毕业论文名人代言虚假广告的法律责任及完善措施.doc

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1、名人代言虚假广告的法律责任及完善措施一、 前 言“名人”，顾名思义就是有名的人，指的是在社会上与一般公众相比有较高的知名度、为社会公众所认可并在社会上有一定影响力的人物，通常包括影视明星、体育明星、歌星、球星、笑星、名模、主持人、各行各业的知名专家、学者、社会名流，乃至科学家、政治家等。 卢海涛、刘汉涛，“名人代言虚假广告的强化分析”，经济论坛2008.22，第78页。他们是在社会公众中享有较高知名度和影响力的一批人，是具有稀缺性的特殊群体。名人广告，即利用具有一定社会知名度和公众影响力的名人的名义或者形象所作的广告。 陈晨，“试论名人广告中名人的法律责任”。随着商品经济的发展，广告作为一种效

2、果显著的营销宣传手段被越来越多的商家所应用。作为具有一定社会知名度和公众影响力的明星名人在代言产品上的显著优势使得商家不惜巨资来请他们做自己产品的代言人。而由于经济利益的驱使，一些名人在对产品了解不多或根本不了解也根本没有亲身尝试体验过的情况下，就欣然出任“形象代言人”。一些商家更是利用“名人效应”，任意夸大产品的质量和功效，误导消费者，欺骗消费者，给消费者造成重大损失。名人是否需要对消费者承担法律责任?在什么条件下承担?承担什么样的责任?以及法律的完善措施。这一系列问题就是本文要讨论的。二、名人代言虚假广告的现状及危害（一）名人虚假广告的现状随着市场经济的发展和竞争的日益激烈，商家利用明星、

3、名人等一些公众人物代言广告以影响市场和消费者，获取暴利，在我们的生活中已屡见不鲜。但名人代言广告铺天盖地充斥着我们的视觉世界与听觉世界的同时，大量因其代言广告的虚假性而产生的纠纷也如影随形。比如葛优代言“传销” 案。一句“合作造林，首选亿霖”的电视广告词，让不少人冲着葛优去买亿霖的树林。没想到，“亿霖木业案件”却被被定性为“北京迄今为止最大的传销案”。 又如文清代言的治疗近视的医疗器械“眼保姆”。在广告中含有大量不科学地表示功效的断言和保证，并还同时声称“产品销售现场场面壮观、多家护眼中心产品断货”等等，广告语夸大其辞，因涉嫌欺骗和误导消费者被投诉，被北京市工商局曝光。 再比如巩俐的盖中盖口服

4、液电视广告，内容是巩俐阿姨得知孩子们由于生活困难，营养不良，于是从制药厂购得盖中盖口服液捐给他们。广告发布后，中国青基会却表示从未收过巩俐捐赠的口服液，并指该广告利用希望工程搞噱头，投诉其违法，并要求进行查处。最终，药厂被迫撤下广告。 资料来源于中国营销咨询网，。名人们一再遭遇广告门”风波，代言的产品广告屡屡曝光存在夸大虚假宣传现象，但这类名人虚假广告却不减反增，仍然占据着各大媒体的显著位置，引起社会各界的的高度关注。（二）名人虚假广告的危害如今企业商家为了赢得更多的市场份额，获取更大的利润，借助媒体和名人效应采取铺天盖地的广告攻势，来掳获消费者的芳心。但有些假冒伪劣厂商却利用消费者的追星心理

5、，投其所好，聘请名人做虚假广告，来牟取暴利。名人虚假广告具有极大的社会危害性。(一） 危害消费者人身和财产安全虚假广告导致的重要后果可能不只是造成消费者金钱的损失更有可能造成身体健康的损害乃至危及生命。(二) 降低广告的可信度广告具有覆盖面广，传播速度快，影响力大的特点，对一些消费者来说，对产品的信任是建立在对名人本身信任的基础上的，由于这种信任遭受了损失，消费者就感觉被自己信赖的人欺骗了，由此对广告的可信度产生怀疑，影响到了一些真实广告本应带来的效应。(三) 受众群体的广泛性和特定性每个明星都有其自己的拥护者，这些拥护者就可能成为广告厂商潜在的消费对象。甚至只要是喜爱广告中出现的这位明星的，

6、都可能会购买他所推荐的商品。名人代言虚假广告的受众面非常之广泛。名人代言的广告也具有一定的针对性。对喜爱该名人的消费者来说，广告效应无疑是事半功倍的。但对于那些反感或是讨厌他的人而言，这种明星反而可能适得其反。(四) 高度的欺骗性和误导性明星代言的广告，相对而言更容易博取消费者的信任。人们往往会将自己喜爱的明星的艺术形象与商品的商业信誉联系起来，对名人所做的广告产品的质量深信不疑。但大多数情况下，名人对其所代言的广告从根本上缺乏了解，有的甚至根本没用过，却宣称该商品效果良好，从而欺骗或者诱导消费者购买接受其所代言的商品或服务。(五) 对于市场正常秩序的破坏性虚假广告使得许多合法广告被排挤，浪费

7、了社会资源的配置，更导致市场竞争的混乱。虚假广告的盛行，使得质优价廉的商品无法进驻市场，虚假商品却占据着市场，公平有序的市场竞争秩序遭到了破坏。三、虚假广告代言人法律责任的相关规定纵观我国现行法，涉及广告行业行为规制的主要包括中华人民共和国广告法、中华人民共和国反不正当竞争法、中华人民共和国消费者权益保护法及食品安全法、药品管理法、广告活动道德规范、药品广告审查发布标准、医疗广告管理办法、保健食品广告审查暂行规定等法律法规及规章中。但对于虚假广告代言人的法律责任，我国现行法律法规却没有做出明确规定。广告法规定“广告不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者”、“广告主、广告经营者、广告发布者从事广

8、告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用原则”；其中第38条第3款规定：“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”至于虚假广告代言的行政责任，广告法第37条规定可以对虚假广告进行行政处罚的对象仅限于“广告主”、“广告经营者”和“广告发布者”。可见，广告法中的虚假广告的责任主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或者其他组织，广告代言人作为广告的表演者和重要参与者却被排除在责任主体范围之外。同样，现行的其它法律法规也未能对虚假广告代言的法律责任做作出明确规定。立法的缺失致使法律对此无法规制。我们在某些领

9、域也出台了应对措施。2005年年底，国家广电总局出台了中国广播电视播音员主持人职业道德准则，其中规定，广播电视播音员、主持人不得将自己的名字、声音、形象用于任何带有商业目的的文章、图片及音像制品中。2006年又出台了最新政策，严禁名人做医药广告。据报道，明星助阵医疗药品广告涉嫌虚假宣传已成为全国政协委员关注的焦点。日前，国家工商总局官员已严令禁止公众人物利用自己的形象代言证明广告。但是，以上的相关规定明显缺乏应有的刚性，没有约束力。对于一意孤行的虚假广告代言人，目前并没有相应的处罚依据。 蒋英燕，“从SK-谈广告代言人的法律责任”，法治论丛2007年第6期。可喜的是，即将于2009年6月1日开

10、始施行的食品安全法中规定了虚假广告代言的法律责任。其中第55条、第94条第1款以及第98条，分别规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”“违反本法规定，在广告中对食品质量作虚假宣传，欺骗消费者的，依照中华人民共和国广告法的规定给予处罚。”“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此观之，我国现行广告法未规定虚假广告代言人作为一个自然人主体的民事法律责任，也未规定虚假广告代言的行政责任和刑事责任。而食品安全法则针对上述问题在食品广告领域进行了有限的修正，以特别法的形式首次明确了食品广告中虚假广告代言的可

11、能承担的连带责任。食品安全法第94条规定了“虚假宣传”的行政责任。依据该款的规定，其行政责任“依照广告法的规定给予处罚”，然而，广告法并未规定虚假广告代言人的行政责任。可见，我国目前对虚假广告代言的行政责任实质仍持否定态度。虽然食品安全法第98条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但刑法第222条规定的虚假广告罪的主体仅限于“广告主、广告经营者、广告发布者”，尚未把虚假广告代言人纳入到刑法规制中。故追究虚假广告代言的刑事责任实质上没有可操作性。作为食品广告领域的特别法，食品安全法的出台并不能从根本上改变我国目前对于虚假广告代言的立法缺失。四、虚假广告代言人法律责任的思考及完善措

12、施（一）名人代言虚假广告的法律责任分析在我国，名人代言广告事实上已经参与到广告活动中，成为广告活动的主体。根据虚假广告对社会和广告受众的危害性，依一般法律责任“责任自负”责任自负原则其主要涵义包括：(1)违法行为人应该对自己的违法行为负责。(2)不能让没有违法行为的人承担法律责任，即反对株连或变相株连。(3)要保证责任人受到法律追究，无责任人受到法律保护，即不枉不纵，公平合理。的原则，由引起法律责任的法律行为主体承担法律责任，名人代言虚假广告当然应该承担相应的法律责任。根据责任的法定理由，责任通常分为民事责任和刑事责任。根据民事责任，人们须按规定偿付或履行由民法规定的义务，根据刑事责任，人们须

13、接受根据刑法规定给予的处置。名人代言虚假广告应承担的法律责任应包括民事责任和刑事责任。名人在明知广告的用语或内容虚假的情况下，仍然宣传该产品，给消费者造成误导的，在民法上构成欺诈行为，应当作为独立的民事主体承担侵权责任。名人代言广告是广告行为的一种，代言虚假广告的名人与其他广告主体共同构成了对广告受众的侵权，理应承担连带责任。但名人作为广告代言人毕竟是以个人的身份代言，个人在对于广告产品的认知、证据收集上都具有很大的局限性，名人从事代言广告行为时因为这种局限承担与广告厂商承担同等责任是不公平的，因此名人代言广告应承担的是侵权补充责任。 侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。

14、侵权责任是任何人都对他人承担这样一种义务，即不因为自己的错误（过错）行为而侵害了他人的合法权益，否则即能构成侵权行为，要对受害方承担责任。侵权行为基本上都是违法行为。（二）虚假广告代言人承担法律责任的理论依据 1、名人做虚假广告违背了诚实信用原则诚实信用原则是民事主体从事民事活动中所必须遵守的基本原则，该原则要求民事主体在民事活动中要维持双方利益的平衡，不得损害他人利益。因此名人做广告应当遵循诚实信用原则，保证其表达的信息的真实可靠，名人虚假广告事实上构成欺诈行为，理应承担相应的法律责任。2、名人虚假广告侵害了消费者的信赖利益消费者是基于对名人信任而去购买其所宣传的产品的，如果名人不正当地利用

15、了消费者的这种信赖，就造成了消费者信赖利益的损失。所谓信赖利益的损失主要是指一方实施了某种行为后，另一方产生了信赖，并因此支付了一定的费用，因一方违反了诚信原则使该费用不能得到补偿，这就是所谓的信赖利益损失。 资料来源合同法法条释义第四十二条。当消费者因为名人的代言推荐而购买商品或接受了服务却受到误导和欺骗，理应可以要求名人承担消费者信赖利益损失的责任。3、名人虚假广告违背了广告真实性原则我国广告法第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”名人广告属于证言广告，名人在广告中推荐性的语言很容易诱导消费者的购买行为，这就要求名人在广告中的推荐必须真实，否则应当承担法律责任。（三

16、）国外对名人代言广告的相关规定世界很多国家对名人代言广告都有严格的法律规定。美国的广告法规中就明确规定，名人广告就是“证言广告”和“明示担保”。也就是说，广告代言人既是商品的推荐者也是商品的证明人。代言人的的言行也就是证词要真实无误，否则就予以重罚。好莱坞明星雪儿就因为被证实没有使用代言的美容产品而被处以50万美元的罚款，同时也使得自身的声誉和事业受到损害；摇滚巨星迈克尔杰克逊也因为没有喝百事可乐饮料而受到惩罚，并被公众列为普遍讨厌的知名人物。谭金可、杨曦、徐遇金：“虚假广告见证人法律责任的反思与建构”，十堰职业技术学院学报，2008年第6期。在日本，如果明星代言的产品属于伪劣产品，本人必须向

17、社会公开道歉，并在很长时间内不能得到任何工作。另外，如果明星本人出了问题，那么广告主也会因为担心自己产品形象受到损害，而立即停止有关广告的张贴与播放。 资料来源于 钟金、谢斌：“论我国名人代言虚假广告的法律责任”，华东交通大学学报，第24卷第6期，2007年12月。巴西广告自律法典规定，产品代言人的意见只代表个人想法，而且必须是真实的。德国将广告法作为竞争法的一部分，要求广告不得误导大众。谭金可、杨曦、徐遇金：“虚假广告见证人法律责任的反思与建构”，十堰职业技术学院学报，2008年第6期。法国的法律则表示，如果明星做虚假广告，将是坐牢的下场。法国著名电视主持人吉尔贝就曾因夸大产品功效而锒铛入狱

18、。法国法律规定，广告发布者为虚假或欺骗性广告担负主要责任，可被判处3.75万欧元罚款和（或）2年徒刑，罚款最高额可达违法广告费用的一半。如果法人刑事责任确立，罚款金额将增加4倍，并禁止相关人员或企业在其犯法的领域继续进行相关活动，期限为最高5年或终身。林晓轩：“关注国外名人广告法国一调查机构的调查表明，名人广告的说服力和被观众记住的概率低于正常值”，海南日报2007.3.29。电视节目主持人达尼埃乐吉尔贝因1991年秋在电视上为一种戒指做虚假广告而锒铛入狱，其罪名是夸大产品的功效徐国栋：民法基本原则解释M，法律出版社，2001版，第308页。瑞典的广告法也十分严格，它对所宣传的产品的质量和标准

19、有着非常明确的规定，对企业进行产品推广作了种种规定和限制。瑞典对食品、药品以及保健品等直接关系到人民健康的产品更是有许多补充条款，例如规定食品的保健作用必须以科学手段证明，不允许在产品包装和广告中宣称其保健作用。智利的消费者法规定，如果有谁通过大众传媒发布了虚假广告，广告所涉及的产品或服务对消费者健康或环境造成危害的，可被处以6万美元的罚款。消费者有权将虚假广告告上法庭。资料来源于中国新闻传播学评论，“标本兼治国外名人广告的启示”。（四）法律的完善我国应该参照欧美发达国家的做法，追究代言人的相关责任。这样有利于保证我国市场经济秩序的良好运作并保护消费者的权益。而且，从权利义务相一致的角度来看，

20、代言人做广告可以得到相当不菲的报酬，如果不对其行为进行规制，就会导致权利义务的严重失衡。依据我国实际情况，名人代言广告的法律责任主要应包括两方面： （一）、名人代言广告的审查责任和真实担保责任。名人代言广告前，必须对所要代言的产品进行审查，使自己对此有充分了解。涉及质量与功效的，必须以亲身体验的效果为依据，不能夸大其词，作虚假宣传。为确保名人依法履行审查责任和真实担保责任，广告审查机关应建立起对名人做广告进行审查的制度，凡有名人参与代言的广告一律经过特别程序进行实质和形式审查，以确认名人已尽了审查责任，并能保证自己所要传递给公众的信息的真实性，才准予发布。另外同时规定媒体的责任，使其对名人做广

21、告进行更为严格的审查。有了这两道关，相信会有利于减少名人做虚假广告的概率。另外对于有些服务及商品，关系到国计民生或者大多数名人自身无法判别其真伪的，可以直接禁止名人代言其广告。因为这类商品虚假广告往往会给社会带来更大的危害性。（二）名人代言虚假广告时，应根据其参与制作的广告虚假、欺骗和误导消费者的程度，给消费造成的损害后果的轻重，其在其中所起的作用大小，是否已尽了相应的义务等等因素，来确定其应当承担的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。关于法律责任形式上，可以借鉴发达国家的广告法律规定，行政机关代表公众对广告中的名人行使行政管理权和行政处罚权，从而以行政责任为基础构建起名人广告中名人的

22、法律责任。 （1）不得滥用公众对名人的信任感。任何个人做所宣传商品广告的使用效果，必须与其本人的真实使用情况相一致。 （2）个人在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，行政主管部门应当予以行政处罚。（3）对于虚假广告，消费者可以请求行政主管部门对参与广告制作的人员予以惩处。行政主管部门不履行上述职责的，消费者可以提起行政诉讼。上述规定对广告中的名人行为进行了法律规制，同时又设置了公众参与广告行为监督的法律“门径”，具有较好的操作性。 此外还应对广告法第三十八条进行修改，规定虚假广告代言人的行政责任和刑事责任。具体可包括：责令其停止违法行为，积极消除影响。处以一定罚款

23、。责令其向消费者道歉，禁止一定期限内从事相关代言活动。造成严重后果的，还应承担刑事责任。这样用法律修补名人广告的漏洞。在这方面，我国台湾地区的立法经验可资借鉴：为有效遏阻名人代言广告过于泛滥的弊端，公平会通过了荐证广告规范草案，明订荐证者在明知或可得而知的情形下，荐证涉有虚伪不实或引入错误的广告者，除依法可能与广告主同负民、刑事连带损害赔偿外，若荐证者是以广告荐证为主要业务活动，并经常从事荐证行为者，或荐证本身就是其所荐证商品的提供者，都将依公平法相关规定予以惩处。谭金可、杨曦、徐遇金：“虚假广告见证人法律责任的反思与建构”，十堰职业技术学院学报，2008年第6期。（五）抑制名人虚假广告的措施

24、 (一)完善相关的法律法规，明确名人代言虚假广告的法律责任1完善广告法规定，建立对商业广告有效管制的法律体系。我国现行的中华人民共和国广告法第三十八条规定的虚假广告的主体未将参与广告的名人规定在内。应当在广告法中将广告代言人作为广告的重要参与者纳入广告责任主体范围。名人在明知广告虚假的情况下还为其宣传，已经构成欺诈行为，应当作为独立的民事主体承担侵权责任；即使不知道广告虚假而做宣传，同样造成了损害，也应当承担相应的连带责任。2提高法律的可操作性。我国目前的广告立法，操作性不强给监管部门的监管造成了困难。而在消费者遭受损失后，又因为相关法律规定的不健全，惩罚措施偏轻，名人责任得不到追究。因此，必

25、须尽快确立名人代言虚假广告的责任机制，加大对名人做虚假广告的惩罚力度，除了罚款，还要通过媒体向社会公众曝光、道歉，严重的还应该追究刑事责任，以有效保护消费者的合法权益。3加大执法力度。在广告法还没有得到具体完善的阶段，只有执法机关加大执法力度，消除广告管理中执法不严以及地方保护主义。(二)规范广告市场1加强对广告业的管理，强化广告发布的审前制度。通过国家对广告业的宏观管理，控制广告经营者的数量，提高质量。首先，要严格审查进入市场的广告经营者。其次，借鉴国外的先进经验结合我国国情，细化广告审查标准。2提高广告经营者素质，加强职业道德建设。我国广告专业人才缺乏，部分广告经营者职业道德观念的淡薄。因

26、此有必要加强广告经营者职业道德的建设，制定自律规定，保证所发布的名人广告真实有效，以此遏制虚假广告。(三)加强新闻媒体行业组织的建设，建立监督新闻媒体广告的专门组织。“应明确广告业协会的法律地位”。陈培爱，广告法十大问题及对策J,广告大观，2006.6。 从行业内部约束媒体的行为，增强职业道德，从而自觉抵制虚假广告的发布。加强对虚假广告内容的审查，形成健康健全的舆论监督机制。(四)发挥行政机关的监管职能，明确行政机关的职责，对行政不作为进行责任追究。尤其是要明确监管机关所具有的行政权力，明确行政机关的权限范围，协调各行政机关间的权力分配与运作。(五)明确媒体的责任和惩罚性赔偿制度。以避免虚假广

27、告的死灰复燃。(六)明确名人做虚假广告承担法律责任的规定，并积极引导名人投身到公益广告的制作中，充分利用其良好的公众形象为人民造福。同时也要保护名人正当的商业代言活动。（七）加强名人的道德教育。应加强精神文明建设，提高名人的思想道德修养，增强道德规范的约束，培养名人的知耻之心，在全社会形成良好的氛围。增强社会舆论的约束，封杀有代言虚假广告的名人。要把名人置于法律法规的监督、行政机关的监督、消费者的监督和舆论之下。卢海涛、刘汉涛：“名人代言虚假广告的强化理论分析”，经济论坛，2008年22期。对于利用名气、声望和威信谋取私利的名人。相关部门应当通过封杀”等手段，限制其商业宣传活动。（八）建立名人

28、广告的诚信档案。政府应该成立一个专门的档案管理机构将所有拍摄过广告的明星们都记录在案，记录广告代言的诚信。隔一段时间把广告表现优良的企业、媒体、名人明星公布出来，同时也把有欺骗劣迹的企业、媒体和名人向社会公布，通过一定的渠道，给企业、媒体、名人建立诚信等级。(九)在虚假广告的诉讼中，引入公益诉讼机制，鼓励广大消费者自觉拿起法律武器来维护自己的合法权益不受侵害。在诉讼中由广告主、广告经营者、广告发布者证明其设计、制作、发布的广告的真实性，不能证明其真实性的，即推定广告违法，承担不利后果。参考文献1 Anita M.Moorman，False Advertising and Celebrity E

29、ndorsements:Wheres My Script?, Sport Marketing Quarterly,2006.15,第111-113页。2 舒国滢：法理学，中国人民大学出版社2005年7月第1版，第51页。3 王利明、崔建远: 合同法新论总则,中国政法大学出版社，1996年12月第1版 ,149页。4 王利明、杨立新： 侵权行为法，法律出版社，1996年12月第1版 ， 第191-195页。5 郑玉敏：民法理论与实务，高等教育出版社2004-12-30。6 林晓轩：“关注国外名人广告法国一调查机构的调查表明，名人广告的说服力和被观众记住的概率低于正常值”，海南日报2007.3.2

30、9。7 徐国栋：民法基本原则解释M，法律出版社，2001版，第308页。8 中国新闻传播学评论， 标本兼治国外名人广告的启示，9 周樊、 朱孝鸿：“荐证广告的法律规制”，湖北经济学院学报（人文社会科学版），2006年1月第3卷第1期。11 张更全、马望：“名人代盲虚假广告宣 ，去律透视”， 法制与经济，2007年第9期12 卢海涛、刘汉涛：“名人代言虚假广告的强化理论分析”，经济论坛，2008年22期。13 钟 金、谢 乒 ：“论我国名人代言虚假广告的法律责任”， 华东交通大学学报，第24卷第6期，2007年12月。14 何琦:“名人虚假广告研究”， 法制与经济，2007年第7期(总第149期)。15 张新宝，侵权责任法原理M，中国人民大学出版，200576。16 陈培爱，广告法十大问题及对策J,广告大观，2006.6。17 王瑞龙：中国广告法律制度研究，湖北人民出版社2003版，第61页。