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1、T5-5河南省政法管理干部学院学报2003 年第3 期(总第78 期)试论准据法确定过程中的法律冲突问题及立法对策耿勇(中国政法大学国际法学院, 北京100088)内容提要: 准据法确定过程中可能遇到的主要法律冲突问题有区际法律冲突、人际法律冲突和时际法律冲突。本文主张对最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行) 第192条加以变通, 使之既能适用于区际法律冲突的情况, 又能适用于人际法律冲突的情况, 并在将来的国际私法立法中采用。对于时际法律冲突, 应尊重准据法所属国的有关规定和当事人的自主选择。关键词: 国际私法; 准据法; 法律冲突; 区际; 人际; 时际; 立
2、法中图分类号:D996. 6文献标识码:A 文章编号: 1008- 6951 (2003) 03- 0108- 04X国际私法主要通过间接的方法来调整国际民商事法律关系, 即通过冲突规范的指引, 选择一个准据法, 用于确定当事人之间的实体权利义务关系。冲突规范由“范围”、“连接点”和“准据法”几个部分组成,“范围”指明该冲突规范所调整的国际民商事法律关系的类型或种类,“准据法”则是该冲突规范要求适用于所调整的国际民商事关系的某一国家的具体的实体法, 而“连结点”则是将该民商事关系与该实体法即准据法联系起来的纽带或桥梁。“连结点”这个纽带或桥梁往往具有地域性特征, 它直接指向的并不是具体的实体法
3、律本身, 而往往是该实体法所属的地域。如果“连结点”所指向的地域具有统一的法律制度, 根据该连结点就可以顺利地找到准据法, 但有时“连结点”所指向的地域内存在不同的法律制度。或者, 在这个国家内部, 不同的民族、种族或宗教等群体受不同的法律约束; 有时, 即使在一个具有统一法制的地域内, 虽然其现行有效的法律是统一的,但还可能存在如何选择新法和旧法的问题。这些就是在准据法确定过程中可能遇到的区际法律冲突、人际法律冲突和时际法律冲突问题。一、区际法律冲突区际法律冲突( In ter - regional Conf lict ofL aw s) 是在同一个国家内部各个地区民商事法律不一致或者抵触的
4、现象。区际法律冲突产生的原因一般有政体的或历史的两个方面。有些国家由于采取的是联邦制, 如美国、澳大利亚等国, 各个州都有不同的民商事法律; 有些国家由于历史的原因, 如英国、中国等, 在国内不同地区形成了不同的法律制度。区际法律冲突是多法域国家特有的现象。多法域国家解决区际法律冲突的模式不尽相同。有些国家有全国统一的调整区际法律冲突的法律, 即统一区际冲突法或区际私法, 如瑞士历史上曾经是一个多法域国家, 那时, 瑞士用联邦法的形式解决州际法律冲突问题; 有些国家并没有全国统一的区际私法,但各个法域有自己的用于调整区际法律冲突的法律, 例如, 在英国, 英格兰和苏格兰都有自己的国际私法, 而
5、且用各自的国际私法来解决国内区际法律冲突问题。根据冲突规范的指引应当适用某个国家的法律时, 如果该国为多法域国家, 就会产生应以该国哪个地区的法律为准据法的问题。根据各国的立法和司法实践, 主要通过几种途径解决这样的问题。(一) 直接指定在以住所、居所、标的物所在地、法律行为地等作为连结点的冲突规范中, 可以直接以这类连结点所指向的法域的法律为准据法。例如,中华人民共108X 收稿日期: 2003- 02- 21作者简介: 耿勇(1965- ) , 男, 中国政法大学博士研究生。和国民法通则第一百四十四条规定,“不动产的所有权, 适用不动产所在地法律”, 第一百四十六条第1 款规定:“侵权行为
6、的损害赔偿, 适用侵权行为地法律”。适用这两个冲突规范的时候, 都可以直接将“不动产所在地”或“侵权行为地”所在法域的有关法律作为准据法, 而不必先通过有关国家的法律, 尔后再找到有关法域的法律。很多国家和国际条约采用直接指定的做法。例如, 日本法例第27 条第3 款规定:“当事人本国内各地法律不同时, 依其所属地方法律。”1978 年关于结婚形式及承认婚姻有效性的公约第十七条规定:“一国有两个或两个以上领土单位而在婚姻关系上适用不同的法律制度时, 任何援引婚姻举行地国家的法律, 均应解释为援引婚姻举行地领土单位的法律。”关于夫妻财产制的法律适用的公约第十七条也规定:“为本公约的目的, 如一国
7、有两个或两个以上领土单位, 而在这些领土单位内对夫妻财产制适用不同的法律制度时, 凡提到该国国内的惯常居所的, 均应解释为该国某一领土单位内的惯常居所。”(二) 间接指定在以当事人的国籍为连结点的冲突规范中, 不能采用直接指定的方法, 例如, 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行) 第一百九十条第一款规定,“监护的设立、变更和终止, 适用被监护人的本国法律”, 如果当事人的本国法为美国法, 而美国各个州的法律是不同的, 究竟应该适用哪一个州的法律, 靠直接指定显然不能奏效, 只能采取间接指定的方法。针对这种情况, 许多国家在立法中明确规定首先依据连结点所指国调整国
8、内区际法律冲突的有关法律确定, 例如,1966 年波兰国际私法第5 条规定:“如被适用的法律所属国家有几种法律体系在其领土同时有效,则由该国法律决定适用何种体系。”如果该多法域国家没有在全国适用的调整区际法律冲突的法律, 各国立法和司法实践中有几种不同的做法。有的规定以当事人的住所地或习惯居所地法律为其国籍国法或本国法, 有的规定适用该国首都所在地法, 目前越来越多的是采用与该当事人或该民事关系有最密切联系的地区的法律。我国对于冲突规范指向多法域国家法律时如何确定准据法的问题, 目前尚无正式的立法规定。但我国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行) 第一百九十二条规
9、定:“依法应当适用的外国法律, 如果该外国不同地区适用不同法律的, 依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的, 直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”该条规定可以在将来的国际私法立法中采用。首先它赋予了冲突规范所指向的多法域国家的区际私法优先的地位, 从而使准据法的确定更趋于理性化, 而不是硬性规定以该国首都所在地法或当事人住所地法等为准据法, 因为该国区际私法的作用就是要解决该国国内法律冲突问题的, 最能反映该国的现实, 而首都所在地或者当事人的住所地等可能与当事人之间的争议无实际联系; 其次, 它采取了灵活的做法, 在有关多法域国家无区际私法时,
10、 引入了最密切联系原则, 未武断地规定采用该国首都所在地法律或当事人住所地法律等, 充分考虑到了千差万别的案件样态, 使法官能够在综合分析具体案件的基础上行使自由裁量的权力, 从而能够确定多法域国家内最适当的法律作为准据法。这样才能使法院地冲突规范的作用得以正确地发挥, 因而也是对法院地冲突规范的应有的尊重。这也正是很多国家先进的国际私法立法和多数有关国际条约采用类似做法的原因。如1979 年奥地利联邦国际私法法规第5 条第3 款规定:“如外国法由几部分法域组成, 则适用该外国法规则所指定的那一个法域的法律。如无此种规则, 则适用与之有最强联系的那一法域的法律。”日本法例第28 条第3 款规定
11、:“当事人具有因地域而存在法律不同的国家的国籍时, 将依据该国的规则所指定的法律或者没有该规则时将与当事人有最密切关联的地方的法律作为当事人的本国法。”关于抚养义务的法律适用公约第16 条:“遇有一国法律在关于抚养义务事项上具有两种或两种以上属地的或属人的法律适用制度, 而必须加以考虑时, 如遇有提到权利人和义务人的惯常居所地法, 或者提到共同国籍国法时, 应是指该国现行规则所指定的法律制度, 如无此种规则, 则应是指与该有关当事人关系最密切的法律制度。”二、人际法律冲突人际法律冲突(Conf lict of Personal L aw s) 是指在同一个国家内部, 由于不同民族、种族或宗教等
12、群体(Comm un it ies) 受不同法律支配, 从而产生法律冲突的情形。世界上大多数国家不存在这种情形,而另外一些国家, 由于特定的历史背景, 其国民分属于不同的民族、种族或宗教等群体, 而且不同群体适用互不相同的法律, 这样, 这些国家必然出现人际法律冲突问题。例如在印度, 印度教徒、穆斯林教徒、基督教徒和帕西人(琐罗亚斯德教徒的后裔) 分别受不同法律, 主要是婚姻家庭法的约束。在亚洲, 还有印度尼西亚、伊拉克、伊朗、以色列、约旦、马来西亚、巴109基斯坦、叙利亚等国。在非洲有埃及、阿尔及利亚、加纳、利比亚、摩洛哥、尼日利亚、塞内加尔、索马里、苏丹等国。因而, 在这些国家, 往往会形
13、成解决人际法律冲突的法律, 即人际私法。人际私法和国际私法具有不同的特征,“人际私法不是解决法律的空间抵触问题, 是解决由于人的种族的不同、宗教的不同或阶级的不同而产生的法律抵触”。国际私法解决的不仅是不同地域上的民商事法律冲突问题, 而且是不同国家间的民商事法律冲突问题; 而人际私法解决的是一个国家内不同种族、民族、宗教等群体的不同法律之间的冲突。因而, 国际私法中的法院地法规则、物之所在地法规则、国家主权原则等在人际私法中是不适用的。国际私法和人际私法也有相同的地方, 二者都是解决法律冲突问题的, 解决两种冲突的思路和方法是相通的, 很多国际私法规则同样可以用来解决人际法律冲突问题。而且,
14、 在国际私法关系中, 有时会遇到人际法律冲突, 需要借助于人际私法才能最后确定国际私法关系的准据法。例如, 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行) 第一百八十八条规定,“我国法院受理的涉外离婚案件, 离婚以及因离婚而引起的财产分割, 适用我国法律。认定其婚姻是否有效, 适用婚姻缔结地法律”, 如果涉及到一个在印度缔结的婚姻的效力问题, 我国法院应援引该条第2 款中的冲突规范适用印度法律, 但印度境内的婚姻法不统一, 不同宗教的信徒适用不同的婚姻法。这样, 就必须借助印度的人际私法来确定准据法。在准据法确定过程中, 遇到人际法律冲突时的处理, 往往采用间接指定的方法
15、, 即按照法院地冲突规范所指向的国家的人际私法来确定准据法, 如果该国没有人际私法, 则应适用与案件或当事人有最密切联系的法律。例如日本法例第31 条第1 款规定:“当事人具有因人而存在法律不同的国家的国籍时, 将依据该国的规则所指定的法律或者没有该规则时, 将与当事人有最密切关联的地方的法律作为当事人的本国法。”另外,德国民法施行法第4 条第3 款,关于离婚及别居的公约第15 条,关于夫妻财产制的法律适用公约第19 条,关于死者遗产继承的法律适用公约第20 条等均有类似规定。我国法律对此未作规定。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行) 第一百九十二条中规定了在准
16、据法确定过程中遇到区际法律冲突时的处理办法, 考虑到准据法确定过程中遇到区际法律冲突和遇到人际法律冲突问题时可以采取类似的做法, 在将来的中国冲突法立法中可以对该条作以下变通, 使之既能适用于区际法律冲突的情况, 又能适用于人际法律冲突的情况, 可具体表述如下:“依法应当适用外国法律时,如果该外国不同地区或不同群体实施不同法律的,依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定, 确定应适用的法律。该国法律未作规定的, 直接适用与该民事关系有最密切联系的地区或群体的法律。”三、时际法律冲突时际法律冲突是指调整相同法律关系的法律发生变化, 如制定并公布了新的法律, 而出现新法和旧法之间相互歧异, 实践中应
17、如何选择适用新法或旧法的情况。学界一般认为, 国际私法上涉及时际法律冲突的, 主要有以下几个问题: 第一, 法院地所在国的冲突规范在涉外民事法律关系发生后遇到法律修正, 这时, 法院究竟应适用修改前的冲突规范还是修改后的冲突规范来确定该涉外民事关系的准据法?第二, 涉外民事法律关系发生后, 法院地的冲突规范未曾发生变化, 但当事人的国籍或住所等在冲突规范中作为该民事关系与应当适用的准据法之间的桥梁的连结点发生了变化, 如当事人放弃了原有国籍,取得了另一国的国籍等, 这时, 究竟应该采用变更前的连结点还是变更后的连结点?第三, 法院地的冲突规范未曾修正, 适用冲突规范是要采用的连结点也未改变,
18、但冲突规范所指向的是前后两部内容不同的法律, 法官如何在新法和旧法或前法和后法之间做出合理的选择从而最终确定该法律关系的准据法? 这三个问题是一国法院处理涉外民商事案件过程中可能遇到的与时间因素有关的几个问题, 但这几个问题并无必然联系, 是相互不同的几个问题, 特别是在立法时, 应将这几个问题区别开来。第一个问题是法院地冲突法的时间效力问题,对此, 一般有两个原则: 一是后法优于前法, 因为后法是对前法的修正, 所以应适用后法; 二是法不溯及既往原则, 即一个法律只适用于该法生效后发生的事实, 对生效前发生的事实不适用。例如, 澳门民法典第11 条规定:“一、法律只规范将来情况; 法律即使被
19、赋予追溯力, 其旨在规范之事实已产生之效果,仍推定保留。二、如法律对任何事实之实质或形式性有效条件作出规定, 或对事实之效果作出规定, 则在有疑问时, 应视该法律只以新事实为规范对象; 然而, 如法律直接对特定法律关系之内容作出规定, 而不考虑引致该法律关系之事实, 则应视该法律所规110 李浩培. 李浩培文选M . 北京: 法律出版社, 2000. 12- 13.范者, 包括在其开始生效日已设立且仍存在之法律关系。”因为澳门冲突法规定在澳门民法典第三章中, 因此, 该条规定同样适用于澳门特别行政区法院如何适用澳门冲突法问题。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)
20、 第一百九十六条规定:“一九八七年一月一日以后受理的案件, 如果民事行为发生在一九八七年以前, 适用民事行为发生时的法律、政策。当时的法律、政策没有具体规定的, 可以比照民法通则处理。”第一百九十七条规定:“处理申诉案件和按审判监督程序再审的案件, 适用原审审结时应当适用的法律或政策。”该两条规定均说明我国民法通则中规定的冲突规范也不溯及既往。在我国将来的冲突法立法中, 也应明确规定新法优于旧法和不溯及既往的原则。第二个问题不属于时际私法问题, 而是管辖法院如何对待具体涉外民事关系中应当适用的冲突规范中的连结点在时间上的变更问题。连结点在时间上的变更一般会影响到对准据法的确定, 而且, 随着科
21、技的发展、交通的便利和经济的融合, 社会的流动性越来越强, 连结点变化的情况也越来越普遍, 因此, 为了使选择的准据法更能反映特定法律关系的本质, 更能公正合理地确定当事人之间的权利和义务, 就必须对可变的连结点的时间因素加以界定。正如几位英国国际私法学家所说,“冲突法规则中的连结因素, 若从时间上着眼, 可能要么是前后一致的,要么是不定的。它具有这样一个特点, 有时它指向的必然是一个特定的时间而不是其他的时间, 有时它可能变化, 这就要求进一步对其加以界定”。在具体的法律关系中, 有些冲突规范的连接点是不变的、前后一致的或恒久的, 例如不动产所在地、婚姻举行地、婚姻登记地等, 而有些连结点却
22、是可变的, 例如动产所在地、船旗国和自然人的国籍、住所或居所等。对于这类可变的连接点, 在立法时, 可以在具体的冲突规范中对其加以时间上的限制, 例如, 我国民法通则第一百四二九条就是一个成功的范例,该条规定“动产遗产的法定继承, 适用被继承人死亡时的住所地法”, 把住所地这个连结点限定在被继承人死亡时的住所地, 从而避免了住所地这个连结点在时间上的冲突, 而且, 一般情况下也可以体现被继承人死亡时的住所地这个连结点与动产遗产法定继承这类法律关系之间的密切的关联。但是, 立法不可能对所有的法律关系都毫无遗漏地制定出完备的冲突规范, 而且, 在具体的冲突规范中对连接点的时间因素加以界定有时会显得
23、过于机械, 有时并不能准确地反映连结点指向的法律与其调整的法律关系之间的真实的关联性, 因此, 还需要通过灵活的原则性的规定, 对可变连结点在时间上的冲突加以限制。我们认为, 这个具有灵活性的原则性的规定可作以下表述:“适用冲突规范时, 如果存在时间上不一致的两个以上的连接点时, 应采用与争议的法律关系有最密切联系的连接点。”第三个问题是时际私法问题, 是准据法所属国的时际私法问题, 应当由准据法所属国的时际私法解决。这是国际上通行的做法, 也符合国际私法的一般原理。正如英国的国际私法学者所说:“准据法中的变化提出了许多最重要和最困难的冲突法中的时间问题, 特别是当这些变化主张具有溯及既往的效
24、力的时候, 更是如此。绝大多数的学者的观点是, 法院应当适用准据法的全部, 包括其过渡性规则。这无疑是欧洲大陆法院的普遍的实践, 大概也是英国法院的普遍的实践。”我国大多数学者也持这种观点。因此, 对于因立法程序而出现的新法与旧法不一致的情况, 应当依照准据法所属国的有关的时际私法来确定, 新法一般也会对其是否具有溯及力以及溯及力的条件和范围作出相应的规定。对于当事人依照意思自治原则选择的准据法发生变更的情况, 首先应当推定当事人是否具有适用新法或旧法的意思, 如果无从推断, 则要考虑当事人是否对适用新法或旧法达成新的协议, 如果既无从推断, 又不能达成新的协议, 则应当采用准据法所属国的时际
25、私法解决。因此, 我们认为, 我国国际私法立法中应作如下表述:“本法规定应适用的法律发生变更的, 应当按照该法律所属国的有关规定确定适用新法或旧法; 对于当事人依照法律规定选择的法律发生变更的, 应尊重当事人的选择, 推定当事人的选择究竟是新法还是旧法, 也应当允许当事人重新明确选择, 如果无从推断, 当事人又未重新选择的, 应按照该法律所属国的有关规定确定适用新法或旧法。”责任编辑: 闻刚 际私法M . 1999. 312.D icey andMo rris on the Conflict of L aw s, 13th ed. , London, Sweet &M axwell, 2000
26、, p. 57.D icey andMo rris on the Conflict of L aw s, 13th ed. , London, Sweet &M axwell, 2000, p. 55.中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编:澳门民法典, 中国政法大学出版社, 1999. 5._2005年10月重庆工商大学学报(社会科学版) 第22卷第5期Oct12005 Journal of Chongqing Technology and BusinessUniversity( Social Sciences Edition) Vol122NO. 5试论不当得利的准据法适用原则
27、3朱珍华(湖南公安高等专科学校,湖南长沙410007)摘要不当得利是民法中的一项基本法律制度。国际私法上的不当得利含有涉外因素,在法律适用上会发生冲突。不当得利的法律适用原则有不当得利地法原则、属人法原则、最密切联系原则、意思自治原则、适用基本法律关系的准据法原则,我国大陆立法为保护不当得利受害人的合法权益,维护社会公平,解决涉外不当得利纠纷,有必要制定国际私法典以完善不当得利法律适用制度。关键词不当得利;冲突;法律适用中图分类号D924. 399文献标识码A文章编号1672 - 0598 (2005) 05 - 0113 - 04不当得利( unjust enrichment)作为民法中的一
28、项基本法律制度,是债发生的一种原因,是指没有法律上的根据,使他人受损而取得利益。我国民法通则第92条规定:“没有合法根据,取得不当得利,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”关于不当得利的法律适用原则,许多学者在其著作和学说中都有涉及,但鲜有就这个问题进行展开论述的。一、传统国际私法中规定的不当得利适用原则(一)不当得利地法原则不当得利地法又称事实发生地法,即不当得利适用事实发生所在地国的法律。根据不同国家对“事实发生地法”的不同认识,具体又可以分为以下几类:利益发生地法,行为发生地法,行为完成地法,原因事实发生地法,损害发生地法,财产返还或给付地法等。事实发生地法原则是场所地
29、法主义衍生而成的一项原则,场所地法主义起源于“场所支配行为”这一法律古谚。它的立法根据是认为有关不当得利的法律是内国公共秩序的表现,与事实发生地的关系最为密切。事实发生地法原则被认为是基本原则,世界上凡规定了不当得利制度的国际私法立法国家,大部分在不当得利的冲突规则中都采取了这种原则。但是,以事实发生地法作为不当得利准据法存在很大缺陷。首先,不当得利本质上属于法律事实中的自然事实,以事实发生地为连接点能够较为准确地反映这种特点。但是引起不当得利的原因包括错债清偿、错误意思表示、添附等复杂因素。这种原因的复杂性使得“事实发生地法”有简单化、僵化的倾向,忽视了不当得利制度的罗马法渊源。例如,给付不
30、当得利有当事人意思表示的成分,但事实发生地就不能完全反映这一因素。其次,不当得利制度中的受害人通常是由于某一法律关系而失去利益,因此不当得利返还与引起利益变动的法律关系有更紧密的联系,支配该法律关系的准据法有更重要的意义。相比之下,事实发生地就带有偶然性的成分,它对该不当得利形成和结果并不产生很大的影响,而且有时事实发生地难以确定。最后,就具体连接点而言也各有短处。例如,不当得利作为法定制度,在没有确定准据法之前无法确定法律事实的性质,以利益发生地法作为准据法会陷入循环论,而且既得权作为选择准据法的理1133 收稿日期2005 - 05 - 12作者简介朱珍华(1975 - ) ,男,瑶族,湖
31、南汝城人,法学硕士,湖南公安高等专科学校法律系,讲师。重庆工商大学学报(社会科学版) 朱珍华:试论不当得利的准据法适用原则2005年第5期论依据也已过时。再如,关于不当得利产生的原因包含了得利人和受害人的行为,根据“场所支配行为”的原则,适用行为地法无可厚非,但是单从法律操作的角度看,要将连续性的行为分割成单独的地点,具有很大的难度和不合理性。再比如,不当得利着眼于利益而非损害赔偿,只有获得利益并且给受损人造成损害才会发生赔偿问题,以后者发生地作为连接点有本末倒置之嫌。这些缺陷表明事实发生地法尽管是“基本原则”,但却不是最合理的原则。(二)属人法原则属人法原则是以当事人的国籍、住所或惯常居所作
32、为连接点的准据法,具体又可以分为四类:债务人住所地法, 惯常居所地法,共同本国法,共同属人法。以属人法作为准据法实际上是属人法主义在债权制度上的延伸和扩张。它的依据是认为受益人对不当得利有返还的义务,而这一制度主要是为了保护受损人利益,因此,适用受损人一方或者两者共同的属人法。但是,以属人法作为准据法也有缺陷。首先,属人法一般用来解决人的身份、能力、亲属、继承等关系的民事法律冲突。不当得利是一种债或是准合同,与亲属、继承等具有人身关系的法律因素不同,它更多的是依当事人的行为而发生,因此与行为相关的因素比单纯的住所、惯常居所和国籍更有意义。其次,属人法作为准据法的理由是不当得利直接涉及到得利人和
33、受损人的利益,与居住地和本国有实质性的联系,但是不排除得利人获得利益、受损人损失利益可能都发生在本国或者住所地之外,这样属人法与事实之间就没有任何法律上的联系,缺乏存在的根基。再次,选择属人法的依据之一,是认为不当得利制度的法定条件和价值判断归根结底是由国内法规定的,所以要适用属人法。应当看到,不当得利和婚姻、继承等法律关系不同,后者的成立是当事人依法定条件而为的,而前者的成立包含有各种复杂的因素。在立法实践中,即使有此规定的国家也是将其作为“事实发生地法”的补充原则,在不当得利准据法中处于从属的地位。二、不当得利法律适用原则的新发展(一)最密切联系原则不当得利地法原则和属人法原则这些直接冲突
34、规范具有明确、简单的优点,但是又流于僵化和呆板,仅用单个连接点的规范解决复杂的情形有很大的难度。国际上逐渐出现了对这种传统冲突规范进行软化处理的潮流。“最密切联系”作为软化处理的一个灵活连接点,认为任何法律关系适用与其有最密切联系的国家的法律,是连接点的自然要求。该原则的理论渊源可追溯到萨维尼的“法律关系本座说”,该学说主张,每一个法律关系都应由其性质而隶属的法律支配,并认为本座之所在,亦即联系之所在。此后,深受萨维尼影响,曾明确主张用与行为和法律制度间有着最密切和最真实的联系取代硬性的连接点。随后美国学者里斯明确提出了“最密切联系”原则, 并把它作为美国1971冲突法重述(第二次)的理论基础
35、。最密切联系原则的适用从合同领域扩张到侵权甚至其他领域。更有甚者,将其作为决定所有涉外民商事法律关系和法律问题法律适用的指导原则。如1979年奥地利联邦国际私法法规第1条开门见山地规定:“(1)与外国有连接的事实,在私法上,应依与该事实有最密切联系的法律裁判。( 2)本联邦法规(冲突法)所包括的适用法律的具体规则,应认为体现了这一原则。”最密切联系原则的广泛适用是国际私法晚近发展的显著特色,该原则代表了国际私法立法、理论与实践的发展趋势。按照这一原则,法院在审理某一涉外民事案件时,不能拘泥于某一个或几个客观因素来决定适用什么法律,而应从质和量两方面对案件有关的主客观因素来决定适用进行权衡,选择
36、法律关系的“重力中心地”,该重力中心地所属国的法律即为准据法。最密切联系原则主张对与法律关系有关的多个连接点进行综合分析、考察,从而摆脱了僵化刻板和机械着眼于某一个连接点确定准据法的传统模式。采用这一原则适用法律,适应了在涉外民事法律关系复杂多变的需要,增强了法律适用的针对性、合理性。最密切联系原则在不当得利领域中也有体现。美国冲突法重述(第二次)对冲突法重述(1934年)的取代,在“恢复令状”的法律选择过程中引入了“最密切联系原则”,弹性地选择法律。它在第221条规定:当事人在恢复原状诉讼中有关该特定问题的权利义务,依在该特定问题上,按照第六条规定的原则,与该事件及当事人有重要联系的那个州的
37、本地法。在决定不当得利准据法的过程中,引入“最密切联系原则”,综合考虑各种因素,依具体情况作出合适的选择,弥补了传统的法律适用方式固定、114重庆工商大学学报(社会科学版) 朱珍华:试论不当得利的准据法适用原则2005年第5期僵化、机械的不足。但是,这种方法增加了法官判断的难度,与考虑单个因素相比更带有随意性。法官选择准据法时要考虑、假设、推定各项因素,具有很大的不确定性。同时,多个连接点的选择,使法官在考虑个案时,如果涉及到本国当事人,出于对当事人利益的保护考虑,可能会援引与事实关系联系不密切但有利于该当事人的法律。英美等国“恢复令状”制度的目的是为了实现衡平主义的法律目标,在法律选择过程中
38、掺杂法官个人和个案的因素,客观上增加了实现这一目标的障碍。(二)意思自治原则在国际私法领域,当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革,不仅十分完善,而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。国际私法领域的当事人意思自治原则,是所谓“私法自治”原则在法律选择问题上的体现。许多国家的国际私法立法都对当事人意思自治原则的扩张适用表现出积极的态度。并且,越是晚近的国际私法立法,采用当事人意思自治原则的场合便越多。综观各国立法及判例,当事人意思自治原则已经在下列领域得到不同程度的应用:夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁,等等。1988年瑞士联邦国际私法法典是目前最
39、有影响的一部国际私法典,而该法典对当事人意思自治原则的运用也最为广泛。而且,正是这部法典,受到了各国冲突法学界的普遍关注,并被誉为是包含了目前最优的确定法律选择的原则。意思自治原则何以在不当得利法律适用中得以运用呢? 它是针对传统冲突规范,尤其是其连结点所存在的机械、僵化的弊端而采取的一种改进措施。国际民商事关系复杂多样,传统冲突规范针对不当得利法律关系只规定一个硬性的缺乏灵活性的连结点的做法,已无法适应解决现实的民商事法律冲突的需要,也不能适应国家处理涉外民商事关系的政策的需要。为了克服传统的冲突规范的这种弊端,人们提出了对僵化的传统冲突规范进行软化处理的主张,用灵活的开放性的连结点取代传统
40、冲突规范中的僵固的封闭性的连结点。在发展和适用当事人意思自治原则之外,还在不当得利中适用当事人意思自治原则。同时,这一原则的适用也有助于实现国家保护弱者和受害者的政策取向。在某些国家,当事人意思自治原则的应用是为了增加适用法院地法的机会。不同国家对同一法律关系制定不同的冲突规范,在一定程度上反映了各国对同一问题的意志、态度和利益的分歧,在不当得利中采取当事人意思自治原则,由当事人选择他们认为最适合自己情况的法律,由当事人自己决定自己的事情,则既可以回避主权者意志的冲突,又可以调动民商事主体的积极性,促进国际民商事交往的顺利进行。以私法自治为基石的当事人意思自治原则,符合国际民商事关系当事人的主
41、观愿望,也符合国际民商事交往的客观要求,并且有着不同于其他法律适用原则的特殊优点,因而对国际民商事法律冲突问题的解决有着独特的意义,展现出广阔的前景。(三)适用基本法律关系的准据法原则上述法律适用原则都存在着一定的不合理因素,因为这些原则不能体现引起不当得利的法律关系的本质属性和重要性。有的国家在规定不当得利事实发生地法等原则的情况下,在新近制定的国际私法立法中补充规定了适用基本法律关系的准据法原则。1999年白俄罗斯共和国民法典第1131条第2款规定:对于因被取消了获取财产或节约开支的法律基础而导致的不当得利,应适用支配该法律基础的法律来确定其准据法。1987年瑞士联邦国际私法第128条规定
42、:因不当得利而提起的求偿诉讼,如果不当得利起因于某一法律关系时,适用调整这种关系的法律。如果不存在这种法律关系,则适用不当得利行为发生地国家的法律,当事人也可以选择适用法院地法律。适用支配原法律义务或关系的法律原则,对于引起不当得利的法律关系的本质属性有了充分的体现,这种法律适用原则的立法将会更多。三、我国的有关立法及完善我国大陆没有国际私法典,有关涉外民事关系的法律适用主要规定在民法通则中。民法对不当得利规定的内容极其简单,在债权中规定了不当得利作为债的一种方式。最高人民院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)第131 条规定:返还的不当得利,应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所
43、取得的其他利益,扣除劳务管理费用后,应当予以追缴。但是,在有关涉外民事关系的法律适用中并没有不当得利准据法法律适用的明文规定。我国大陆现行的国际私法还不十分健全和完善,已制定的一些国际私法规范还比较零星和分115重庆工商大学学报(社会科学版) 朱珍华:试论不当得利的准据法适用原则2005年第5期散,不够全面和系统,包括不当得利法律制度在内的一些问题还是空白。实践中对涉外不当得利的法律适用一般依不当得利事实发生地法。但中国涉外民商事交往的日益扩大,要求制定一部比较完整的国际私法立法,以解决涉外民商事法律冲突。我国国际私法学者为此作了卓越的贡献,中国国际私法学会在韩德培教授的组织下,起草了中国国际
44、私法示范法。韩德培教授和黄进教授还草拟了大陆地区与台湾、香港、澳门地区民事法律适用示范条例。示范法对国际私法法律制度的设定以及示范条例对与台湾区际法律冲突的准据法的设定代表了我国国内国际私法界的主要学术观点,虽然只是学术性质的学说,但是对我国政府有关部门和教研科研单位有重要的参考价值,代表了今后国际私法的一个立法方向,因此具有重要的意义。国际私法示范法(第六稿)第129条规定:“不当得利,适用不当得利发生地法。如不当得利产生于某一民商事关系,也可以适用支配该民商事关系的准据法。”这一规定表明在不当得利方面法律适用原则是不当得利地法原则和适用基本法律关系的准据法原则。采取这样立法的理由:适用不当
45、得利发生地法是一条传统的冲突规范,其存在理由主要是认为不当得利涉及不当得利发生地国的公共秩序、社会道德风尚和法律观念。现代理论认为不当得利地有时难以确定,有时也有偶然性,使法律适用的结果具有不确定性,从而出现了适用不当得利所由产生的民商事关系的准据法的理论,提高法律适用的确定性和可预见性。该法采用了两种理论的结合,以协调不同的利益关系的要求。不当得利制度在各国民法和国际私法中的地位和规定各不相同,在规定不当得利地法作为基本准据法的基础上,补充规定依引起不当得利具体法律关系的准据法或与之有密切联系的法律作为辅助依据,是一种较好的规定方式。这一规定方式既可以通过作出司法解释来弥补当前法律规范的缺乏,适应社会发展的需要,也可以在国际私法法典的立法中加以规定。为解决国际私法规范分散不系统的局面,迫切需要制定一部国际私法法典。中国国际私法示范法是国际私法立法最好的参考依据。参考文献 1 刘想树. 国际私法基本问题研究M . 北京:法律出版社, 2001. 123.
