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1、不当得利诉讼中的证明责任分配与法官的释明权作者 刘言浩【内容提要】 不当得利请求权的构成要件为 被告取得利益、造成原告损失、被告取得利益无合法根据。不当得利诉讼中原告对该三个构成要件均应负证明责任。不当得利诉讼中当事人主张的请求权基础错误时法官应妥善行使释明权，告知当事人更换正确的请求权基础。如果原告经释明后坚持错误的请求权基础，应判决驳回其诉讼请求。 【关键词】 不当得利 请求权基础 证明责任 释明权 一、问题的提出 2005年5月24日、5月30日、8月24日，某甲通过银行先后三次向某乙分别汇款61,000美元、39,000美元、2万美元，以上款项共计12万美元。2006年，某甲以其与某乙
2、之间存在借贷关系为由，诉至法院，请求判令某乙清偿前述款项。2006年11月14日，某甲向该法院申请撤诉并获准许。2007年1月29日，某甲又更换案由为不当得利，以某乙为被告，就前述事实再行起诉至法院，称该12万美元实系借款，2006年元旦过后, 某甲多次要求某乙还款，但某乙拖延至今。双方虽然没有借款协议，但某甲的汇款已经进入某乙账户，某乙取得某甲的财产没有法律和合同依据，已构成不当得利，依法应当返还并支付孳息。故诉请判令：、某乙返还不当得利款12万美元；2、某乙支付不当得利孳息。被告某乙辩称，原、被告之间是亲戚关系。原告为了在上海做服装生意，委托被告进行经营。原告所称钱款均受原告委托购买了货物
3、，货物现在还在仓库中。由于经营不顺利，原告就否认委托经营关系而认为是不当得利。原告所称款项并非借款，双方是委托经营关系，本案不存在不当得利。某乙请求驳回原告的诉讼请求。在一审诉讼中，法官向原告释明，告知原告应按双方的基础法律关系起诉并举证，但原告认为其无法拿出双方存在借款关系的证据，坚持以不当得利作为诉讼理由。本案涉及以下两个重要的理论和实践问题：（1）不当得利诉讼的证明责任应当如何分配？（2）不当得利诉讼中当事人主张的请求权基础错误时法官的释明权应如何行使？ 二、当事人上诉要点及一、二审判决要旨 一审法院审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任
4、提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据中华人民共和国民法通则第九十二条之规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。不当得利的构成要件应为：（ 1）取得不当利益；（2）造成他人损失；（3）得利人取得利益没有合法根据。原告应对不当得利的构成要件事实负证明责任。对于不当得利的构成要件，应由主张不当得利的原告负证明责任。原告以不当得利为由诉请被告还款，如果原告仅仅声明被告获取利益无合法根据，而被告提出反证致使事实陷于真伪不明状态时，则原告应承担不利的后果。本案原告先以借贷为案由向法院起诉，之后
5、又撤诉，在本案庭审中，既坚持以不当得利为诉讼理由，又声称原、被告之间系借贷关系，明显存在自相矛盾之处。事实上，原告只是为了举证的便利而试图通过更换诉讼理由为不当得利以避开其所主张的和被告之间的基础法律关系的举证困难。基于特定基础法律关系而产生的纠纷，当事人必须就其基础法律关系展开诉讼，而不能避开基础法律关系直接提起不当得利诉讼。否则，必会造成不当得利诉讼的滥用。认为只要提起不当得利诉讼就可避开证明基础法律关系存在的举证困难是对法律的错误理解。本案原告提起不当得利诉讼，并未证明不当得利的构成要件事实，相反，原告一直声称的借款以及被告的抗辩足以说明，被告和原告之间存在基础法律关系。原告绕开基础法律
6、关系直接提起不当得利诉讼，其诉讼请求难以支持。综上所述，依据中华人民共和国民法通则第九十二条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条之规定，判决如下：原告某甲的诉讼请求不予支持。 一审判决后，某甲提起上诉称：原审判决对举证责任分配不当，关于不当得利的三个构成要件，前两个属积极事实，主张该事实的上诉人已完成举证，第三个构成要件即“得利人取得利益无合法依据”属消极事实，应由否认该消极事实存在的某乙证明其取得利益有合法根据。原审法院要求上诉人承担证明消极事实的举证责任，有违诉讼法理，责任分配不公。原审法院对所谓的基础法律关系是委托经营还是借款关系未作认定属于事实认定不清，原审法院对于“不能避开
7、基础法律关系直接提起不当得利诉讼”的观点无任何法律依据。请求撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。被上诉人某乙辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 二审法院经审理后认为，依据中华人民共和国民法通则第九十二条之规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。不当得利的构成要件应为：（ 1）取得不当利益；（2）造成他人损失；（3）得利人取得利益没有合法根据。现上诉人主张关于得利人取得利益无合法依据属消极事实，应由否认消极事实存在的被上诉人证明其取得利益具有合法根据。该观点成立，原审法院对上述不当得利的构成要件，认为均应由主张不当得
8、利的上诉人负证明责任，确属对举证责任分配不当。但上诉人虽以不当得利提起本案诉讼，陈述的事实和理由认为双方系借款，被上诉人则始终抗辩主张双方之间存在委托经营关系。鉴于本案双方均认为先后三次汇款是有原由，说明双方之间的汇款存在基础法律关系，非属不当得利。上诉人以不当得利为由诉请被上诉人返还，不予支持。上诉人可基于基础法律关系另行起诉主张。综上，依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 三、不当得利诉讼中证明责任的分配 不当得利作为债权发生的重要根据之一，在民事诉讼中正扮演着越来越重要的角色。我国法律关于不当得利的规定相当简略，只有两个条文：（ 1
9、）民法通则第九十二条规定，没有合法根据， 取得不当利益， 造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人；（2）最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第131条规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。而实践中不当得利诉讼的问题之复杂，则远非该两个条文可以解决。与发达国家和地区对不当得利的研究相比，国内关于不当得利的研究较为薄弱。 1实体法上对不当得利的研究并未形成有系统的理论，对司法实践中的不当得利诉讼也未进行类型化。甚至对在实践中极为重要的基础性的不当得利的证明责任问题，理论及实务界
10、亦无深入研究。 我国是成文法国家，民事权利均来源于成文法律的规定，我国的民事诉讼属于规范出发型诉讼。在规范出发型诉讼中，当符合成文法规定的事件发生后，人们为实现法律所规定的效果而提起诉讼。而法院对原告主张的权利存在与否进行审理，当确认其权利存在时，就宣告原告为胜诉的判决。 2 在我国，凡通过诉讼主张民事权利（请求权）者，亦必须依据特定的法律规范（请求权基础）提出。请求权基础的逻辑结构一般为：构成要件（要件事实）法律后果（请求权）。在诉讼中，当法官确信每一个构成要件对应的事实 -要件事实均得以证明 3后，通过逻辑三段论的演绎，法官方能做出支持原告请求权的判决。在不当得利诉讼中，不当得利请求权的请
11、求权基础是民法通则第92条。依该条之逻辑结构，可以将不当得利请求权的请求权基础分解如下：没有合法根据（构成要件1），取得不当利益（构成要件2）， 造成他人损失（构成要件3）的，应当将取得的不当利益返还受损失的人（法律后果，亦即不当得利的返还请求权）。原告若欲通过诉讼实现不当得利的返还请求权，则不当得利的返还请求权的前提条件必须得到满足：即没有合法根据（构成要件1），取得不当利益（构成要件2）， 造成他人损失（构成要件3）均需得到证明。如果待证的构成要件事实陷于真伪不明（Non Liquet）状态，此时法官必须依证明责任的分配规则做出证明责任判决 即因不能证明待证事实而做出让负有证明责任一方败诉
12、的判决。 证明责任分配是民事诉讼的脊椎。证明责任的分配对于诉讼结果起着至关重要的作用。大陆法系国家对证明责任的分配规则的通行学说为德国法学家罗森贝克提出的法律要件分类说。依照该学说的观点，原告对请求权发生的（包括消极的）事实构成要件承担证明责任，被告对权利消灭规范、权利阻却规范或权利延缓规范承担证明责任。简言之，各方当事人对有利于自己的规范承担证明责任。 4 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称“证据规定”）第二条规定了民事诉讼证明责任分配的一般规则，根据该条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以
13、证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该条规定既是我们耳熟能详的“谁主张、谁举证”的法律依据，也是法律要件分类说的法律再现。证据规定第二条规定的是证明责任分配的一般原则，在诉讼实践中，除非在法律中另有规定，不当得利诉讼亦应依据该原则来分配证明责任。毫无疑问，民法通则第 92条是不当得利返还请求权的发生规范，该条的3个构成要件均属于对原告有利的要件，根据法律要件分类说和证据规定的要求，应当由原告对3个构成要件均承担证明责任。但在我国的司法实践中，对于不当得利诉讼中取得不当利益（构成要件2）、造成他人损失（构成要件3）等两要件应当由原告举证并无分歧，该两要件也比较容易用证据如
14、收据或银行转账凭证来证明，但对不当得利请求权的构成要件1 “ 没有合法根据 ” 的证明责任分配却存在认识上的分歧。 在当前的司法实践中，有一种相当流行的观点认为，不当得利证明责任的分配中，构成要件 2 “ 取得不当利益 ” 、构成要件 3 “ 造成他人损失 ” 属于积极的事实，应当由原告承担证明责任，构成要件 1 “ 没有合法根据 ” 属于消极的事实，应当由被告承担证明责任。此种观点的立论依据有三：一是原告对消极的事实无法举证；二是从公平的角度看，被告收到原告给付的利益，应当说明其接受给付的依据；三是能证明收受利益原因的相关证据多在被告的控制之中，从离证据远近的角度看，应当由被告承担证明责任。
15、 5 此种观点初看似乎很公平，立论也很充分，但仔细分析就会发现其中的诸多错误。 其一，原告对消极的事实真的无法举证吗？ 依生活常理，不存在的事实自然没有任何证据可以表明其不存在，因而当事人无法拿出不存在的证据。但在不当得利诉讼中，原告主张不存在合法依据，并不意味着客观上就真的如原告所说的无合法依据。主张的事实不等于客观真实。把主张的事实的概念偷换（或许用“误用”更为恰当）为客观事实，然后依此判断原告无法举证犯了逻辑上的错误。无合法根据既有自始的无合法根据，亦有嗣后的无合法根据。在基于合同的给付而产生的不当得利诉讼中，如果合同被宣告无效、被撤销或被解除，原有给付因失去合同的支持而变为不当得利。此
16、时“无合法根据”即“失去合法根据”实际上是积极的事实，此时由原告承担证明责任有何不妥呢？更为重要的是，依罗森贝克的权威学说，只要属于权利发生规范的构成要件事实，即使是消极事实，原告的证明责任也不能免除。 6 其二，让原告承担“没有合法依据”的证明责任真的不公平吗？ 在不当得利诉讼中，被告收取了原告给付的利益，但被告收取原告的利益并非主动所为，造成给付错误这种危险状态的始作俑者是原告。给付不当得利请求权人乃使财产发生变动的主体，控制财产资源变动者承担举证责任困难，实属合理。 7 被告收取原告给付的利益有诸多原因，未必均属“不当”。在给付原因未查明之前假定被告收取的是不当利益，而原告是受害者的做法
17、是先入为主、有责推定，有悖于司法规律与法官操守。而且，此处所指的证明责任是结果意义上的证明责任，只有在待证事实经过诉讼证明仍然处于真伪不明状态下才产生作用。在不当得利诉讼中，不是所有案件均会进入到真伪不明状态。在诉讼中法院还可能运用高度盖然性证明标准对原告提交证据和被告提交证据的证明力比较或通过被告自认、事实推定的方法来认定“没有合法依据”的事实。因此，认为原告承担“没有合法依据”的证明责任不公平的论点亦难成立。 其三，被告真的就离“没有合法根据”的证据更近吗？ 在不当得利诉讼中，经常发生的情况恰恰是，原告所为之给付行为有法律上的原因（如借贷、赠与、合伙、投资）等，相关的证据就在原告手中，但原
18、告出于诉讼策略甚至是诉讼欺诈的考虑，谎称无合法根据。如果没有任何实证的依据就主观臆测被告离“没有合法根据”的证据更近，不但难以服人，而且会给被告带来巨大的也是不公平的风险。如某甲现金借款给某乙金额若干，由某乙出具借条，某乙还款时通过银行转账至某甲账户，某甲见款项到账后将借条还某乙。此时，如果某乙以不当得利起诉某甲还款，依前述观点，则某甲真是跳进黄河也洗不清了。再如，某甲依据与某乙的合作投资协议向某乙账户上汇入投资款若干，后因投资失败，某甲欲从中抽身，遂以不当得利起诉某乙还款，诉讼中某甲隐匿双方曾有合作投资协议的事实，此时依前述观点，证明责任即转移到被告方。同一事实及请求，以合同为由起诉时须由原
19、告方举证，以不当得利为由起诉即由被告举证，难道法律真的是可以任人打扮的女孩子？因此，在不当得利诉讼中，我们无法得出被告离“没有合法根据”的证据更近的肯定结论。 其四，让原告承担“没有合法依据”的证明责任没有法律依据吗？ 依据证据规定第二条，完全可以得出不当得利诉讼中由原告承担 “ 没有合法依据 ” 的证明责任的结论。相反，为应由被告承担 “ 没有合法依据 ” 的证明责任的观点找出法律依据倒是一件困难的事情。由被告承担 “ 没有合法依据 ” 的证明责任，实质上是倒置了不当得利的证明责任，而举证责任倒置需要有法律的明确规定，而翻遍法律及司法解释，笔者也未能找出不当得利诉讼举证责任要倒置的规定。也许
20、有人要说，证据规定第七条难道不可以作为不当得利诉讼举证责任倒置的法律依据吗？证据规定第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。该条规定的理论来源于以事实出发型诉讼为特征的英美法系所采用的通过利益衡量分配证明责任的学说，赋与了法官一定的自由裁量权。但该条规定只能是一个极其有限的例外，不能随意滥用。 8 从该条规定文义来看，适用该条有诸多的限制条件，首先是无法律规定，依该规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时方可适用，而根据证据规定第 2条可以确定不当得利的证明责任，该条件并不
21、具备；其次是必须依据公平原则和诚实信用原则适用，而前已述及，不当得利证明责任加给被告非但不公平，而且还会助长诉讼欺诈之风；最后法院还必须综合当事人举证能力等因素适用，不当得利诉讼中原告实际上的举证能力未必弱于被告，原告戴上一顶不当得利的帽子（有时只是一种伪装而已）并不意味着其真的就是弱者。在民事诉讼中离开法的实证规定，假想一方为弱者并在证明责任分配上加以倾斜，实质上是对被告进行有责推定，违反了司法的平等、中立原则，是对证明责任分配自由裁量权的滥用，必有诱导当事人滥用不当得利诉讼进行诉讼欺诈的危险。 其五，让原告承担“没有合法依据”的证明责任缺乏比较法的支持。 不当得利制度是各国通行的债法制度，
22、基本上大同小异。特别是在大陆法系国家，自罗马法以降，基本如出一辙。我国的不当得利制度亦系继受大陆法系不当得利制度而来，所不同的是，我国的规定更为简单而已。 9 因此，德国、法国、我国台湾地区等大陆法系国家和地区关于不当得利的司法实践和学说对于我国的不当得利的法律解释深具参考价值。在德国，如前所述，不当得利诉讼并未单独作为证明责任分配的特殊领域，而是适用证明责任分配一般规则即依据法律要件分类说由原告承担三个构成要件的全部证明责任。 10 法国最高法院曾于 1986年5月13日做出明确不当得利证明责任的判决，谓 “ 原告认为自己进行了不当支付，并请求返还其支付的款项，应举证证明其进行的支付属于不当
23、支付的性质 ” 11 。在我国台湾地区，亦因袭旧中国 1939年做出的不当得利判决，1939年上字第1793号判例谓： “ 非债清偿之不当得利，以债务不存在为其成立要件之一，主张此项请求权成立之原告，应就债务不存在之事实负举证之责任。本件被上诉人为原告，主张伊父生前并无向上诉人借用银两之事，上诉人历年收取伊家所付之利息，均属不当得利，请求返还，除须证明其已为给付之事实外，自应就债务不存在之事实负举证责任，原审仅以上诉人不能证明其债权人为存在，即认其历年收取之利息为不当得利，于法殊有未合。 ” 1988台上字第1756号判决与此相同。 12 可见，在不当得利立法例与我国基本相同的发达国家如德国、
24、法国以及我国台湾地区，原告对不当得利的三个构成要件均负证明责任不但为学术界的通说，亦是司法实践所通行的做法。为何同样的不当得利制度，我们就一定要搞出不同的解释来呢？ 基于上述原因，实践中认为不当得利诉讼中“没有合法根据”的构成要件应当由被告承担证明责任的观点并无科学的论证加以支持，不当得利诉讼中原告应对不当得利的三个构成要件负完全的证明责任。 四、不当得利诉讼中法官释明权的行使 随着证据规定的施行以及司法为民理念的深入，在民事诉讼中法官通过行使释明权来实现案结事了的司法目标已成为司法实践的一部分。释明权制度的初衷无可厚非，但在实践中极易被滥用。释明权的行使与司法中立、程序公正的之间存在的天然紧
25、张关系使得释明权成为一柄双刃剑：用得好会加速诉讼进程，彻底解决纠纷，用得不好则会产生严重的司法不公，影响司法的公信力。在不当得利诉讼中，法官同样面临如何合理行使法官释明权的难题。 在司法实践中，当事人（包括其代理律师）在决定其诉讼策略时必然要选择风险最小、投入最少的诉讼理由及诉讼请求。在双方因合同关系而产生纠纷时，已给付钱款一方若要通过诉讼讨回该钱款时，首先面临的就是案由（请求权基础）的选择问题。如果当事人错误地认为选择不当得利诉讼可以实现举证责任倒置，则当事人必然倾向于选择提起不当得利诉讼而不是合同诉讼。因为当事人会认为，提起不当得利诉讼最为简便，只要证明对方收取了己方利益，己方受有损失即可
26、，至于为何被告占有原告的利益应由被告来证明。而提起合同诉讼，其中合同的成立、生效、合同义务及违约责任的确定需要准备大量的证据，证明难度及成本都较大。因此，对不当得利诉讼的证明责任陷于错误认识的当事人（特别是律师）有直接提起不当得利诉讼的偏好。一旦法院以不当得利立案，原告方为了与主张的诉讼理由相一致，往往会故意隐匿与双方真实法律关系（也即前面判决中所提的基础法律关系如投资合同、借款合同等）相关的重要证据，给法院查明案件的客观事实带来极大障碍。在这个建立在错误信息基础之上的原告、法院和被告的三方博弈中，如果法院对不当得利诉讼中证明责任的分配没有正确的认识，原告必然是这个错误游戏中最后的赢家。因此，
27、在不当得利诉讼中，法院应当根据不同的情况进行释明，使双方的诉讼真正建立在正确的信息判断基础之上。 第一，如果原告至法院提起不当得利诉讼，在法院审查立案阶段应进行证明责任的释明。如果原告经立案阶段的释明后仍坚持以不当得利起诉，则法院应以不当得利为案由予以立案。 第二，在不当得利进入审理阶段后，如果双方并无基础法律关系，如纯粹是基于错误给付而产生的不当得利，则法官应对双方提交证据的证明力进行比较，根据证据规定第 73条确定的高度盖然性证标准判断待证事实是否证明。若已获证明（无论是肯定还是否定的结果），则依据证明结果判决；若未获证明，即事实陷于真伪不明时，则依证明责任分配规则判决原告败诉。 第三，在
28、不当得利诉讼进入审理阶段后，如果法官在案件庭审法庭调查结束前发现原告虽起诉为不当得利，但实际上双方另有基础法律关系时，因为基础法律关系的性质是不当得利确定的先决条件，必须首先审理基础法律关系，然后才能确定是否构成不当得利，法官应进行释明，告知原告可以变更请求权基础为其基础法律关系（如果基础法律关系涉及到诉讼请求的变更亦可变更诉讼请求）并围绕其变更后的请求权及请求权基础举证，同时重新给予对方当事人以答辩期以及举证期限。也可告知当事人可以在申请本案撤诉后再行以新的请求权基础以及诉讼请求起诉。 第四，如果法官发现原告虽起诉为不当得利，但实际上双方另有基础法律关系时，在案件庭审法庭调查结束前经法官释明
29、原告仍坚持不当得利的起诉理由时，法院应当判决驳回原告基于不当得利的诉讼请求。 第五，在案件审理法庭调查阶段结束后，如果法官发现原告虽起诉为不当得利，但实际上双方另有基础法律关系时，应判决驳回原告基于不当得利的诉讼请求。 在驳回原告基于不当得利的诉讼请求后，原告是否可基于基础法律关系就同一诉讼请求再行起诉？就法理而言，判决发生法律效力后即产生既判力。原告就同一被告、同一事实、同一诉讼请求不能再行起诉。否则，有违一事不再理之基本法理。因此，在不当得利诉讼被判决驳回后，原告不享有依据基础法律关系再行提起诉讼的权利。此结果似乎对原告过于严苛，但仔细推敲，当事人进行诉讼，应本诚实信用原则而行。民事诉讼并
30、非诉讼技巧的竞技场，民事诉讼当事人应本着诉讼诚信之原则，诚实地进行诉讼。原告违反诉讼中的诚实信用原则，对案件事实做虚假陈述，选择虚假案由，导致败诉后果实属咎由自取。否则，如果允许原告就同一被告、同一事实、同一诉讼请求再行起诉，不仅判决难有确定之日，而且会助长不诚信的诉讼行为。有限的司法资源浪费在恶意诉讼的当事人的反复诉讼上，不仅违反诉讼效率的要求，与民事诉讼通过国家强制力解决民事纠纷的目的也背道而弛。 需要说明的是，法官在审理不当得利诉讼中，如果发现双方当事人存在先决性的基础法律关系，经释明后原告坚持以不当得利作为请求权基础，拒绝就基础法律关系陈述并举证时，因为双方未能就基础法律关系进行举证、
31、质证与辩论，为保障程序公正，防止裁判突袭，法院不应就双方基础法律关系迳为判决。 五、结 论 不当得利诉讼涉及实体法、程序法和证据法，是民事审判中的难点，本案中一、二审法院的不同观点充分说明了不当得利诉讼在理论和实践上的分歧。长期以来，对不当得利证明责任的误解与模糊认识在实践中产生了严重的负作用，在一定程度上导致了不当得利诉讼和诉讼欺诈的泛滥。因此，深入思考不当得利诉讼中证明责任的分配原理，对于促进纠纷的彻底解决，推动诉讼诚信具有积极的意义。本文结论如下：（ 1）不当得利诉讼的证明责任应由原告承担。不当得利诉讼中的原告应当证明不当得利请求权的全部构成要件，即被告取得利益、造成原告损失、被告取得利
32、益无合法根据。如果该三个构成要件事实陷于真伪不明状态，则原告应当承担败诉后果；（2）法官在审理不当得利诉讼中发现当事人主张的请求权基础错误时，法官应根据审理的不同阶段妥为释明。原告在释明后仍坚持错误的请求权基础时，根据民事诉讼处分主义原则，应判决驳回原告的诉讼请求。对于判决引发的既判力风险，应由坚持错误的原告自行承担。 （作者系研究室副主任 责任编辑 李盛） -1 在英美法中，不当得利以返还法(Restitution)的形式出现，有大量的研究成果和判例。在欧洲私法一体化的过程中，不当得利法与合同法、侵权法并列，是最为重要的部门之一，关于不当得利在欧洲的司法实践及研究成果，请参阅Unjust E
33、nrichment（One of Ius Commune Casebook Series, Hart Publishing, Oxford,2003）。 2 关于大陆法系规范出发型诉讼与英美法系的事实出发型诉讼的区别，请参阅新民事诉讼法讲义，【日】中村英郎著，陈刚等译，法律出版社2001年版，第1823页。3 当然只是诉讼法意义的证明，在民事诉讼中指合了高度盖然性的证明标准。关于高度盖然性的证明标准，参见最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第73条。4 德国民事诉讼法，【德】罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔特著，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第849850页。5 该观点并非笔者臆测，而是笔
34、者在审理不当得利案件或与司法界同仁讨论不当得利诉讼问题时听到最多的观点，笔者只是择其要者加以整理而已。6 同注4。7 债法原理?不当得利，王泽鉴著，中国政法大学出版社2002年版，第57页。8 关于对以利益衡量决定证明责任的评论，参阅中村英郎前引书，第205206页。9 请对比我国民法通则第92条与同样规定不当得利的德国民法第812条第1款、法国民法典第1376条、我国台湾地区民法典第179条第1款。德国民法第812条第1款规定：“无法律上原因，由于他人之给付或依其他方法藉他人之费用而有所取得者，应负返还之义务。”法国民法典第1376条：“因误解或故意受领不当受领之物的人，对给付人负有返还其受领之物的义务。”我国台湾地区民法典第179条第1款规定“无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。”可以明显地看出我国民法通则中的不当得利实系继受上述民法典中的不当得利制度而来。瑞士、日本关于不当得利的规定基本相同，兹不赘述。10 德国民事诉讼法基础教程，【德】汉斯?约阿希姆?穆泽拉克著，周翠译，中国政法大学出版社，第275279页11 法国最高法院社会事务庭，1986年5月13日，载于法国民法典，罗结珍译，法律出版社2004年版，第1069页。12 参见王泽鉴前引书，第57页，第329页。又见黄立：民法债编总论，中国政法大学出版社2002年版，第197页。
