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1、从房地产开发视角看建筑物区分所有权“民商法前沿”系列讲座现场实录第322期颜雪明 万科企业股份有限公司 风险管理部总经理 内容提要: 2008年5月17日晚，民商法前沿论坛与明德民商法博士沙龙第18期联合讲座在明德法学楼708教室举行。中心邀请了万科企业股份有限公司风险管理部总经理颜雪明作题为“从房地产开发视角看建筑物区分所有”的报告。中国人民大学法学院教授、中国法学会民法学研究会副会长、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新老师莅临本论坛担任颜雪明先生报告的评议人。中国人民大学法学院博士研究生、山东师范大学政法学院副教授吴春岐主持了讲座。颜雪明总经理的讲座抛开以往学者报告中的业主色彩，
2、完全从开发商的角度对房地产开发中的建筑物区分所有问题作了精细、缜密的解析，主要包括以下几个方面：第一，区分所有的“建筑物”问题。首先，他认为建筑物是否区分所有与体量及建筑形式无关；区分所有建筑物不全是商品房，但商品房基本上都是区分所有建筑物；区分所有权不仅体现在建筑本身，也包括建筑以外的设施、设备、空间；专有建筑物和共有建筑物都可以转变为区分所有建筑物。其次，他以深圳城中村的握手楼为例，分析指出握手楼是将共有部分压缩到最小，而将专有部分扩大到极限，其深层次的原因是私人物权得不到有效的保护，它的出现有一定的合理性，牺牲许多重要利益换取实实在在的所有权，是失地农民的最优选择。第二，建筑物区分所有权
3、中的专有权。颜雪明指出，业主独立行使权利的部分，大致相当于房屋产权登记的部分。他认为所谓专有部分，是指具备构造上的独立性、使用上的独立性、可以单独作为所有权的标的部分。专有部分是实体权利，而不动产登记是权利证明，不动产登记应当适应现实需要，如实及时记载权利，而不能以落后、不完整的登记制度否定权利人的实体权利。同时，他又从实务的角度分析了专有权利登记中存在的问题、界定专有部分的现实意义以及业主支配专有部分的法律限制等问题。第三，建筑物区分所有权中的共有权。颜雪明从实务的角度分析，共有部分是指该建筑范围内，由部分或全体业主共同拥有的部分，包括法定共有、约定共有、天然共有。他解释说，法定共有是指法律
4、或行政法规规定为共有，如物业管理用房、道路、绿地；约定共有是指具备独立性，可以单独作为所有权标的，但由合同双方约定为共有的部分，如架空层、地下室、会所、学校；天然共有是指在构造上和使用上不具备独立性，仅为专有部分提供某些功能，与专有部分存在必然联系，不能单独作为所有权标的的部分，包括构造部分、交通部分、设备部分与公共空间。第四，颜雪明分析了实务中的焦点问题即车位、花园、露台及专营公用设施的权属问题。首先，他介绍了当前房地产开发中开发商销售、出租车位、赠送花园、露台的现状，及质疑这些现象的成本说、配套说、容积率说、投资者说等诸种争议观点；其次，他以“卖豆腐模型”阐述了因制造而产生的所有权，制造人
5、是原始所有人，以及成本与所有权无关两个问题；最后，他还具体分析了实务中的附赠花园问题、附赠露台问题、开发商保留会所、外墙、屋面权益的问题、水电气热电视通信等专营设施的归属等问题。杨立新教授在点评中对颜雪明先生报告中清晰的条理表示肯定，对颜先生站在开发商的鲜明立场上做出的分析表示受益匪浅，并指出以后学者做学问时应当尽量抛开业主和开发商这两方的立场，站在客观公正的角度分析问题，同时杨立新教授对“卖豆腐模型”持保留意见。最后，颜雪明对房地产开发中一些实务问题、房价问题、格式合同问题回答了现场提问，现场气氛十分活跃。（魏芳） 主讲人：颜雪明 万科企业股份有限公司风险管理部总经理 点评人：杨立新 中国人
6、民大学法学院教授、博士生导师 中国人民大学民商事法律科学研究中心主任 主持人：吴春岐 山东师范大学政法学院副教授 中国人民大学法学院博士研究生 时 间:2008年5月17日（周六）晚18：30 地 点:中国人民大学明德法学楼708会议室 主持人：同学们，大家晚上好，今天我们非常荣幸的邀请到万科企业股份有限公司风险管理部总经理颜雪明老师给我们做一场报告，我们也非常荣幸的邀请到杨老师给我们做一个评议。在讲座开始之前根据杨老师的提议，我们首先为四川汶川地震遇难者默哀一分钟，以表达我们的哀悼。 下面，首先由杨老师致辞！（掌声） 杨立新老师：各位老师、同学，今天我们做这样一场报告有一个特殊的意义，我们过
7、去的讲座一直是理论界的学者来进行演讲，今天我们第一次邀请到实务界的名人来做这样一场讲座，我们一直都说理论联系实际，但是真正在做这件事情的时候，往往就把理论联系实际给忽视了，光是做理论的研究了。这次讲座的安排就想突出这样一个特点，我们看一看实务界的操作以及研究是一个什么样的情况。我们都知道，物权法通过以后，关于建筑物区分所有权的问题是一个争论非常大的问题，也是一个事关老百姓切身利益的问题，同时也是物权法实施以后案件受理数量最多的一个问题，这些问题我们都进行了很多的研究，但是我们很少亲自去了解实务中操作的情况是什么。一个非常值得高兴的事情是，我们最近一年多的时间一直在做这方面的研究，也一直与颜雪明
8、总经理合作对这个问题进行研究，这也是理论界与实务界联合起来对建筑物区分所有权的问题进行研究。在这样的过程当中，我们听到了很多问题，都是我们过去没有想到的问题，我过去经常说，我研究建筑物区分所有权的问题十三年，我什么问题不懂啊，但是真正去了解的时候确实是很多问题不了解。我也希望我们有了这样一个开端以后，我们会更多的与实务界进行联系，真正做到理论联系实际。下面我介绍一下颜雪明总经理，我们都习惯叫他大雪。大雪的经历比较传奇，过去做了很多种工作，差不多与我一样属于跳槽专业户这类的，过去当过兵、做过警察，也做过公务员，最后到企业里面去做企业的法律工作，并且通过自己的自学通过了律师资格考试。大雪对建筑物区
9、分所有权的理论有着自己的看法，我们去年召开了一次物权法适用的研讨会，大雪做了一番发言，提出了一个“卖豆腐模型”，然后我们知道了开发商在怎么样思考问题。后来我们也讨论了很多次，并且也提出了不同的看法。大雪是一个有思想，并有着探索精神的实务家，同时对理论问题也非常感兴趣。今天我们把他邀请来，我们能够听到一场别开生面的报告，也同时让我们认识一下大雪。（掌声） 主讲人：尊敬的杨老师，尊敬的各位老师、同学，今天到这个课堂对我来说非常的荣幸。人民大学的法学院的民商法在学术界享有崇高的地位，一直是我非常向往的地方，因为我本人没有上过大学，这也是我终身的遗憾。自己后来学习了一些法律知识，在88年取得了律师资格
10、，现在有一点心得能够在这个学术殿堂向大家报告，我觉得这是我一生的荣幸。特别是杨立新老师能够亲自到场给我做点评，更是我极大的荣耀。下面开始我的报告。建筑物区分所有权应当说是一个理论问题，如果我要谈理论问题就班门弄斧了。但房地产开发与建筑物区分所有的关系非常密切，而且我注意到在物权法立法的过程当中，包括实施以后很多学者宣讲的过程当中，甚至司法机关在裁判的过程当中，对实务当中的很多问题是有所忽视的。所以，我觉得从房地产开发实务的角度，把这些问题提出来有一定的意义。我主要讲四个问题：第一个问题是区分所有的“建筑物”；第二个问题是建筑物区分所有权中的专有权；第三个问题是建筑物区分所有权中的共有权；第四个
11、问题是实务中的焦点问题：车位、花园、露台及公用设施的权属。 第一个问题，建筑物区分所有权的“建筑物” 从物权法公布草案的时候我就注意到这个问题。公布的物权法草案第二百六十六条是对概念的解释，其中第二项就解释“建筑物区分所有权”。条文说是“高层建筑物出现后，各业主对住宅等专有部分享有所有权，对电梯、过道等共有部分享有共有和共同管理的权利。”它强调的是“高层建筑物出现以后”。王利明老师主编的中国民法典建议稿第810条说，建筑物区分所有权是对一栋楼房中专有部分的专有权、对共用部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的结合，这里面也提到是“对一栋楼房中”的区分。台湾公寓大厦管理条例解释区分所有，是指数
12、人区分一建筑物而各有其专有部分，并就其共用部分按其应有部分有所有权；这里面也提到“一建筑”。我们的物权法第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”，也是说“建筑物内的住宅”。 从实务来考察，我们国家的房地产与国外的情况不大一样，其特点之一就是体量都非常大，有些小区大的有几百万平方米，小的也有好几万平方米，往往都不是一栋楼。这就存在一个问题，除了这一栋楼之外，其他的部分是不是区分所有权的组成部分？因为我们看到，前面的定义都只谈到建筑物本身。 首先，我觉得建筑物是不是区分所有，与它的体量、形式是没有什么关系的。比如有些体
13、量非常大的建筑物，据说你们的明德楼有七万平方米，但它不是区分所有建筑，它是单一业主。再比如故宫，据说有九千九百九十九间房屋，它也不是区分所有，它也是单一业主。所以，体量大小没有关系。建筑形式上，是高层还是平房好象也没有关系。现在常见的区分所有建筑是高层建筑物，但是平房我认为也可以存在区分所有，比如一个家里面的私房，老一辈去世之后，弟兄几个分家，把平房做一个分割，办理产权登记之后，就形成区分所有的形态。 其次，商品房基本上都是区分所有建筑，因为商品房建造的目的就是为了将来分割销售。但是，区分所有的建筑不仅仅商品房一种形式，商品房以外的建筑也可以成为区分所有。 第三，区分所有权不仅体现在建筑本身，
14、建筑以外的设施、设备、空间，也是建筑物区分所有权的对象。比如物权法规定，道路、花园、绿地属于业主共有，这就说明建筑物区分所有权已经延伸到建筑物以外。 第四，专有的建筑物可以转变为区分所有建筑物。我看到一个案例，一个人取得了建造三层楼房的规划许可，盖了两层后因缺少资金就封了顶，后来他把二层卖掉，二层的买房人也办理了产权登记。之后盖房子的这个人想在二层上面再加盖一层，因为他有规划许可证，但是遭到了二层业主的反对，后来就到法院诉讼。对原建造人有没有权利再盖一层，法院内部也有不同的意见。我认为，这个案件的关键就在于，原来建造的房屋，属于建造人专有，当他把房子卖给了第二个人以后，这个房子就由专有变成了区
15、分所有的建筑物，这个时候新的业主与他都是这栋建筑的所有人，两个平行、相互独立的区分所有权，这种情况下，你再做处分，影响到他人的利益时，别人当然有权阻止。这就是专有建筑变成区分所有建筑物的一种情况。 还有一种情况是共有建筑转变为区分所有建筑物。不少人会把区分所有与共有混淆，觉得都是有挺多业主，看上去形式差不多。但是共有只有一个所有权，区分所有权是同时平行存在的、彼此独立的多个所有权，我卖掉我的房子，对别人没有影响。但如果是共有，就需要征得共有人的同意，任何一个共有人不可处分。有这样一个案例，一栋大楼原来是一个家族的产业，家族的成员应该是一个共有的关系，后来这个企业破产了。很多债权人追债，法院就主
16、持把这栋大楼进行了拍卖，拍卖的时候疏忽了共有的问题，只作了简单地分割，一层、二层、三层、五层等等，有一个香港商人买了这栋大楼的一至六层，其他人买了以上的各层，后来港商就把一层大堂作了豪华装修，一部分作为商业铺面，一部分作为通道。楼上的人要走大堂，这个香港业主就不让他们走，说一层是我买的，你们不可以走，如果要走，你要按照平方米每个月给我一元钱。结果媒体报道说是买路钱现象。可能有些人会想到相邻权问题，但这栋楼是有负一层的，负一层也是有出入口的。香港人认为楼上的人可以走地下室嘛，你要想方便、体面，要走我的大堂，就得给我付钱。我觉得这个问题的关键就在于，原来是一个共有建筑，现在变成了区分所有权建筑，在
17、这个变化的过程当中，主持拍卖的人没有考虑到区分所有权里面共有部分的划分，这是法院犯的一个错误。现在这个问题有两种处理办法，一是把一楼大堂重新分割，分摊到楼上面积中去，等于楼上的业主共同把它买下来，作为共有部分。二是按照地役权规则：即利用他人的不动产以增加自己不动产的效益，这需要订立设定地役权的合约，支付对价，也就是所谓的买路钱。 另外，区分所有建筑物转变为专有或共有的建筑物。比如开发商建造的商品房，本来这些房子都是区分所有的，有一个单位买了一栋楼，就这一栋楼而言，就形成了单一所有人的建筑。 下面我们看几幅图片（图片略）。这些图片是深圳城中村的面貌。这与区分所有权也是有关系的。深圳的城中村，本来
18、这些人全部是农民，后来随着城市的发展把农民的土地征用了，只给农民留下一片宅基地，农民就在这个宅基地上盖起了楼房，现在这些农民就靠出租房屋生活。我们看到的现象是，他们都是可着自己的宅基地的范围来盖房，楼与楼之间可以握手，建筑密度非常高。城中村现在形成了一种很特殊的社会形态，据说里面的物价与外面的市场都不太一样，基本上是低收入的人群住在里面。城中村与建筑物区分所有权的关系是什么呢？一个是他们把专有的部分扩大到了极限，自己的部分都会用足；然后把共有的部分压缩到最小。他们为什么要这么做呢？开始我不理解，认为是由于农民的素质低，为什么大家不能团结起来好好规划一下，统一建造密度小一些、容积率高一些的楼房呢
19、？但是后来我发现，事情不是这样的。一个因素是，失地农民对自己的未来具有一种恐惧感，对政府不信任，他们要立足于自己解决自己将来的生活问题。再一个因素是，以我们社会的现状，一旦你与别人发生了产权纠纷，没有有效的解决机制，就算去打官司也可能三年、五年不会有什么结果。最后，就只有自己解决自己的问题，牺牲掉采光、通风、通行、隐私以及生活的舒适感，这样一系列重要的利益，换来一个踏踏实实的所有权。而且大家彼此互相容忍，都是这样盖房子，从来没有听说城中村因为盖房子发生纠纷的事件。所以，我觉得这对农民来说是一个最现实的选择，也是一个最优的选择，反映了农民在这样环境下的一种智慧。他们不这样做，还有什么好办法？如果
20、由村干部牵头盖大楼，肯定是村干部选择最好楼层。所以，城中村是一个非常有意思的社会现象。现在有人提出要对城中村进行改造，说影响深圳整体形象，我觉得这种看法是有问题的，你首先要搞清楚为什么会出现这样现象？症结在什么地方？美国为什么没有城中村？欧洲为什么没有城中村？因为他们没有这个必要。 第二个问题，建筑物区分所有权中的专有权 建筑物区分所有权中的专有权是业主独立行使权利的部分，这是大家都能认可的。它大致相当于房屋产权登记的部分。为什么说“大致相当于”，我后面再做解释。 王泽鉴先生在他的民法物权 通则所有权一书当中讲到专有部分，他说，基于区分所有建筑物专有部分的物权性，应认为其须兼具构造上及使用上的
21、独立性。也就是说，专有部分有两个特点：一个是构造上的独立性，一个是使用上的独立性，具备这两个特点就可以认为是专有的。王利明老师主持编写的中国民法典草案建议稿第811条说，专有部分是指在构造上及使用上可以独立，且可单独作为所有权标的的建筑物部分。如果把这两位王老师的观点结合起来，专有部分应当有三个条件，具备构造上的独立性、使用上的独立性、可以单独作为所有权的标的。 首先，构造上的独立性，在实务当中是一个很有分歧的问题。比如说车位，有些登记机关就认为，你的车位没有墙，怎么能够区分呢？只划一条线这是不确定的，结果不予登记。他们认为，专有部分一定要有物理上的独立性，有四面墙，有顶有盖，才算是一个建筑物
22、。但从现实情况来看的话，只要是在使用时能够满足区分的要求，就应当认为它具有构造上的独立性。也就是说，这种独立性是法律意义上的独立性。孙宪忠老师在一次讲课的时候讲到这个问题，他就说，中国的土地与俄罗斯都是连着的，难道就不能区分了？土地都可以区分，建筑物就更不用说。其实我们很多商业地产的开发商，他在销售铺位的时候就是划线，只要这个线是确定的，就可以认为铺位具有构造上的独立性。 其次，关于使用上的独立性，我的理解，应当是指该物的使用价值，与其它专有部分的使用价值相互之间没有必然的联系或依赖性。这也就是说，可以不依赖其他专有部分而存在，并且同样可以发挥它的作用。比如小区的游泳池、会所以及车位，都具备这
23、样的特点。 第三，能单独作为所有权标的，我的理解，应当是指符合交易习惯，不违反法律强行性规定。比如我们到餐厅吃饭，餐厅对餐巾纸收费，这个大家还能理解，毕竟它还有一个实物形态；但如果餐馆对碗筷也要收费，就非常不合理了。按照交易习惯，我到你的饭店去吃饭，你就必须给我提供这些东西。现在深圳流行一种用塑料膜包装起来的消毒碗筷，顾客使用这种碗筷要加一块钱，普通的碗筷不用另外收费。这种方式看来会成为交易习惯，但前提是不能违反法律的强制性规定。 前面谈到，专有部分大致相当于不动产登记的部分，为什么说是“大致相当于”？第一，我们现在房产证登记的部分并不完全是专有部分，比如你房产证上登记一百平方米建筑面积，实际
24、上套内的使用面积只有八十平方米。其他部分是什么呢？是分摊的公共面积。按照物权法的原则，分摊的面积不应该算在专有部分里的，但是我们的房产证面积包含了分摊的公共面积。还有更大的共有部分是没有进入分摊的，比如设备用房、配电房等等。一个住宅小区里的建筑面积，有三个层次，一个是总面积，包括专有面积、分摊的公共面积和未分摊的公共面积；二是销售的建筑面积，它包括专有面积+分摊公共面积；三是使用面积，即物权法所称的专有部分。 第二，很多没有登记的部分，事实上是业主专有的。也就是说，有一部分该登记的没有登记。现在的商品房的形式非常多，有些送地下室，有些送储藏室、露台等等，但是除了少数地方，车位可以登记以外，多数
25、地方是不给办理登记的。事实上属于业主专有的部分，不能体现在业主的房产证上，这就形成了一个矛盾：一方面法律规定不动产登记为房屋所有权归属的依据，而目前的不动产登记制度又不能满足现实需要。所以我认为，在目前不动产登记制度不完善的状况下，如果依照登记的状况判定不动产的所有权，无异于刻舟求剑。从实际出发，业主通过购买、附赠等方式合法获得的不动产，即使没有登记，也应视为专有部分。 我们为什么花费这么多时间界定专有部分的界限呢？我觉得有三个意义：一是稳定财产关系，减少纠纷；二是，发挥物的效用，提高社会效益；三是对专有部分有一个科学、合理的界定，使业主的权利、义务符合实际情况。 业主对专有部分享有所有权，包
26、括支配、使用、处分的权利，但业主在支配专有部分的时候法律也有明确的限制。从物权法来看，物权法第七十一条规定：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”物权法第七十七条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”但这两条规定实施起来存在很多问题。业主行使权利不得危及建筑物的安全，这是一个非常好的规定，但是实务当中，如何判断业主是否危及建筑物的安全？我们公司就遇到这样两个案例：一个是连排别墅的底层业主觉得
27、地下室不够大，于是就进行改造扩大，这就涉及到把原来基础里面的部分墙体挖掉，并且朝着背靠的山体部分延伸。我们认为业主的改建危及到建筑物的安全，就向法院起诉，要求他停止侵害、恢复原状。庭审的时候法官提出来，原告必须举证证明业主的这种情况已经危及到了建筑物的安全。还有一个案例是，我们开发的一个高层建筑，结构形式是框架加剪力墙，剪力墙就是用钢筋混凝土现浇的承重墙体，有一个业主买了两套房子是连在一起的，他打算在剪力墙上开一个门洞，把两套房子连起来。这个业主于是找了一家设计院给他做了一个设计，并且给他出了一个证明，说只要按设计作了补强处理，对结构安全没有影响。他拿着这份文件向房管局申请装修许可，房管局也给
28、他出了一个批复。这样一来他的手续看上去就很完善了。但是在动工的时候，遭到了其他业主的抵制。这位业主认为他取得了这两份文件，装修行为就是完全合法的。但我觉得，剪力墙和非承重墙是不一样的，非承重墙打掉没有什么问题，剪力墙的作用相当于柱子，是不能随便动的。对改变原承重结构的行为，应当推定为危及建筑物的安全。但是如果这个案件一旦诉讼，装修的业主有专业设计单位的证明和房管局的批复，反对的业主说危及建筑物安全，很难举证证明。这个规定实际上就被架空了。要利害关系人来证明别人的行为是危及建筑安全是不现实的，这些业主要花费金钱、时间、精力，甚至需要请勘测设计单位来检测鉴定，这个成本就负担不起。 另外一个问题是住
29、改商的利害关系人的问题。到底谁是利害关系人？比如一个小区分为几个层次，本单元是第一个层次，整栋楼是第二个层次，相邻的几栋楼可能又构成一个层次，最后是全体业主。要住改商，到底要经过多大范围内的业主同意，恐怕就是一个非常困难的问题。就算我征求了这栋楼业主的同意，到工商局办理登记，工商局说了，单是这栋楼的业主同意行吗？前后两栋楼的业主的意见怎么样呢？现在大量的住改商可能也不去申请执照，他就在家里进行了某种商业行为，例如在家里教钢琴，这个算不算利用住宅进行经营行为？这个问题是非常不明确的，有可能这个条文也会被架空。 第三个问题，建筑物区分所有权中的共有权 我觉得，共有权的问题要比专有权复杂得多。首先，
30、我国的法律没有对共有部分作定义和分类。物权法上只是规定，专有部分以外的是共有部分，根据这个逻辑，好象是除了专有部分，其他的都是共有部分。这就存在两个问题，第一个问题是，专有部分本身我们就没有说清楚，专有部分的标志到底是什么，按照不动产登记的内容其实是不准确的。专有部分都不是十分清楚，专有部分以外是共有，就成了皮之不存，毛将焉附。其次，除了专有部分之外，也并不都是共有部分，可能还有第三种情形，例如现在许多小区在建设的时候，政府有关部门要求小区必须配备邮电所、卫生室、社区用房，这些东西最后既不是业主的，也不是开发商的，开发商无偿移交给政府相关部门。对于共有部分到底应该怎么来定义，是值得我们思考的一
31、个问题。 物权法七十三条规定：“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”物业服务用房这是确定的，但“公共场所、公用设施”能否界定产权？我觉得这两个概念都是一种功能属性的描述，它与所有权是什么关系？比如小区的会所是供业主活动的，肯定算公共场所，但会所是不是就必然属于业主共有？公用设施的问题就更复杂了，例如小区里面安装的IC卡电话，这是最典型的公用设施，它的所有权人肯定是中国电信，而不可能是业主共有。 从实务分析，我觉得，共有部分应该是指该建筑范围内，由部分或全体业主共同拥有的部分。部分业主共有拥有的，在台湾地区的法律里面称为“小公”，比如说我们这个单元电梯到了使用年限必
32、须要更换，换电梯需要一大笔资金，维修基金是不够的，要进行续筹，续筹的时候多大范围的业主出钱？当然是这个单元的业主出钱，与其他楼的业主是没有关系的。“大公”就是全体业主的概念，也就是整个建筑区划内的全体业主。事实上，涉及到全体业主的事项是非常少的，大多数事项都只涉及到一部分业主，就是“小公”。 共有的部分按照其权利的来源，应当分为三种情形：法定共有、约定共有、天然共有。法定共有就是法律或行政法规规定为共有，比如物业管理用房、道路、绿地。约定共有是指本来具备了独立性，可以单独作为所有权标的，但由权利人通过合同约定，成为共有的部分。比如架空层、地下室、会所和学校。天然共有是最为复杂的，它是指在构造上
33、和使用上不具备独立性，仅为专有部分提供某些功能，与专有部分存在必然联系，不能单独作为所有权标的的部分。包括构造部分、交通部分、设备部分与公共空间。 下面我重点解释一下天然共有的四个组成部分。构造部分，包括基础、外墙、梁柱、屋面、围墙、大门等。交通部分，包括走廊、楼梯、门厅等。设备部分，分为两种，一种是基础设施，包括上下水、消防、变电、电梯、照明、化粪池、垃圾房等必备设施；一种是增益设施，包括园林、小品、雕塑、公告标示、安防系统、休闲坐椅、健身设备、儿童游戏设备等改善住宅性能、提升生活品质的设施。公共空间，包括道路、绿地以外的广场、园林等。 第四个问题，车位、花园、露台的权属 （一）几种观点的介
34、绍 问题的起源是开发商销售或者出租车位，另外开发商在买房子的时候附赠花园、露台，由此产生一些争议，反对者主要有以下几个方面的理由： 1、成本说。认为开发商的房价里面已经包含了车位的成本。物权法在全国人大进行讨论的时候，有一位代表发言就认为，开发商在卖房子的时候已经包含了车位的价格，如果再卖车位，就等于车位出卖了两次。这种观点认为，成本可以决定所有权。 2、配套说。有人认为，车位是为小区的住宅配套的，开发商不应该单独出卖，业主在买房子的时候，这些车位就随着住宅的所有权一并转移了，故应当是业主共有。 3、容积率说。什么叫容积率呢？就是土地面积和建筑面积的比例。也就是说，一平方米土地建造多少平方米的
35、房子。比如一个小区的容积率为二，那就是一万平方米土地建造两万平方米房子。通常车位是不计入容积率的，有人就认为，小区的车位作为不动产是建在小区土地上的，既然车位不计入容积率，没有分摊土地指标，那你的车位建造在哪里？所以就认为，根据容积率的原理，也应当属于业主所有。 4、投资者说。有人认为，业主承担了房价，所以业主才是真正的投资者，根据谁投资谁所有的原则，车位应当属于业主所有。 另外，对开发商附赠的宅旁绿地和屋面露台，也有观点认为，这些是属于全体业主共有的部分，开发商无权在销售相关房屋时，赠送给特定业主，这种赠送，是处分了全体业主的利益。 （二）卖豆腐模型 我用一个“卖豆腐模型”来说明观点： 张三
36、每天做100斤豆腐，成本是50元，每斤豆腐卖1元左右，到天黑的时候卖了80元，这意味着张三已经收回了成本，并且有了盈利。现在，张三还剩下10斤豆腐，这10斤豆腐属于谁？ 如果按照成本决定所有权的观点，这十斤豆腐应该属于当天全体买豆腐的顾客，因为他们分摊了成本。但事实上，哪一个头脑正常的人会认为，我还有一块豆腐在他手里，他拿回去吃就侵犯了我的权利呢？ 另外，张三在卖豆腐的过程中，经常会给某位顾客多搭一小片豆腐，他有没有这个权利？其他买豆腐的顾客能否主张，张三搭赠的是属于全体顾客的豆腐？依我们的生活常识，不会有人这样认为。 这就是我们用“卖豆腐模型”要说明的两个问题：第一，物因为制造而产生所有权，
37、它的制造人就是原始的所有权人。物权法第三十条规定，因合法建造行为设立物权的，自事实行为成就时发生效力；第一百四十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物构筑物属于建设用地使用权人，就是这个含义。第二，成本与所有权是没有关系的。成本是经济学概念，它与收益有关，而与所有权无关。但很多人谈车位问题的时候都要扯进成本，其实不单车位的成本与所有权没有关系，所有东西的成本都与所有权没有什么关系。比如我现在手上的两本书，它是我所有的财产，成本是谁支付的，根本就不重要，无论是我花钱购买，还是杨老师送给我，所有权都是我的。所以成本不但不能决定所有权，而且与所有权没有什么关系。房地产开发虽然过程复杂，其原理同做豆腐
38、一样，开发商就好比豆腐生产者，它首先取得土地，然后经过规划设计、施工建造，到最后销售交付，在整个过程中，开发商是唯一的所有人。开发商作为原始所有人，它处分的是自己的财产，这个时候并不存在“全体业主”。如果开发商处分全体业主财产的观点成立的话，就等于说张三的豆腐自始就属于全体顾客。假如全体顾客是向张三定做的豆腐，这个道理可以成立，事实上不是这样。业主以后来继受取得的区分所有权，来质疑开发商最初处分商品房的权利，这无异于全体顾客在买下豆腐之后，再回过头来否定张三对豆腐分割出售的权利。 我的“卖豆腐模型”是在2005年提出来的，当时车位的问题就争论得非常激烈，我写了一篇文章卖豆腐模型住宅小区里的车位
39、究竟是谁的，发表在深圳法制报上。去年在福州的物权法实施疑难问题研讨会上，我也谈了这个观点，杨老师给我做了重要的指正，杨老师说，你要注意到不动产与动产是有区别的。确实如此，不动产的转让，法律法规有许多要求，不能像豆腐那样自由买卖。另外，我后来意识到，商品房与普通的房子也有不同。商品房从开始建造的时候，就已经确定为它是区分所有权的建筑，也就是说，这块豆腐在做的时候，基本上已经分好了，不能随意乱切。什么叫乱切？什么叫正确的切？这就看法律、法规、合同以及广告宣传的内容。如果开发商处分不动产，没有违反法律、法规的强行性规定，没有损害社会公共利益，没有违反已经作出的约定或承诺。这个前提之下的民事行为，就是
40、合法有效的。片面强调我建造的房子我愿意怎么切割都行，也是不对的。卖豆腐模型是一个通俗的比方，它的意义只在于两点：一是说明制造产生的所有权，制造人是原始所有权人；二是说明成本与所有权无关。如果大家对这两点有不同看法，欢迎给我指正。 物权法公布后，我的“卖豆腐模型”在这部基本法律中找到了依据。这就是前边说到的物权法第三十条和第一百四十二条。后者规定“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”实际上就是说，张三做的豆腐、豆浆、豆渣属于张三所有，有相反证据证明的除外。 （三）车位的问题 通过以上的分析，我们现在可以回答前边列举的几种观点：
41、关于成本说，我们已经论证，成本与所有权没有关系的，成本作为经济学概念，只有在核算收益的时候需要考虑。 关于配套说。配套是一个功能上的概念，与所有权也没有关系。我们知道，小区里面除了车位之外还有大量的其他的配套设施，比如现在很多公共交通的配套是由私营企业来承担的，它的功能是公共配套，但所有权另有其人。 关于容积率说，容积率是一个规划指标，本质上是行政许可，只涉及行政法律责任。超容积率或未计入容积率，都只涉及开发商是否承担违反规划管理的责任，既不影响业主已经取得的财产，也不会因此增加业主的财产。车位也是同样的道理，即使说车位没有计入容积率，是违规的，也是政府处罚或者向政府补交地价的问题，这与业主的
42、财产是无关的。所以，是否计入了容积率，不影响所有权的归属，更不会决定所有权的归属。 关于投资者说。业主是不是投资人，这个问题就更简单了，投资是一种策划项目、筹措资金、承担风险、享受收益的经营行为。业主购买商品房等于购买商品，这和投资完全是两回事，虽然业主承担了房价，也不能算做投资人。如果我们承认了业主是投资人，那就不是只享有车位权利的问题，整个小区的开发利润它都有权分享。我们知道中国电信有几千亿的资产，它的资产从哪里来的？是全体用户交给它的电话费。那能不能说，全体用户都是中国电信的投资人呢？这显然是不能成立的。 在实务中还有一个问题非常令人困扰，就是政府的规范性文件设立或变更所有权的问题。现在
43、有的地方政府连规章都不用制订，就是政府下面的委办局发一个红头文件，就可以确定你的这一部分财产是谁的，比如规定幼儿园、学校要无偿移交教育局，人防车库要无偿移交人防办，社区办公用房无偿移交街道办等等。从法律上看，所有权的确认和变动是一件非常重大的事情，涉及到民事主体的重大权利，政府没有权力裁断这个问题。政府自身要取得其它民事主体的财产，除了购买和征收，其它方式都是不合法的。我们希望靠法制的完善解决这个问题。 下面我介绍一个案例，是广州海印南苑车位的纠纷案件，这个海印南苑有1300户，配建了159个地下车位；这个比例是非常低的，大概是八点二户拥有一个车位。然后在2001年楼盘交付后供业主租用，200
44、2年开发商取得车位产权证，2003年开发商将车位抵债给银行。2005年，银行委托拍卖这些车位，王某就把这159个车位全部买下，并且以9至14万元的价格公开出售，其后遭到业主抵制，至今大多数车位一直闲置。 我们分析一下这个案例：开发商之所以把这些车位抵债给银行，无非是希望车位变现。在此之前，开发商一定是对业主有出卖的要约，我们知道抵债物品的价格一定是低于这个物品原有价值的，开发商如果能够按照正常的价格把车位卖给业主的话，它不可能走这条路。所以可以推定在此之前，开发商是想把车位卖给业主，业主不买。业主不买的理由并不是不需要，在车位很紧张的情况下，业主是有需要的，无非是价格的问题。其后，王某把所有车
45、位全都买下来，最后卖出是以9万至14万元的价格。可以判断，王某买进的时候一定是低于这个价格的。那么在王某买进之前，业主应当是有机会的，为什么别人都认为有利可图，业主却不买呢？你不买别人就买了，别人再卖时你又阻拦，宁可让这些车位闲置在那里。 现在的情况是，业主要求政府撤销车位的产权证，否则要告政府违法行政。后来业主又发现一个情况，认为这个地下车位属于人防工程。按广州市人民防空工程建设和使用管理实施办法第三十七条规定：“凡建设费用列入商品房综合开发成本，按规划统一建设的人防工程，均列入本市公共人防工程管理，作为国家的人防战备设施。开发建设单位不得出售，并按开发建设单位的隶属关系，移交市、区人防办统
46、一管理和使用。”这就是我刚才讲到的，规范性文件涉及所有权的问题，这样一个广州市的规范性文件，它就可以决定你的人防工程要上交给政府。事实上按照我国人民防空法第五条的规定，人防工程也是谁投资谁受益，在产权方面并没有特殊的规定。只有国家投资的人防工程属于国家所有，鼓励其他社会主体投资人防工程，鼓励的措施就是谁投资谁受益。这个案子现在也没有什么结果。我觉得，从这个案例可以看出，现在车位争议的症结到底在哪里。从这个案件本身来看的话，开发商是没有什么问题的。现在确实存在一种舆论的误导，包括有一些律师也给业主误导，本来一个很简单的道理，最后搞得混乱不堪。 今年3月5日在西安发生一件劫持澳大利亚人质的案件，这
47、个事情凤凰周刊有很详细的报道。这个犯罪嫌疑人其实是一个非常规矩的老百姓，他的楼下是税务局的办事大厅，税务局要做一个招牌，这个招牌就钉在了他们家的阳台外沿上，这个人就觉得税务局侵害了他的权利。然后他就打官司，一审、二审都败诉了，这个人非常生气，认为不公平，心里想不通就走极端，带着炸药包劫持了澳大利亚旅游团的大巴，要挟公安局的副局长接待他，要去北京上访，最后被特警给击毙了。这个事情从后来的报道来看，他的告状是没有什么道理的，因为人家的招牌没有超过他阳台的上沿，虽然阳台是你的专有部分，但是阳台以外是共有部分。税务局也许与业委会订立有协议，或者这栋楼产权是单位的，悬挂招牌经过了单位同意。总之，招牌没有
48、超过他阳台的上沿，就没有对他构成实际的妨害，这个位置又不是他的专有部位，告状肯定是没有什么道理的。但报道中显示，有一个律师一直对他说，你这个官司一定能够打赢的，这事太欺负人了，这对他的行为产生了重要的影响。所以，我觉得现在有一些媒体在区分所有权方面的误导，其实对业主是不负责任的。 （四）开发商附赠花园、露台的问题 附赠花园的问题，从物权法的角度来看，首先，开发商有权处分窗前绿地。因为他是原始权利人，在开发商进行处分的时候，当时并不存在“全体业主”。其次，开发商的建造行为是合法的，其设计方案经过规划部门批准，并且附赠行为不违反法律规定。物权法第七十三条规定：“建筑区划内的绿地，可以明示属于个人。”特别重要的一点是，从实际情况来考察，窗前绿地与该住宅单位具有天然联系，如果设计为该户的花园，对其他人并没有妨碍，但就该业主来说，他的隐私权、安宁权会得到很好的保护。这符合物权法物尽其用的原则，既能改善个体生活质量，也有利于相邻关系和谐及居住文明。如果非要将它作为公共活动区域，势必不利于相邻业主的隐私保护，形成于公众并无实利，而对当事人
