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1、试论公民的平等就业权【内容摘要】就业权是人权的重要内容。就业权不仅关系到公民的生存，更关系到公民的尊严。当前社会，公民平等就业权的实现存在诸多难题，尤其是农民工、妇女和高校毕业生的平等就业权的实现更是困难重重。如何有效破解平等就业权的实现，不仅需要在理论上厘清平等就业权，更需要在实践中解决具体问题，实现就业面前人人平等的美好理想。【关键词】平等就业权 农民工平等就业权 妇女平等就业权 高校毕业生平等就业权一、平等就业权的由来就业权，是指具有劳动能力和劳动愿望的公民享有从事劳动的权利，包括平等就业权和自由择业权。平等就业权发轫于西方的人权理念，平等就业权与就业权具有非常紧密的联系。就业作为一种权
2、利产生于宪法时代，很多国家宪法明确规定了公民的就业权。在1919年，德国魏玛宪法规定：“人民应当享有劳动并取得生活资料的机会。”在1946年，法国宪法明确规定了公民的就业权。世界人权宣言第23条和第24条规定了劳动者的劳动权利和休息权利，包括就业权、自由选择职业权、获得公正报酬和平等待遇权、组织和参加工会权以及休息和休假权等。在我国，就业所体现的权利属性有其特殊的涵义：一方面，就业权具有政治属性。就业作为一种权利是建立在生产资料公有制基础之上的，劳动者享有生产资料“主人翁”资格，有权要求国家和社会依法为其安排工作；另一方面，就业权还具有经济属性。在劳动还是人们谋生的基本手段的历史条件下，就业权
3、承载了保障人的生存权的基本功能，具有极其重要的经济属性。平等就业权主要是通过反就业歧视和践行有关平等就业政策而得以贯彻和落实；平等就业权在各国受到不同文化和“意思场域”的影响，表现出多样性和复杂性，平等就业权似乎很难在西方语境中探究其直接而完整的概念支撑体系。同时，平等就业权概念的解读还与平等具有不可分割的内生关系，平等是一个含义十分宽泛的概念，“平等的历史证明了平等是一个内涵极其丰富的多形概念，平等的价值理念之所以得以传之久远并播及四海，为各种不同的文明所接纳，其实质是得益于它作为一种理念的内涵的含糊和泛。”参见林嘉等：劳动就业法律问题研究，中国劳动社会保障出版社2005年版，第120页。上
4、述因素凸现了平等就业权概念的界定迷雾重重。需要指出的是，任何理论体系都必须通过某一核心观念展开它自身，如何准确界定平等就业权，成为平等就业权理论体系的关键问题。正如我们已经认识到的，对平等就业权的观察及其制度的建构必然要结合具体的国情与文化，平等就业权本身即是一个需要“具体分析”的问题。事物的目的决定其存在，平等就业权概念的解读必须立足于权利本身的功能和价值，这当是走出平等就业权概念界定迷雾的应有之路。平等就业权承载了保障生存权的基本功能，并通过保障人的“体面劳动”得以实现。国际劳工组织（ILO）在1999年第87届年会上提出了“体面劳动”（Decent Work）的概念。按照国际劳工组织的解
5、释，“国际劳工组织当今的首要任务是促进男女在自由、公正、安全和具备人格尊严的条件下，获得体面的、生产性的工作机会。”体面劳动的核心是促进工作中的权利、就业、社会保护与社会对话，并把经济增长与人们日常生活的渴望紧密地结合起来。从该意义上讲平等就业权就不仅仅是反就业歧视，或者把平等就业权局限于平等就业机会的范畴内。因为，权利平等不能仅仅被沦为反对特权的政治宣言，更应该体现于权利从生成到实现的全过程。其中，立法平等是权利平等的逻辑起点，执法与司法平等是权利平等的必然延伸。然而在我国，平等就业权概念的界定不仅是后进的，也是“幼稚”的，平等就业权的传统定义模式无法客观反映其本身所蕴涵的深刻意蕴，无法有效
6、释放平等就业权的最大功能。本文认为，由于平等就业权具有积极而特殊的功能和价值承载，回归其本来的面目，具有正本清源的作用。所谓平等就业权，是指国家通过立法、执法和司法保护劳动者能够在平等身份、平等权利、平等机会和平等规则等基础上享有形式上的平等就业权，同时，国家通过包括禁止就业歧视、特殊群体就业保护、就业培训和就业社会保障等在内的多种手段和措施保护劳动者享有实质上的平等就业权，平等就业权是形式上的平等就业权和实质上的平等就业权的统一。 平等就业权概念的界定虽然是复杂的和困难的，但其本身却为我们重新认识平等就业权提供了一种全新的视角，揭示了平等就业权的积极的权利属性和多维的权利内容，平等就业权在其
7、实质意义上是一个综合性权利，是一种蕴涵了多个价值诉求和制度目标的“权利束”。 在实践中，平等就业权不断遭受到用人单位的挑战，因此在理论研究的过程中，也以较多的以反就业歧视为视角，针对就业歧视，相关学术观点主要有：1、双向歧视论：此观点将歧视分为两种，一种是用人单位对劳动者的歧视，另一种是劳动者对用人单位的歧视。第一种歧视是普遍现象，而第二种主要表现为地域歧视即对西部等落后地区的用人单位的歧视，以及对小企业、小单位的歧视。2、就业歧视正当理论，认为在中国目前的劳动力市场，出现歧视是正常的。从经济学的原理来讲，劳动力过剩就会产生产生歧视，近年来高校扩招等诸多因素造成人才市场供大于求，这样在就业中必
8、然会出现通过一系列的规则、门槛、条件来进行优选，这样的要求就会造成歧视，不可避免。 3、就业歧视区别理论：认为在劳动力过剩的市场上，如何进行优选是要有区别的。这与作为劳动者的人的属性要紧密联系，对于人的自然属性，如性别、肤色、种族、相貌、身高、血型、国籍、地域等因素，是不可以做为优选的选项的，否则就是歧视；而作为学历、经验、技术等后天努力获得的社会属性，则可以进行对比最终达到优选的目的。这其中的工作岗位及用人单位对劳动者社会属性的要求就是合理差别。二、平等就业权的主要内容（一）平等就业权的主要内容所谓形式平等就业权，是指依法保护劳动者在就业起点的平等权，包括劳动者就业身份平等、就业权利平等、就
9、业机会平等和就业规则平等。形式平等就业权不仅为人们提供了一个平等获取就业岗位的机会，使人们在观念上能够普遍接受，同时，形式平等就业权所造成的结果不平等还可以通过相关措施加以补救。从该意义上讲，形式平等就业权是平等就业权的基本价值。所谓实质平等，是指国家针对形式上的平等可能导致的事实上的不平等，根据具体情况和实际需要，采取适当、合理、正当和必要的区别对待8。如果说形式平等就业权为人们就业提供了一个起点意义上的平等，那么，实质平等就业权则为人们提供了一种弥补形式平等就业权不足的必要机会，是人们所享有的平等就业权的高级形态。相对于形式平等就业权而言，实质平等就业权是平等就业权的终极目标。（二）平等就
10、业权的合理限制任何权利，都有其自身的边界。尽管平等就业权的重要意义是一个世界共识，平等就业权在我国正不断成为一种“明星”权利，但是，平等就业权仍然有其自身的权利边界，或者说平等就业权有其自身的权利限制。只有把权利限制纳入平等就业权的界定范畴，平等就业权的界定才是完整的，平等就业权相关理论才能“孵化”出适应我国国情的平等就业权权利制度，并有利于解决我国的实际问题。本文认为，平等就业权的限制应把握好以下三个基本原则：1利益平衡原则。所谓利益平衡原则，是指国家和政府对平等就业权和用工自主权这两个权利及其所代表的利益进行平衡，在结果上达到一种大致的平衡与和谐。权力在其本性上是权利与权利之间妥协的产物，
11、权力的运用主要在于实现权利或者在权利发生冲突时伸张一种权利而剥夺另一方权利。权利与权利之间具有平等性，平等就业权与用工自主权也不例外。由于平等就业权与用工自主权各有不同的利益诉求，若出现权利冲突，就需要第三方居中裁决，国家和政府在这方面负有不可推卸的义务。政府居中裁决的目的就是要尽可能平衡两者之间的利益，在结果上实现一种大致的平衡与和谐。2关联性原则。所谓关联性原则，是指对公民就业权所实施的各种限制必须确实是基于职业、工种或岗位本身特殊性的内在要求。或者说，该种限制应与相对应的工作具有内在的需要，确属从事该工作所必须、合理之限制，故该原则也可称为“内在需要”原则或者必要性与合理性原则。国际劳工
12、组织1958年（就业和职业）歧视公约第1条第2款规定：“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视。”本文认为，贯彻关联性原则有必要建立相应的“工作内在需要”制度（或称“真实职业资格”），通过对用工自主权进行合理、必要的限制，实现平等就业权与用工自主权之间的大致平衡与和谐。3有利原则。有利原则是基于劳动法的立法宗旨而生成的一项独立的劳动法基本原则，具有丰富的法理基础。有利原则的含义本身具有开放性和发展性，体现在劳动法各个方面。本文所指的有利原则的基本含义为：在用人单位根据“工作内在需要”对平等就业权做出限制并给予解释时，如果产生分歧，应当依据劳动法“倾斜保护劳动者劳动权”的
13、本位思想，做出有利于劳动者的解释。在对平等就业权限制的法定原则中，有利原则实质上是对利益平衡原则和关联性原则功能不足的修复，是对平等就业权保障的最后屏障。三、平等就业权实现的主要障碍及应对措施（一）农民工的平等就业权 农民工平等就业权的实现主要集中在农民工的工作时间过长、拖欠工资、社会保障明显偏低、不订立劳动合同等方面，其中首当其冲的就是农民工的户籍壁垒和身份排斥。由于我国城乡二元结构导致的二元户籍制度，成为农民工进城就业的最大障碍。随着就业压力不断增大，城市中高收入、环境好、待遇好、福利好的稀缺就业机会都优先向市民开放，而农民基本上别局限在收入低、工作环境差、待遇低、福利差的次级劳动市场，从
14、事的是一种没有正式身份，地位很不稳定的职业。 多数学者认为，这种状况一直得不到有效改善的主要原因在于劳动法对农民工的保障不足。劳动法第12条规定：“劳动就业者，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受到歧视。”这一条对就业歧视的认定过于狭窄，只采用穷举式列举了四种歧视因素，难以解决实践中用人单位对劳动者户籍、年龄、身高、相貌等因素的歧视问题。此外，还有些单位堂而皇之的对农民工实行同工不同酬待遇，或同等条件下优先择，用本地市民，面对这些显性或隐性歧视，农民工的维权通道不畅，理论上的“争议协商机制”“诉讼机制”等并没有真正的发挥作用。 面对以上种种问题，学界提出：1、户籍歧视的解决需要制定统一户籍法
15、，改革现有的户籍制度；2、严格执行依法用工制度，贯彻执行劳动合同法；3、建立和完善城乡统一的劳动就业制度；4、完善农民工的表达机制；5、探索实践农民工社会保障制度。这些观点虽然指出了推进农民工平等就业权的方向和目标，但大多欠缺可操作性。首先，城乡二元结构是历史形成的，绝不是仅仅颁布一部户籍法就可以改变的。户籍和地域歧视出人口压力外，经济发展不平衡也是根源之一，期待通过改革户籍制度消除户籍歧视的愿望是不太切合实际的。其次，建立一个城乡统一的劳动就业市场在现阶段也是难以实现的。中国目前农村依旧明显落后于城市，人的趋利性决定了城市的就业市场必然比农村的就业市场繁荣的多，并且农村的劳动力主要依附于土地
16、，我国对土地所有权和使用权的严格控制以及农业技术落后使得农业劳动的报酬微薄，这些现状就是目前难以改变的。第三，农民工的表达权的实现是与我国的整体民主进程挂钩的，农民工的社会保障制度是与我国的经济发展水平挂钩的。因此，虽然学界对农民工表达权和社会保障的关注是好的，但现阶段实现还有一定困难。笔者以为，当下切实维护农民工的平等就业权的最好路径就是从现有实际出发，贯彻落实劳动合同法，严格执行依法用工制度，先将农民工就业问题纳入到法律保护的范围，在法律框架内逐渐实现平等，消除歧视。（二）妇女的平等就业权男女平等原则在新中国成立时就宣告确立。然而，改革开放之后，市场经济的发展却又将男女不平等现象凸显出来，
17、主要表现在妇女就业问题上。1995年开始的国有企业改革，引入市场机制，企业破产、兼并、下岗、减员，中国城镇女性受到更为普遍的影响和冲击。到2000年，全国1564岁的劳动年龄人口城镇平均失业率为8.3%，其中女性为9.0%，男性为7.7%；城市失业率为9.43%，其中女性失业率为10.41%，男性为8.67%；镇失业率为6.24%其中女性失业率为6.62%，男性为5.94%。此外，女性在首次就业和再就业的过程中也面临严峻的现状。在首次就业方面即使男女整体素质相当，但就业机会会明显偏向男性，在多项由媒体和高大部分女性对校及科研单位所作的调查中显示“就业时因性别受到歧视”有过切身经历。2005年8
18、月，劳动和社会保障部对62个定点城市职业供求状况进行了调查。调查结果显示有67%的用人单位提出了性别限制，或明文规定女性在聘用期间不得怀孕生育。另外，据有关资料分析表明：我国女性就业率在不断下降，与男性的差距进一步拉大。在再就业方面，大部分女性是由这方面的希望的，但实际能够再就业的女性却很少，并且工作层次不高，收入较低。为了解决这些问题，学者们提出了如下建议：1、针对立法不完善的现状，呼吁制定专门保障妇女平等就业权的法律，强化女性组织的权利，对女性平等就业权进行专门救济，并在举证责任、工作岗位等方面对女性进行保护。2、对女性的生育保险制度进行改革，加大国家投入，降低用人单位雇佣女性的成本，从而
19、提高女性在劳动力市场的竞争力。3、继续切实推行和贯彻男女平等原则，在观念上必须承认女性的社会地位，改变“男主外，女主内”等刻板印象，消除社会性别的观念障碍。 笔者认为，理论界对女性平等就业权的研究还是比较深入的，提出的改善措施和较为可行。但是这里要关注这样一个问题：男女之间的差别是肯定的，在推行女性就业平等就业的过程中并不是意味着女性和男性必须一模一样，而是说他们的权利、责任、机会、待遇、评价应该平等，在就业方面，男女社会性别平等就是允许两性根据自己的生理特征、价值取向、性格偏好等选择不同的就业模式，但必须保障就业模式的差异不影响两性对权利、责任、机会、待遇的平等获取与拥有。把握好这一点，就是
20、把握好了男女在就业之间的合理差别，才能真正实现男女再就业中的实质平等。（三）高校毕业生的平等就业权“毕业等于失业”，这是中国目前大学生就业状况的真实写照。随着近年来高校不断扩招，大学生早已不再是人才市场的“稀缺资源”，用人单位开始利用各种各样的门槛和标准来选择人才-歧视“应运而生”。与上述两种就业其实相比，大学生就业遭遇的歧视最为“全面”：性别歧视、健康歧视、身高歧视、身份歧视、血型歧视、姓氏歧视、地域歧视、经验歧视等。著名的“中国人民银行身高歧视案”、“乙肝歧视第一案”等屡屡进入我们的视野。 大学生就业屡受侵害，原因是多方面的，学者归纳出两方面：1、社会原因：劳动力市场供大于求，用人单位只追
21、求经济利益，不理性的用人理念，政府就业政策导向缺失，地方保护等。2、法律原因：首先，立法保障不足。这一点仍然集中在劳动法第12条四个过于狭隘的歧视因素。2007年颁布的就业促进法虽然采取了多项措施促进劳动者的就业，这一点可喜可贺，但是在救济歧视方面仍为做出具有可操作性的规定，仍显得过于概括性和原则性。其次，法律救济之际保障不足。大学生即使依照就业促进法对用人单位的歧视行为向人民法院提起诉讼，但后续的举证责任以及用人单位的法律责任还没有具体的法律规定。要解决这样棘手的问题，学界提出：1、加大社会保障力度，各级政府要转变就业政策和导向。2、多数学者主张制定反就业歧视法，完善劳动法中关于就业歧视的规定。 以上从三个切面介绍了21世纪以来理论界对平等就业权与合理差别的研究现状。实际上，平等就业权受到侵害的主体远不止上述三个人群，应当说中国的弱势群体都是就业歧视受害者，比如残疾人、乙肝病原携带者艾滋病原携带者、矮个子人群、外貌丑陋人群等。如何切实维护公民的平等就业权需要我们深入研究分析，尽快出台反就业歧视的法律加以规范解决。
