具体标准。质量条款的重要性是勿庸赘言的，许许多多的合同纠纷由此引起。5、价款或者报酬价款或者酬金是有偿合同的主要条款。价款是取得标的物所应支付的代价，比如专利权转让合同

18、中的转让款，租赁合同中的租金；酬金是获得服务所应当支付的代价，比如专利代理合同中的代理费。6、履行期限、地点和方式履行期限是当事人履行合同和接受履行的时间，涉及到当事人的期限利益，也是确定违约与否的重要因素之一。履行期限可以规定为定时履行，比如约定在2004年10月1日交付货物；还可以规定为在一定期限内履行，比如在签订合同之日起30日内交货。还有专利代理中应该在什么时间缴纳代理费用都是履行期限。履行地点一般情况下是确定验收地点的依据，是确定运输费用由谁负担、风险由谁承受的依据，有时是确定标的物所有权是否转移、何时转移的依据，在发生纠纷后，它还是确定法院管辖权的重要依据。合同的履行方式，包括交货

19、方式、验收方式、付款方式、结算方式等等，例如是一次交付还是分期交付，使卖方送货、买方自提还是委托快递公司发货；应对货物如何进行验收，验收期限是多久，如有异议如何提出；是货到付款还是一月结、两月结还是三月结，结算是采用现金、电汇或出具支票等等，同样有关双方的根本利益，合同也应当进行明确。7、违约责任违约责任是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而应承担的民事责任，它是促使当事人履行债务，使非违约方免受或者少受损失的法律救济措施，对当事人的利益关系重大。它以支付违约金和损失赔偿金为承担责任的主要方式，合同对此应予明确。如明确规定违约金的计算方法、赔偿范围等，对于将来及时的解决违约问

20、题，很有意义。当然，违约责任是法律责任，即使合同中没有违约责任条款，只要没有依法免除，违约方仍应当承担责任。实践中，违约金一般有两种约定方式，一种是约定一个明确而具体的数额，比如“任何一方违约，应向对方支付违约金*元”；另一种是约定计算方式，比如“甲方迟延支付货款的，应按照迟延支付部分价款日千分之三的标准向乙方支付违约金”。8、解决争议的方法解决争议的条款是当事人关于解决争议的程序、手段、地点等内容的约定，解决争议的条款并不设定实体权利义务关系。这些条款主要包括：仲裁条款、选择受诉法院的条款、选择检验鉴定机构的条款、法律适用条款、关于协商解决争议的条款。比如在某一国际买卖合同中，双方约定“因履

21、行合同而发生的争议，双方应友好协商解决，协商不成的，任何一方均可提交瑞典的斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁，仲裁适用中华人民共和国香港特别行政区法律”。当事人如果在合同中对此没有进行约定，在发生纠纷后，仍然可以通过诉讼程序来解决纠纷，因为起诉权是当事人的法定权利。对于这一条款，最常见的表述方式是：“因履行本合同而产生的或者与本合同有关的争议，双方应本着友好协商的原则解决，协商不成时，任何一方均可向有管辖权的人民法院起诉。” 当然，这些只是合同法规定的一般条款，具体签订的合同可以根据实际情况进行增加或者减少。第三节 要约和承诺合同法第13条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”这规定了合同订立的方式

22、，也就是合同订立要经过要约和承诺这两个程序。当事人合议的过程，即对合同内容协商一致的过程，就是经过要约、承诺完成的。向对方提出合同条件作出签订合同的意思表示称为“要约”，而另一方如果表示接受就称为“承诺”。一般而言，一方发出要约，另一方作出承诺，合同就成立了。1、要约邀请的含义及其效力合同法第15条：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。” 要约邀请是当事人订立合同的预备行为，意在诱导他人向自己发出要约，本身不发生法律后果。要约邀请不具备合同成立的全部必要因素。要约邀请的相对人为不特定的人。2、要约的含义合同法第14条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

23、（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”具体来说，是指要约人向他人提出的愿意按一些确定的条件同其订立合同的意思表示，并且这个意思表示明示的或者默示的表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。3、要约的要件 合同法第14条同时也规定了要约的要件。详细点说，应当包含下述4个要件：1）、要约必须是特定的合同当事人所为的意思表示。所谓特定的合同当事人，是为外界所能客观确定的人，也就是说通过要约的内容，人们能够知道是谁发出的要约。发出要约的称为要约人，接受要约的称为受要约人。2）、要约必须具有与他人订立合同的目的。这种意思表示应该有与受要约人订立合同的真实意愿，其

24、外在表现形式为要约人主动要求与受要约人订立合同。3）、要约的内容必须具体确定。合同的内容是以条款的形式表现出来的。要约的内容应当具体确定，是指要约必须具备合同的基本条款。一般而言，标的、数量、价款或者报酬是每个合同均要具备的。如果一方提议的条款不足以决定合同的基本内容，即使对方接受提议，此时合同也并不能成立，而是要约邀请。4）、要约中应当明确表明该要约一经受要约人承诺，要约人就要受该意思表示的约束。要约的这种意思表示是以追求合同的成立为直接目的的，要约的目的就是为了引发对方当事人承诺，要约在获得对方的承诺以后，合同即已成立，要约人自然就要受到已经成立的合同的约束，不得擅自变更、撤销。4、要约的

25、效力、撤销、撤回1）、要约的效力要约和要约邀请不同，它直接产生法律后果，也就是“经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”合同法第16条：“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”合同法第20条：“有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。”2）、要约的撤销合同法第18条：“要约可以撤销。撤销要约的通知应

26、当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”合同法第19条同时约束了两种情况下要约不得撤销：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”3）、要约的撤回合同法第17条：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”撤销和撤回主要区别在于通知到达受要约人的时间的区别。两者产生的效力都是一致的：都相当于要约失效，不再约束要约人。5、承诺的含义 合同法第21条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”承诺也就是受要约人同意要约人提出的条件，并

27、以某种意思表示来通知要约人的过程和行为。6、承诺的要件合同法第2123条、第30、31条规定了承诺的要件。第22条：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”第23条：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”第30条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决

28、争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”第31条：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”归纳起来，承诺应该符合下列要件：1）、承诺需由受要约人向要约人作出。要约是要约人向特定的受要约人发出的，受要约人是要约人选定的交易相对方，受要约人进行承诺的权利是要约人赋予的，只有受要约人才能取得承诺的能力，受要约人以外的第三人不享有承诺的权利。因此，第三人进行承诺不是承诺，只能视作对要约人发出了要约。如果订约的建议是向不特定人发出的，并且如果该订约建议可以构成要约，则不特定人中的任何人均

29、可以做出承诺。不过实际上，最后能够做出承诺的，只能是特定的人。比如悬赏广告，只有符合条件的特定人才能作出承诺。2）、承诺应当以明示的方式作出。默示或者不作为的行为不能构成承诺。所谓明示的方式是指明确表示同意要约内容的方式，这种明示的方式可以采取书面形式，也可以采取口头形式，还可以采取积极的作为的形式，比如，甲公司向乙公司发出了一份购买钢材的要约，乙公司收到后，直接将钢材按照甲公司要约的要求送货到了甲公司，这种送货的形式就属于积极的作为形式。3）、承诺必须在规定的期限内到达要约人。承诺只有到达要约人时才能生效，而到达也必须具有一定的期限限制。如果要约规定了承诺期限，则承诺应在规定的承诺期限内做出

30、，如果要约是以对话方式做出的，承诺人应当即时做出承诺，如果要约没有规定承诺期限，则承诺应当在合理的期限内做出。如果要约是以非对话的方式做出的，应当在合理的期限内做出并到达要约人。合理的期限的长短应当根据具体情况来确定，一般应当包括，根据一般的交易惯例，受要约人在收到要约以后，需要考虑和做出决定的时间，以及发出承诺并到达要约人的时间。如果对失效的要约做出的承诺，视为向要约人做出的要约，不能产生承诺效力。4）、承诺的内容要与要约的内容完全一致。这是承诺最核心的要件，承诺必须是对要约的同意。因为受要约人如果想与要约人签订合同，必须在内容上与要约的内容一致，否则要约人就可能拒绝要约人而使合同不能成立。

31、如果受要约人在承诺中对要约的实质内容加以扩张、限制或者变更，便不能构成承诺，而应当视为对要约的拒绝。应认为同时提出了一项新的要约，又称为反要约。哪些是实质性变更合同法第30条作出了规定。7、承诺的效力合同法第25条：“承诺生效时合同成立。”这就明确的规定了承诺的后果就是使双方之间成立了合同关系。合同法第26条：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”这一条规定了承诺只有在到达要约人的时候才发生法律效力，也就产生了合同成立的法律后果。8、承诺的撤回和延迟 1）、承诺的撤

32、回合同法第27条：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”承诺的撤回和要约的撤回一样理解就可以了。产生的法律后果是相当于没有承诺。2）、承诺的延迟 合同法第28条：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”双方进行谈判、洽谈的目的就是为了双方的合作，合同法的立法目的就隐含了鼓励交易、鼓励当事人意思自治的原则。因此，本条规定，因为某些原因超过了承诺期限，只要双方都认可，承诺还是有效的，也就促使了双方的交易行为。

33、第四节 合同的成立1、合同成立的要件 合同法第25条：“承诺生效时合同成立。”前面已经做过解释。同时，合同法第36条、37条对特殊情况下的合同是否成立作出了规定。合同法第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”合同的形式是为合同的内容服务的，法律法规规定或者当事人约定的书面形式，也是为了保护双方的交易安全、保障双方的合法权益。虽然这种情况下没有书面合同，但是一方既然履行了主要义务，并且另一方也接受了对方的履行，就足以说明了双方交易的事实，此时再强调合同形式可能会不利于双方的交易，因此，合同法本着促进交

34、易的原则，作出了这一规定。合同法第37条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”道理同上。2、合同成立的时间和地点1）、合同成立的时间根据合同法第25条的规定，承诺生效的时间也就是合同成立的时间。同时合同法第32、33条进一步对此进行了明确。合同法第32条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”一般来说，自然人订立合同要进行签字，法人或其他组织要加盖印章。合同法第33条：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”确认书可以使用，也可以不使用

35、，并且只有在采用“信件、数据电文等形式”订立合同时，才可以使用确认书，确认书不适用于以合同书形式订立的合同。2）、合同成立的地点民事诉讼法规定，合同双方可以选择合同成立的地点（签订地）作为管辖法院，因此合同成立的地点对双方来讲也比较重要。合同法第34条：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”另外，合同法第35条又专门针对合同书形式的合同成立地点作了规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”如果双方签字盖章不在同一地

36、点，则以后者盖章地点为合同成立地点。第五节 格式条款合同 我们平常在日常生活中，经常会碰到大量的格式条款合同，例如，到银行开户、到保险公司参加保险、手机入网、使用各个网站上给你提供的服务等等。这些合同都是为了交易流程的简化、没有经过和另一方协商、由提供方单方起草的，往往对提供方有利而对另一方限制较多。因此，合同法为了平衡另一方的权益，保障双方交易的正常秩序，在第39-41条对此作出了专门的规定。1、格式条款合同的含义 合同法第39条第二款：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”上面已对其含义进行了阐述。2、格式条款合同的订立规则合同法第39条第一款：“采

37、用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”这就规定了格式条款合同的提供方有两方面的义务：首先，应当遵循公平的原则确定双方的权利和义务，不能利用自己的优势地位制定不公平的条款欺负对方当事人。公平原则是民法的基本原则，在格式合同的确定中，其作用体现在，格式条款应当符合社会的公平观念，合同的任何一方，依据该格式条款合同取得的权利和所负担的义务应当相当；同时，该格式条款合同的风险负担由双方当事人合理分担。 其次，提供格式条款的一方当事人应当采取合理的方式提请对方注意免除或

38、者限制其责任的条款，并按照对方提出的要求，对该类条款予以说明。一般而言，如前所述，格式条款双方当事人在实际经济地位上优势的不平衡，在格式条款合同中关于免除或者限制格式条款提供方的责任的条款，对另一方意义重大。格式条款提供方应当尽到提示义务。如果对方要求，应当对该条款予以说明。3、格式条款的效力 合同法第40条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”合同法第52、53条的规定，我们以后在合同效力部分讨论。“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”，主要是因为这些条款违反了合同法的公

39、平、平等原则，因此，合同法对此作出了非常严格的限制，即使相对方同意、认可这些条款，这些条款也不生效。4、格式条款的解释合同法第41条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”在当事人采用格式条款的情况下，提供格式条款的一方往往处于优势地位，对方的权利应当受到法律的特殊保护才能有利于维护双方合同利益的平衡。因此合同法规定，如果双方对格式条款的理解发生争议，首先应当按通常理解予以解释，也就是说是按可能订立该合同的一般人的理解予以解释，这对保护采用格式条款订立合同的公

40、民、小企业是有利的。如果有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，也就是作出有利于其相对方的解释。非格式条款一般是在格式条款外另行商定的条款，或对原来的格式条款重新协商修改的条款，是当事人特别约定的，具有特定性，能够区别于其他的合同。格式条款一方面有可能限制对方当事人的意志，另一方面它没有经过双方协商，是一般的普通规定，根据“特别规定优于普通规定”的法律解释原则，如果与两者不一致，当然应该采用非格式条款。第六节 订立合同过程中的责任合同的订立过程，可能产生两种法律后果，一种是合同成立，一种是合同不成立，如果合同成立并生效了，双方就受合同的约束，如果不成立或者合同中考虑的不周全，可

41、能会有当事人因对方的原因受到损失，合同法对这部分损失的处理也作出了原则性的规定，就是规定了缔约过失责任和保密责任。1、订立合同过程中的缔约过失赔偿责任合同法第42条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。”概括来说，缔约过失责任，是指在合同的订立过程中，一方因违背依诚实信用原则所应尽的义务而导致了另一方的损失，应当承担的民事损害赔偿责任。主要包括以下三种情况：第一，假借订立合同，恶意进行磋商的。所谓“假借”就是根本没有与对

42、方订立合同的目的，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害对方或者第三人的利益，恶意地与对方进行合同谈判。比如：甲知道乙有转让餐馆的意图，然而甲并不想购买该餐馆，但为了阻止乙将餐馆卖给竞争对手丙，却假意与乙进行了长时间的谈判。当丙买了另外一家餐馆后，甲中断了谈判。后来乙只能以比丙出价更低的价格将餐馆转让了。甲的这种行为，就属于这种情况，乙可以要求甲补足相应的差额。第二，在订立合同中隐瞒重要事实或者提供虚假情况。当事人在订立合同的过程中，必须要依据诚实信用原则，履行重要事实的告知义务，重要事实是指足以影响对方当事人决定是否签订合同的情况，比如，故意隐瞒自己没有履约能力的事实以及合同标的存在的瑕疵，都

43、属于这种情况。这种行为实际上是一种欺诈行为，如果消费者购买商品或接受服务的行为还属于消费者权益保护法调整范围的，消费者还可以根据消法的规定向经营者主张双倍的赔偿。这里我们就不多讲了。第三，其他违背诚实信用原则的行为。例如，一方未尽通知、协助的义务，举例来说，甲、乙两人约定于2004年8月10日到某咖啡店谈签订合同事宜，甲因为突然有其他安排，8月9日要到外地出差，11日才能回来。但是，甲并没有将这一情况通知给乙，致使乙10日因为赴约而产生了一定的损失，这些损失甲就应该基于缔约过失责任予以赔偿。2、缔约过失责任和违约责任的区别（为增加理解，超越大纲的内容）第一，缔约过失责任是法定责任，是基于法律的

44、直接规定，而且承担责任的方式只有赔偿损失这一项；而违约责任双方可以在合同中约定，除了赔偿损失之外，还有支付违约金、强制履行合同等方式。第二，缔约过失责任约束的是合同订立过程中的行为，而违约责任约束的是合同履行过程中的行为。只有双方没有订立合同或者订立的合同被确认无效或被撤销的，才承担缔约过失责任；而合同一旦成立并有效的，承担的就应当是违约责任。第三，只有违反诚实信用原则的行为，才会承担缔约过失责任，而导致承担违约责任的原因则有很多。只要履行合同义务不符合约定，除非有不可抗力等原因，都要承担违约责任。3、订立合同过程中的保密责任 合同法第43条：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是

45、否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”根据反不正当竞争法的规定，商业秘密是指企业的技术信息和经营信息，构成商业秘密要具备四个条件，1、不为公众所知悉，2、能为权利人带来经济利益，3、具有实用性，4、经权利人采取保密措施。构成商业秘密的技术信息，比如技术秘密，可以给权利人带来很大的经济利益。在经营方面的经营信息，比如说客户名单，为交易带来极大的便利条件，对其经营活动，比如材料与成品的购销，意义重大。这些信息，一般当事人是严格保密的。对于合同订立过程中知悉的商业秘密，无论双方的合同是否成立，双方都有保密的义务，既不能够对外泄漏，又

46、不能够不正当的使用。如果因为泄漏或不正当使用给对方造成损失的，应该承担损害赔偿责任。三、合同的效力1合同的生效一般合同的生效 特殊合同的生效2合同的效力无效合同 可变更、可撤销的合同 效力待定的合同 无效免责条款 合同中争议解决条款的效力 合同无效或撤销的效力第三章 合同的效力第一节 合同的生效并不是合同双方签订合同之后，双方的合同就受到了法律的保护，只有符合法律规定的合同，才能够产生法律效力。这就涉及到合同的效力问题。合同生效和和合同成立是两个完全不同的概念，在一般情况下，可能大部分人都分不清楚。合同成立是指合同的各方就合同的内容进行协商，达成了一致的意见。举例来说，书面合同的成立通常的表现

47、就是双方在合同上签字盖章。而合同的生效，则是指合同发生法律效力，具有了法律约束力，也就是说，一旦合同生效，法律就可以以其国家强制力迫使合同当事人必须按照双方的约定履行自己的义务。两者之间是有联系的，合同成立是合同生效的前提条件，如果合同不成立，就谈不上合同生效的问题。1、一般合同的生效 合同法第44条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”这里所说的“依法成立”的标准主要是指以下几方面：第一，合同主体要合法，即自然人、法人或者其他组织必须具有与订立合同相适应的民事行为能力。第二，合同形式要合法，法律、行政法规规定应当采用书面形式的，要采用书面形式。第三，合同内容要合法，要不违反法律和社会公共

48、利益，这也是我们一开始介绍的合同法的一个基本原则。2、特殊合同的生效特殊合同的生效主要包括以下几种情况：1）、合同法第44条第二款：“法律以及行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”如果法律以及行政法规对此有特别规定，那么应该按照特别规定来处理。举例来说，我国专利法规定，中国单位或者个人向外国人转让专利申请权和专利权的，必须要经过国务院主管部门的批准；另外，中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同也是要经过批准才能生效的。经过登记才能生效的例子有，担保法规定，以城市房地产设立抵押的，应当到县级以上的房地产管理部门办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。另外，大家要注意，最高人民法院在关于适用合同法若干问题的解释（一）