山东大学法学双学位民事诉讼法考试复习重点.docx

《山东大学法学双学位民事诉讼法考试复习重点.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《山东大学法学双学位民事诉讼法考试复习重点.docx（75页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、山东大学法学双学位民事诉讼法考试复习重点第一章 民事诉讼 一、民事纠纷 民事纠纷的概念和特征: 民事纠纷,又称民事冲突、民事争议，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。民事纠纷具有下列特征： 1.纠纷主体之间的法律地位具有平等性。民事纠纷主体为民事权利义务关系的主体，在民事纠纷中地位平等。 2.纠纷权利义务内容具有民事性。民事纠纷主体之间争议的内容应为民事权利义务关系。 3.纠纷的解决具有可处分性。基于民事实体法上私法自治原则，民事纠纷主体对其民事权利义务有自由处分的权利，可以协商变更、放弃、变通其民事权利义务具体内容。 民事纠纷解决机制： 民事纠纷解决机制，就是在一定社会中

2、实行的，解决和消除民事纠纷的一整套制度和方式，可以分为私力救济、公力救济和社会型救济。 1.私力救济。指在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情形下，当事人依靠自身或私人力量，解决纠纷，实现权利。其基本特征是无中立的第三方介入，纠纷解决过程非程序化，解决途径依靠自身或私人力量，包括武力、说服、权威等。 依据解决纠纷的方式不同，私力救济可分为： 强制/自决。指纠纷主体一方凭借自身的力量强行使对方服从以解决纠纷或保护权益。 比如，远古时期的血亲报复、同态复仇、决斗等；现代法律所认可的正当防卫等。 法内的自力救济方法；法外的自力救济方法 一般而言，“自决”的过程很难受到正当程序的控制，在现代法治社会，

3、当事人一方能够使用的须是法律允许的“自决”方式。 在我国现行民事法律领域中，当事人可以运用的“自决”方式，主要有： 当事人的自助行为和自卫行为。 权利人可以自力行使民事实体法上的救济权，来保护受到侵害的物权、债权、名誉权等实质权。 交涉/“和解”，又称“协商”，是以“和”的方式，达到“解”的目的。换言之，是指纠纷双方主体以自由平等协商、相互妥协的方式和平地解决纠纷。 高度的自治性。 非严格的规范性。 2、社会救济：指基于纠纷主体的合意，依靠社会力量解决民事纠纷的机制，包括调解和仲裁。 调解是以“调”的方式达到“解”的目的，中立的第三人居中主持、调处，双方和平协商、相互妥协的方式和平解决纠纷。，

4、它是指依靠社会力量处理民事纠纷的一种机制。诉讼外调解，主要包括居委会调解、单位调解等。 调解人的居中性。 纠纷主体的自治性。 非严格的规范性。 仲裁，在我国又称“公断”，是指民事纠纷双方主体在纠纷发生前或发生后达成协议或者根据有关法律规定，将纠纷交给特定的中立的民间组织进行审理，并作出具有法律效力的裁决 仲裁的自愿性 1 仲裁的民间性 仲裁的自治性 仲裁的法律性 一般仲裁和涉外仲裁。 3、公力救济。指国家设置的，通过国家公权力强制性解决纠纷的机制。包括行政救济和司法救济，司法救济在民事纠纷解决机制中即是指民事诉讼制度。 民事诉讼具有强制性、程序性和终局性等特点。 二、民事诉讼的目的性价值 在诉

5、讼程序中，某些需要的满足，是诉讼价值主体活动的内在目的本身，因此，诉讼程序满足这种需要所形成的价值，就叫做“目的性价值”/内在价值，包括公正、效率及自由等具体形式。 程序公正价值： 1.程序公正具有的内涵:对现代民事诉讼程序公正的评价具体表现在以下方面： 平等性，这是从有效保证当事人诉讼权利的角度考虑的。具体包括两层涵义：当事人享有平等的诉讼权利。这是公正审判的先决条件。法院平等地保护当事人诉讼权利的行使。这就要求法官在诉讼过程中应当给予各方当事人以平等参与的机会，对各方的主张、意见和证据给予同等的尊重和关注。 中立性，这是从民事诉讼的居中裁判者的角度出发而制定的标准。戈尔丁为裁判者中立设定了

6、三项规则：任何人不能作为有关自己案件的法官。冲突的结果中不能含有解决者个人的利益。冲突的解决者不应有对一方当事人的好恶偏见。 参与性，这也是从当事人角度考虑的一个重要的价值要素，尤其是与当事人诉讼权利平等密切关联。只有从制度上充分地保障当事人享有和行使程序参与权，诉讼程序才能为审判结果带来公正性。具体而言，程序参与包括两项基本要求：当事人对诉讼程序的参与必须是自主、自愿的，而非受强制、被迫的行为；当事人必须具有影响诉讼过程和裁判结果的充分参与机会，这是程序参与的核心。 公开性，程序公开又称为审判公开，它是指诉讼的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众可以知晓的方式进行，其实质是通过审判的公开达

7、成社会的监督保障程序正义和实体正义的实现。程序公开在我国有确定的法律依据，包括宪法、我国司法制度及民事诉讼制度的要求。程序公开的全过程应当包括证据公开、质证认证公开、辩论公开以及判决理由公开，这四个环节的公开如果欠缺任何一项，就不能认为是完整的程序公开。 诉讼效益价值： 诉讼效益包括两个基本要素，即经济成本与经济收益。经济成本是指程序主体在实施诉讼行为的过程中所耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。对法院而言，经济收益是指其收取的诉讼费用；对于当事人而言，则是指预期利益的实现或预期不利益的避免。诉讼效益这一概念反映的是经济成本与经济收益之间的函数关系。总体说来，以较少的经济成本投入获得

8、既定水平的经济收益，或是既定的经济成本投入达到较大的经济收益，都说明诉讼效益的提高。具体说来，在民事诉讼当中，可以通过如下做法提高诉讼效益： 1.降低诉讼成本。民事诉讼是一种高成本的纠纷解决机制，降低成本从根本上是讲就要取消不必要的开支，对于相同的收益，投入的活劳动与物化劳动越少，诉讼效率越高，这是一个很直观的判断，这就需要我们对不同案件的情况作出合理的价值估算，从定量的角度进行优化，合理确定诉讼的投入。 2.有效利用时间。诉讼期间制度直接指向诉讼活动的效率价值目标。其意义在于通过规定某些诉讼步骤所持续的最长时限，确立一个可接受的诉讼效率。 2 3.确保法官在一定程度上的自由裁量权。法律不可能

9、面面俱到，对于法律没有明确规定，或虽有规定但具有一定的裁量幅度时，应允许法官选择适当的诉讼活动方式及步骤。在确保法官自由裁量权的同时，还必须注意使法官恣意的危险减少到最低限度。 4.要建立科学合理的司法体制结构。科学合理的体制结构是法院高效工作的前提，司法体制结构的确立应与法院组织法的完善同步。司法机构的工作过程和流程应短而有序，司法系统内部应有科学合理的分层、分工、信息流通关系和相互协作关系。 5.加强民事诉讼程序的规范性和可操作性。“规范性”要求诉讼规则应是明确的、清楚的；“可操作性”则要求这些规则具体而便于操作。 第四章 诉与诉权 一、诉的含义与特征 “诉”从民事诉讼的角度来讲，是指民事

10、争议发生时一方当事人针对纠纷的另一方当事人向人民法院提出的关于解决争议的请求。 民事诉讼中的“诉”具有以下特征： 1.诉的主体是当事人。没有当事人，诉无从提起。 2. 诉是当事人用来保护自己民事权益的一种救济手段。诉的内容是当事人请求人民法院解决的民事权益争议。当事人提起诉的目的是要求人民法院对自己受到侵犯的民事权益进行保护。 3. 诉是法院行使审判权的前提。诉是当事人向人民法院提出的请求。诉的对象具有特定性，它是当事人请求人民法院对民事争议进行审理和裁判的行为。 4.诉兼有程序与实体双重内涵，诉是当事人期望获得司法保护的一种请求。 二、诉的构成要素 诉的要素，即构成一个诉必需具备的因素。按照

11、我国学界通说的观点，一个完整的诉是由诉的主体、诉讼标的和诉的理由构成的。 1.诉的主体：指诉讼当事人，包括原告和被告。任何一个诉都必须有提出请求的一方当事人和与其相对的一方当事人，人民法院才能对案件进行审理。 2.诉的标的： 涵义:诉的标的/诉讼标的，按照我国学界通说的观点，它是指当事人之间发生争议，并要求人民法院作出裁判的民事法律关系。诉的标的，是任何一个民事案件都必须具有的，大多数民事案件只有一个诉讼标的，但有的民事案件也可能有两个以上的诉讼标的。 诉的标的与标的物的关系:标的物，是法律关系中的权利义务所指向的对象。诉的标的与标的物虽有联系，但二者又有明显的区别。在民事诉讼中，任何一个诉都

12、有诉讼标的，但不一定都有标的物。诉讼标的变更会导致诉的变更，但是仅仅是标的物的变更则不具有这样的作用。 诉的标的与诉讼请求的关系:诉讼请求是当事人通过人民法院向对方当事人所主张的具体权利。诉的标的与诉讼请求，既有联系又有区别。如果法律关系不存在，或者虽有法律关系，但原告在这一法律关系中不享有权利，诉讼请求也就不能存在。可见诉的标的与诉讼请求是两个不同的概念，既不能混淆，也不能互相代替。在民事诉讼中，诉的标的的变更意味着变更了原来的诉。当事人变更后的诉，实际上是一个新的案件，但是，对诉讼请求则允许变更或放弃。 3.诉的理由/诉讼理由：指当事人向人民法院请求审判保护和进行诉讼的根据，包括事实根据和

13、法律依据。作为事实根据通常包括两方面的事实：一是引起当事人之间民事法律关3 系发生、变更或消灭的事实；二是当事人民事权益受到侵犯或者发生争议的事实。作为法律依据的诉讼理由，是指当事人的诉讼请求在法律上受到保护的根据。 三、诉的种类 给付之诉： 给付之诉，是指原告请求被告履行一定民事义务之诉。在实体法领域原告对被告享有特定的实体给付请求权，是给付之诉成立的前提。原告胜诉的判决为给付判决，给付判决命令被告履行一定的民事义务，从而具有执行力。 给付之诉按照给付的内容不同，可以分为：特定物的给付之诉。指原告要求被告给付的特定物，不能以其他物品代替。种类物的给付之诉。指原告要求被告交付的物品，可以用同种

14、类物替代。行为的给付之诉。指原告要求被告为一定行为或者不为一定行为。 给付之诉按照给付时间的不同，可分为：现在给付之诉。在判决生效后，被告应当立即履行给付义务。将来给付之诉。在判决生效后，待履行期到来时或者履行条件具备时，被告始向原告履行一定的义务。对于现在给付之诉，由于履行期已到而未履行的，当然可以提起现在给付之诉；但是，对于将来给付之诉的提起，法律上往往作出限制。 给付之诉的特点：人民法院不仅需要确认当事人之间一定的民事法律关系存在，而且要根据这一民事法律关系，判令被告履行一定的义务，因此，给付之诉具有可执行性。 确认之诉： 确认之诉，是指原告请求人民法院确认其主张的法律关系存在或不存在之

15、诉。其中，主张法律关系存在的，是积极确认之诉；主张法律关系不存在的，是消极确认之诉。一般认为，只能对“现在的法律关系”提起确认之诉。 确认之诉的特点在于人民法院仅需要确认当事人之间是否存在某一民事法律关系，无须判令当事人履行一定的义务，也无须改变法律关系存在或不存在的现状。 变更之诉： 变更之诉/形成之诉，指原告请求人民法院变更某法律关系之诉。原告提起变更之诉的目的，是请求人民法院以判决的方式改变与被告之间现在的法律关系。如果原告的请求得到人民法院的支持，则在判决生效之时，无须强制执行就自动发生法律关系变动的效果。 变更之诉的特点：双方当事人对于他们之间现在存在的民事法律关系的性质与状态没有争

16、议，并且在人民法院作出变更民事法律关系判决生效以前，当事人之间的原民事法律关系仍然保持现状，但是在判决发生法律效力以后，原来的民事法律关系就发生了变化。 第五章 民事诉讼法基本原则 一、以事实为根据，以法律为准绳的原则 “以事实为根据”的内涵： 以事实为根据，是指在民事诉讼中，审判主体要在查明事实真相的基础上作出判决或裁定。在民事诉讼中，事实分为两个层次，一是客观事实，一是法律事实。从应然层面出发，法官在作出民事裁判时，应该以客观事实为依据，破解事实真相，作出事实判断。但是，如果将案件事实的查明置于特定的时间、空间和技术条件与认识能力下，我们不得不承认可知论是存在局限性的。在所有的案件中，要求

17、完全按照客观真实情况作出事实判断是不现实的。民事审判所能依据的事实只能是经过法定的证明程序证实的事实，即法律事实。这是案件事实查明的实然状态。 “以法律为准绳”的内涵： 4 以法律为准绳，是指在民事诉讼中，审判主体要严格依据民事诉讼法的程序性规定受理、审理和裁判，同时严格依据民事实体法来确定当事人的实体权利、义务与责任。事实判断是合法性判断的基础，法律是合法性判断的依据。法律与事实不存在简单的对应关系，法律只有经过选择和解释才能适用，法律解释是法律选择的前提。在我国民事诉讼过程中，以法律为准绳这一原则性规范的贯彻仍有诸多体制性与法律技术层面的问题等待解决。 二、辩论原则 辩论原则，是指在审判人

18、员的主持下，双方当事人有权对他们之间的争议相互进行答辩和反驳，陈述各自的主张和事实根据，以维护各自的合法权益。当事人的辩论对法官的裁判具有约束力。关于辩论原则的内涵要理解和把握四个方面： 1.辩论的全程性。在民事诉讼的整个过程中，当事人都可以行使辩论权。从原告向人民法院起诉至人民法院作出判决前，双方当事人都可以通过法定形式，展开辩论。 2.辩论的全面性。当事人进行辩论的方式具有全面性。当事人既可以通过口头方式辩论，也可以通过书面方式辩论。 3.辩论的全方位性。在民事诉讼过程中，当事人既可以就案件争议的实体问题进行辩论，也可以就程序争议问题进行辩论。在实体问题上，当事人既可以就案件争议的事实问题

19、进行辩论，也可以就法律适用问题进行辩论。 4.辩论的约束性。约束性辩论原则的基本内涵是：直接决定法律效果发生或者消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人辩论中出现的事实不能作为法院裁判的依据；当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，人民法院应将其作为裁判的依据；人民法院对案件证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的证据。 在理解约束性辩论原则时应当注意以下几点：按照辩论原则的基本要求，人民法院在作出判决时，应限于当事人在诉讼请求中主张的范围；根据辩论原则的要求，人民法院只能按照当事人在诉讼中指明的诉讼标的进行裁判，即法院裁判的诉讼标的应与当事人主张的诉讼标的具有同一性；辩论原则

20、要求法院裁判的依据来自于当事人的主张，这其中包括当事人向法院提出的证据线索在内；辩论原则虽然使人民法院处于相对被动的地位，但并不是说人民法院完全没有作为。 三、处分原则 处分原则/处分权原则，指当事人可以自主决定行使民事权利和诉讼权利的方式和内容。该原则是民法中当事人意思自治原则的体现和延伸。当事人对实体权利的处分通过提出、变更、放弃诉讼请求以及反驳或者承认对方诉讼请求、和解等方式实现。当事人对诉讼权利的处分，是指当事人有权决定诉讼程序的启动和退出、管辖法院的选择、参加诉讼的形式以及进行诉讼的方式。 对处分权的绝对化理解，必然导致对处分权的滥用，导致对他人合法权益、国家和集体利益的侵害。因此，

21、在民事诉讼中当事人的处分权不能滥用，即当事人必须在法律允许的范围内处分自己的民事实体权利和诉讼权利，否则，人民法院就会对当事人的处分行为进行干涉，不予认可。 处分原则的内容： 处分权的主体是当事人 处分权的对象是民事权利和诉讼权利 处分原则在民事诉讼中的体现 处分权的行使不得违反法律的禁止性规定 处分权与审判权的关系： 5 处分权制约审判权 审判权监督处分权 审判权应保障处分权的行使 第六章 民事诉讼基本制度 一、公开审判的例外 应当不公开审理的情形： 涉及国家秘密的案件、涉及个人隐私的案件属于应当不公开审理的情形。 国家秘密是关系国家的安全利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人

22、员知悉的事项。国家秘密的密级分为“绝密”、“机密”、“秘密”三级。 个人隐私指当事人不愿为社会公众所知的隐秘性信息。 可以不公开审理的情形： 涉及商业秘密的案件和离婚案件属于经当事人申请可以不公开审理的案件。对这两类案件可以申请不公开审理主要是考虑到对当事人意愿的尊重。 商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 离婚案件中的当事人都有不愿为外人知悉的一些情感挫折、心理体验，为使婚姻纠葛得以真正解决，为避免造成不必要的伤害，当事人可以申请对离婚案件不公开审理。 二、合议制度的概念 合议制度，是指由3名以上单数的审判员、陪审员组成

23、或者由3名以上单数的审判员组成的审判庭，代表人民法院行使审判权，并对民事案件进行审理与作出裁判的制度。 合议制是与独任制相对的审判组织形式。独任制只适用于按简易程序审理的简单的民事案件。 法院审理案件以合议制度为原则，以独任制为例外. 三、合议庭的适用范围 1.第一审合议庭： 人民法院在审判第一审民事案件时，可以由审判员和陪审员共同组成合议庭，也可以全部由审判员组成合议庭。 合议庭的组成必须是单数，并且不能全部由陪审员组成。 第二审人民法院发回重审的民事案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。 特别程序中的选民资格案件和重大疑难的非讼案件，必须由审判员组成合议庭。 2.第二审合议庭

24、：人民法院审判第二审民事案件时，全部由审判员组成合议庭。 3.再审合议庭：审理再审民事案件时，原来是第一审的按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。 需要注意的是：按照第一审程序再审的民事案件，不能适用独任制，必须组成合议庭进行审理；再审合议庭必须另行组成，原合议庭的审判员不能成为再审合议庭成员。 第七章 当事人 6 一、当事人的概念 一般来说，当事人是指民事诉讼程序中起诉和应诉的人，起诉的人为原告，被诉的人为被告。民事诉讼理论对当事人概念的界定有一个发展过程，即从利害关系当事人到程序当事人的演变。 利害关系当事人概念： 我国民事诉讼

25、理论的传统观点认为，当事人是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判约束的直接利害关系人。 该观点认为，当事人必须与案件有利害关系。 这样界定当事人的概念必然缩小对民事实体权利的救济，使民事关系的实现和恢复受到限制。 权利保护当事人概念： 这是对传统利害关系当事人概念的修正，是指因民事权利义务发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，旨在保护民事权益，并能引起民事诉讼程序发生、变更或消灭的人。 它与利害关系当事人概念的最根本的区别是，它不仅包括那些为保护自己的民事权益而进行诉讼的人，还包括那些为保护他人的民事权益进行诉讼的人。 程序当事人的概念： 指以自己的名义要求人民法院保

26、护其民事权利或法律关系的人及其相对方。简单地说，凡是以自己名义起诉、应诉的人，就是当事人。 其构成要件是： 1.必须以自己的名义起诉、应诉，进行诉讼活动。 2.必须是向法院请求确定私权或其他民事权益的一方及其相对方。 3.必须在诉状内明确表示。 起诉时就应确定，确定后诉讼才得以继续进行 如果从利害关系当事人理论出发，应以实体法或适格当事人为标准。 如果从程序当事人理论出发，应以起诉状和为诉状载明的当事人为标准判断和确认某个案件的当事人。 民诉法规定：原告是与本案有直接利害关系的人，被告只需明确即可。 总之，民事诉讼中的当事人就是程序当事人。 教材：民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务发生争议

27、，以自己的名义进行诉讼，要求人民法院行使民事裁判权的人。 当事人有狭义和广义之分。狭义上的当事人，仅指原告和被告。原告是指为了保护自己的民事权益，以自己的名义向人民法院提起诉讼的人；被告是指被原告声称侵犯其民事权益或者与原告发生争议而被人民法院通知应诉的人。 当事人的称谓，因诉讼程序和阶段的不同而有所不同。 当事人的不同称谓，表明了当事人因所处程序不同而具有不同的诉讼地位及诉讼权利义务。 1.第一审普通程序和简易程序原告、被告 2.第二审程序上诉人、被上诉人 3.特别程序、督促程序和公示催告程序申请人、被申请人等 选民资格案件中称之为起诉人 4.审判监督程序：再审申请人、再审被申请人 适用第一

28、审程序原审原告、原审被告 适用第二审程序原审上诉人、原审被上诉人 7 5.执行程序申请人、被申请人 广义上的当事人，除原告和被告以外，还包括共同诉讼人、第三人。 二、当事人适格 当事人适格，是指当事人在特定的案件中有资格起诉或应诉，成为原告或被告，并受人民法院判决约束。适格当事人就具体的案件作为原告或者被告进行诉讼的权能称为诉讼实施权。一般来讲，判断当事人是否适格应当以当事人是否是所争议的民事法律关系(即本案诉讼标的)的主体为标准。根据这一标准，只要是民事法律关系或民事权利的主体，以该民事法律关系或民事权利为诉讼标的进行诉讼，一般就是适格的当事人。 在某些例外的情况下，非民事法律关系或民事权利

29、的主体，也可以作为适格的当事人。这些例外主要有以下几种： 1.根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权，比如，失踪人的财产代管人、遗产管理人、遗嘱执行人以及清算组等。当受其管理的民事法律关系或民事权利发生争议以后，这些人可以自己名义起诉或应诉。 2.在消极的确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人。通常认为，在消极的确认之诉中，原告只要对该诉讼标的有确认利益，就可以成为适格的当事人，而被告只要与作为原告诉讼标的的法律关系有争议，就可以成为适格的被告。 3.死亡公民的人格保护。死者的近亲属除了可以向侵权人提起精神损害赔偿的诉讼外，为了维护死者的名誉权，还可以作为适格

30、的当事人向侵权人提出侵权之诉。 4.侵犯胎儿的继承权的，胎儿的母亲有权利进行诉讼。 三、民事诉讼权利能力与民事诉讼行为能力 民事诉讼权利能力： 民事诉讼权利能力/当事人能力，是指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格。按照我国法律的规定，对于自然人而言，其民事诉讼权利能力始于出生，终于死亡；对于法人和其他组织而言，其民事诉讼权利能力始于依法成立，终于解散或撤销。 1.公民。公民作为民事主体，在与他人发生民事争议时，可以自己的名义起诉或应诉，成为原告或被告。公民作为当事人的情形还包括： 以业主身份作为当事人。即公民系个体工商户的，应以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，还应在法律文书中注明登记的

31、字号。 以雇主身份作为当事人。即个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。 以直接责任人的身份作为当事人。即法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。 2.法人。法人作为主体的民事法律关系与他人发生争议，可以以自己的名义起诉、应诉。法人作为民事诉讼的当事人，应当由其法定代表人进行诉讼。法人作为当事人的情形，还包括： 法人工作人员因职务行为或者授权行为发生诉讼时，该法人为当事人。 企业

32、法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业法人为当事人。 非法设立或没有领取营业执照的分支机构，以设立的法人为当事人。 法人未被清算即被撤销的，有清算组的，以清算组为当事人，没有清算组的，以作出撤销决定的机构为当事人。 8 3.其他组织。其他组织，是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。其他组织包括：依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；法人依法设立并领取营业执照的分支机构；中国人民银行、各专业银行设在各地的分

33、支机构；中国人民保险公司设在各地的分支机构；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；符合本条规定条件的其他组织。我国民事诉讼法承认它们具有民事诉讼权利能力，准许它们以自己的名义起诉、应诉，作为民事诉讼的当事人。其他组织作为民事诉讼当事人时，应由其主要负责人进行诉讼。 民事诉讼行为能力： 民事诉讼行为能力是当事人亲自进行诉讼活动，以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的能力。公民的民事诉讼行为能力依法为在民事上具有完全民事行为能力人所具有，于死亡或宣告死亡或宣告为无民事行为能力时终止。在民事上为限制行为能力或无行为能力人，在民事诉讼中视为无民事诉讼行为能力，由他们的法定代理人代为进行诉讼。

34、法人与其他组织的民事诉讼行为能力与其民事诉讼权利能力完全一致，即有民事诉讼权利能力就有民事诉讼行为能力。 在掌握当事人的民事诉讼权利能力与民事诉讼行为能力时，一定要注意，民事诉讼权利能力是取得当事人资格的条件，而不是进行民事诉讼行为的能力，因此，未成年人或者精神病患者这样的无民事诉讼行为能力人仍然可以独立成为民事诉讼中的当事人。 四、必要的共同诉讼 必要共同诉讼的概念： 必要的共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理并作出同一判决的诉讼形式。诉讼标的是共同的，在司法实践中常见于以下两种情况：共同诉讼人对诉讼标的具有共同的权利或义务。共同诉讼人的诉讼权

35、利或义务，是基于同一事实或法律上的原因而产生的。 必要共同诉讼的特征： 1.诉讼标的具有同一性。诉讼标的的同一性是由民事实体法律关系决定的。诉讼标的的同一性要求共同诉讼人一同起诉或应诉，如果共同诉讼人未一同起诉或应诉，人民法院应当予以追加。 2.必要共同诉讼是一种不可分之诉，人民法院必须合并审理、合一判决。所谓人民法院必须合并审理，合一判决，是指对必要的共同诉讼，人民法院必须适用同一诉讼程序进行审理，并对共同诉讼人的权利义务作出内容相同的裁判。 必要共同诉讼的情形： 1.个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与

36、其挂靠的集体企业为共同诉讼人。 2.营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。 3.个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。 4.企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业法人为共同诉讼人。 5.借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。 9 6.在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表

37、示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。 7.被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。 8.共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。 9.在因连带保证合同纠纷提起的诉讼中，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。 10.民事诉讼中因共同侵权引起的诉讼，所有实施侵权行为的人为共同诉讼人。 11.共同危险行为致人损害的，实施共同危险行为的人为共同诉讼人

38、。 12原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，应将新的用人单位和劳动者列为共同被告。 五、普通的共同诉讼 普通共同诉讼的概念： 普通的共同诉讼，是指当事人的一方或双方为二人以上，其诉讼标的属于同一种类，当事人同意合并诉讼，人民法院认为可以合并审理的诉讼。 普通共同诉讼的特征： 1.普通共同诉讼的诉讼标的属于同一种类。所谓诉讼标的属于同一种类，是指各个共同诉讼人与对方当事人争议的法律关系的性质或请求权的性质是相同的，即他们各自享有的权利或承担的义务属于同一类型。 2.普通共同诉讼是一种可分之诉，各共同诉讼人的诉讼行为具有独立性。在普通共同诉讼中，共同诉讼人既可以单独起诉，

39、也可以共同起诉。共同起诉的，人民法院认为可以合并审理，而当事人又同意合并审理时，就形成了普通共同诉讼。 普通共同诉讼人之间的关系： 各普通共同诉讼人的诉讼行为具有较大的独立性，表现在：每个共同诉讼人都有权利独立进行诉讼行为，不需要经过其他共同诉讼人的同意，但是该行为只对行为人本人发生法律效力，对其他共同诉讼人不产生法律效力。诉讼中特殊情形的独立性。如普通共同诉讼人一人出现诉讼中止、未按时参与庭审等特殊情形时，不影响其他共同诉讼人继续进行诉讼活动。人民法院对普通共同诉讼人的诉讼请求及其相应证据的审查应当分别进行，并可以根据审查的结果，作出实体结果完全不同的裁判。 普通共同诉讼与必要共同诉讼之间的

40、区别： 1.在诉讼标的的性质方面，普通共同诉讼的诉讼标的属于同一种类，必要共同诉讼的诉讼标的是同一的。这是普通共同诉讼与必要共同诉讼的基本区别。 2.在诉的特征方面，普通的共同诉讼属于可分之诉，必要的共同诉讼属于不可分之诉。 3.在诉讼请求的数量方面，普通的共同诉讼有两个或两个以上的诉讼请求；在必要的共同诉讼中，一般只有一个诉讼请求。 4.在法院的审理和裁判方式方面，普通的共同诉讼可以共同起诉或应诉，也可以分别起诉或应诉，法院可合并，也可分开审理，合并审理时，也须分别判决；必要的共同诉讼则要求一同起诉或应诉，法院必须合并审理、合一判决。 5.在内部关系方面，普通共同诉讼人一人的诉讼行为对其他共

41、同诉讼人不发生法律效力，每个共同诉讼人的诉讼行为只对自己发生效力；必要共同诉讼人一人的诉讼行为经全体承认后，对全体共同诉讼人发生法律效力。 10 六、诉讼代表人概述 诉讼代表人的概念与特征： 诉讼代表人，是指当事人一方或双方人数众多，由当事人中数人作为代表，代表全体当事人进行诉讼活动的当事人。我国目前的代表人诉讼制度具有以下特征： 1.诉讼主体人数众多:当事人一方或双方的人数在10人以上的，就可以构成代表人诉讼。 2.诉讼主体的代表性:代表人诉讼与共同诉讼的一个重要区别是：在共同诉讼中，要求全体共同诉讼人参加诉讼活动，每个共同诉讼人都直接行使诉讼权利，承担诉讼义务。而在代表人诉讼中，不要求众多

42、的当事人都参加诉讼活动，诉讼活动由他们的代表人代为进行。 3.承担法律后果的伸展性:在代表人诉讼中，人民法院作出的裁判，不仅对亲自参加诉讼的代表人具有拘束力，对被代表的全体成员同样具有拘束力。 诉讼代表人是一种独立的诉讼主体，不同于一般的诉讼代理人：诉讼代表人是本案当事人，与本案诉讼标的有法律上的利害关系，并以自己的名义进行诉讼；而诉讼代理人不是本案当事人，与本案诉讼标的没有法律上的利害关系，以被代理人的名义进行诉讼。诉讼代表人参加诉讼的目的，既是保护自己的民事权益，也是为了保护被代表的其他当事人的民事权益；而诉讼代理人参加诉讼的目的则是保护被代理人的民事权益。在代表人诉讼中，诉讼上的法律后果

43、由诉讼代表人和被代表人全体共同享有与承担；而诉讼代理人在代理权限内所实施的诉讼行为，其法律后果由被代理人享有与承担。 虽然代表人诉讼制度是建立在共同诉讼制度的基础之上的，以众多当事人之间具有共同利害关系作为内在联系，但是，两者之间有着明显区别：当事人的人数不同。共同诉讼要求一方或双方为二人以上，而代表人诉讼则要求当事人一方或双方为10人以上。进行诉讼活动的主体不同。共同诉讼要求全体当事人共同进行诉讼，而代表人诉讼要求诉讼代表人代表全体进行诉讼。诉讼行为的效力不同。共同诉讼分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。在必要的共同诉讼中，共同诉讼人中一人的行为经全体承认的，对全体发生效力，在普通的共同诉讼

44、中，共同诉讼人中一人的行为只对本人发生效力。而诉讼代表人的诉讼行为，除对本人发生效力外，还对被代表的当事人发生效力。人民法院裁判的效力不同。在共同诉讼中，人民法院的裁判只对参加诉讼的当事人有拘束力，而在代表人诉讼中，人民法院作出的裁判，不仅对所有向人民法院登记的权利人有效，而且对那些虽然没有向人民法院登记，但在诉讼时效期间内向人民法院起诉的其他权利人也有效。 七、有独立请求权的第三人 有独立请求权第三人的概念和特征： 有独立请求权的第三人，是指对原、被告之间争议的诉讼标的，认为有独立的请求权，因而参加到原、被告之间已经开始的诉讼中来的第三方当事人。有独立请求权的第三人具有以下特征： 1.对原、

45、被告之间争议的诉讼标的认为有全部或部分的独立请求权。所谓“独立请求权”是指第三人认为案件中原告和被告之间争议的诉讼标的，其合法权益全部或部分是自己的，无论法院判决原告胜诉还是被告胜诉，都将损害第三人的合法权益。 2.在本诉审理的过程中参加诉讼。 3.以起诉的方式参加诉讼。 八、无独立请求权的第三人 无独立请求权第三人的概念与特征： 11 无独立请求权的第三人，是指对原、被告之间的诉讼标的虽然不能主张独立的请求权，但其与案件的处理结果有法律上的利害关系，为了维护自己的利益而参加到诉讼中去的诉讼参加人。无独立请求权的第三人具有以下特征： 1.与案件处理结果有法律上的利害关系。所谓法律上的利害关系，

46、是指作为当事人之间争议的法律关系，与第三人参加的另一法律关系有牵连。即另一法律关系的权利的行使、义务的履行，对当事人争议法律关系的权利的行使、义务的履行有直接、间接的影响。 2.所参加的诉讼正在进行。 3.自己申请参加诉讼或由人民法院通知其参加诉讼。无独立请求权的第三人参加诉讼的方式有两种：第三人本人申请，经人民法院同意后参加诉讼；由人民法院依职权通知其参加诉讼。 可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼的具体情形： 1.代位权诉讼中的第三人。债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。 2.撤销权诉讼中的第三人。债权人提起撤销权诉讼时只

47、以债务人为被告，没有将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。 3.合同转让情形下的第三人。在合同权利或义务转让或者概括转让后，受让人与原合同继续存在的当事人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，以下情形可以通知出让人作为第三人参加诉讼：合同权利转让后，债务人对原债权人的权利提出抗辩的；合同义务转移的，受让人就原债务人对债权人的权利提出抗辩的；合同中的权利义务一并转让的，对方就合同权利义务提出抗辩的。 4.劳动争议案件中的第三人。用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向

48、人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。 不得作为无独立请求权的第三人参加诉讼的具体情形： 1.与原、被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或赔偿义务的人。 2.与原、被告约定仲裁或约定管辖的案外人，或专属管辖案件的一方当事人。 3.产品质量纠纷案件中原、被告法律关系之外的以下人员：有证据证明已经提供了合同约定或符合法律规定的产品的。案件中的当事人未在规定的质量异议期间向其提出异议的人。案件中的收货方已经认可向其提供产品质量的人。已经履行其义务，或依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应的对价的原、被告之间法律关系以外的人。在工商行政管理部门进行鉴证、商检局对商品质量进行检验的合同中，当事人以合同纠纷提起诉讼，并以工商行政管理部门、商检局有过错应承担民事责任为由要求将他们列为第三人的，法院不宜将他们列为第三人。 第八章 法院与管辖 一、主管的范围 1.主