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1、能源效率与法律制度的理性选择 摘要制度理性决定制度选择，能源法理性的提炼直接决定了立法的成本与绩效之比。能源法的制度选择则应以市场规则与技术规范的契合，进而将能源效率与法律效率契合作为出发点。关键词能源法法律制度理性能源法律结构经历二十余年的制度期待，我国能源法立法工作终于再次启动。能源法立法工作事关中国能源法制建设事业的完善，也事关中国经济和社会可持续发展的成败。为使此项工作更富有理性，本文对能源法立法的基本问题进行讨论，以期为能源效率与法律制度提供理论与制度选择。法律定位采用能源法律与制度是各国解决能源问题的通例。从一国能源品种、构成及其开发利用的法律调整看，一国能源法的法律体系及其制度结
2、构主要包括能源基本法、能源利用法、能源矿业法、能源公共事业法、能源替代法等法律及其制度。有些国家还有专项的振兴能源事业的政策法、能源设施的保护法等。这些法律无论名称如何都同相关法律如产业组织法、安全生产法、自然资源法、环境保护法等法律共同组成了一国能源法律体系。能源基本法则是各种能源开发利用都必须遵循的准则，既是其他能源法律具体规范和具体制度选择与安排的制度基础，也是其他能源法律与制度之间以及能源法律与相关法律与制度之间衔接、协调、匹配的准则，还是法律操作与实施的行动指南。在“规范等级体系”（凯尔森，1945）的技术构成上，能源基本法及其制度是一国能源法律体系与法律制度结构的核心，在法律阶位上
3、是其他能源法律的上位法，在法律效力上高于其他能源法律，在法律制度上是其他能源法律制度的“元制度”。从逻辑规则上看，能源基本法应是其他能源法律的“渊源”，而其他能源法律则是能源基本法的“适用，”这也正是能源法律体系和结构得以形成的前提。因而，能源基本法及其制度在一国能源法律体系及其制度结构中具有决定的意义。能源法正是能源基本法。我国现有四部能源法，分别是电力法（1995）、煤炭法（1996）、节约能源法（1997）、可再生能源法（2005），这些法律显然都属于其他能源法律范畴。由于体制和政策等历史原因，客观上这些法律都已在能源法之前出台。而应该最先出台的能源法迄今还未立法。然而，这一切并不妨碍能
4、源法作为能源基本法而存在。一方面，前三部法律都已在修订之中，可以暂行搁置，待能源法出台后再修订或者重新制定。另一方面，其他能源法如原子能法、石油天然气法等还还未出台，可以根据能源法及其制度进行立法。中外立法史上也有过先立单行法，后立基本法或母法的情况，更为重要的是这些法律大都存在着明显的立法缺陷，甚至是“硬伤，”不要说可以根据能源法修订，即使推倒重来也未尝不可。一国法律体系中在基本法之外的部门法中制定带有基本法性质的法律非但不会破坏一国法律的逻辑结构，反尔会使一国法律体系的逻辑结构更为紧密。我国环境保护法体系就是在环境保护法这部带有基本法性质的法律作用下，由大气防治法等六部污染防治法、环境影响
5、评价法、清洁生产法和相关法律构成的。其逻辑之严谨，制度之规范、体系之科学已成为部门法立法的楷模。虽然环境保护法在其他环境保护法之前就已颁布，但后续的修订工作也一直不断，并且与其他环境保护法的制定和修订形成互动，相得益彰。当然环境保护法的修订对其他环境保护法的制定和修订具有决定作用。能源法是建立和完善我国能源法律体系和法律结构的基础，将直接决定我国能源法律及其制度的科学性、稳定性和前瞻性。现行的任何一部其他能源法律都不能替代能源法这一基础性作用。必须指出的是，我国现行法律体系中存在的以行政法规代替法律的作法并一定科学，如同在司法审判中用最高法院司法解释替代法律一样。这种作法往往存在某些部门利益，
6、有失于法律的公正性和权威性。建议能源法律体系构建勿采用此立法模式。必要性和可行性能源的合理开发利用是我国未来发展必须正视也必须解决的社会重大问题。从中共中央关于制定十一五规划的建议来看，能源法制定的必要性更加明显。笔者认为，除了有利于保障我国能源安全有效供给外，能源法的必要性还可以在下述七个方面表现出来：有利于建设资源节约、环境友好型社会。我国是能源生产和消费大国。主要能源构成的态势是富煤、贫油、少气，人均占有量分别为世界平均数的41%、11%、4%。据中国统计年鉴2005统计，2004年我国一次能源，即化石能源的消费量占到总消费量的93%，其中低品位能源煤炭占677%，且主要是烟煤，石油、天
7、然气分别占227%、26%。这种能源消费结构在保证能源安全供给的同时，给我国经济社会和生态发展带来了沉重的压力。因此，改变能源开发利用态势成为我国可持续发展的重中之重。只有坚持开发与节约并重、节约优先，按照减量化、再利用、资源化的原则，采取多种法律制度和手段在全社会从宏观到微观全方位大力推进节能、替代、循环技术，降低企业能耗，完善可再生能源回收利用体系，发展循环经济；同时全面推行清洁生产、形成低投入、低耗能、低排放和高效率的节约型社会，才能从源头上保护生态，遏制环境污染，进而从根本上改变边治理边污染的状况。这种以构建能源节约、环境友好型社会为法律目的的调整，不单涉及各种能源的开发利用，还涉及到
8、各种能源开发利用的全过程，甚至关系到与宪法、基本法和相关法律的协调一致的综合性全面规范的制度规则，远不是其他能源法所能胜任的，这就需要能源法从科学发展观、节约型社会和循环经济与循环型社会的理念出发，做出综合性制度选择与安排，在制度上形成能源节约、环境友好型社会法律基础。有利于推进经济结构调整和经济增长方式转变。“十一五”期间我国经济社会发展目标是“在优化产业结构，提高效益和降低消耗的基础上，实现2010年人均国内生产总值比200年翻一番；资源利用率提高，单位国内生产总值能源消耗比“十五”期末降低20%左右，生态环境恶化趋势基本遏制”能源产业包括煤炭、石油、核能、电力等是我国的基础性产业，既是能
9、源的生产者，也是能源的消耗大户。能源产业结构的优化将直接决定我国优化产业结构的目标实现。能源产业结构的优化首先是能源产业内部强化节约和高效利用，“坚持节约优先，以煤为基础，多元发展，构筑稳定、经济、清洁的能源供应体系。”同时，要改善重组产业，扩大规模经济，实现煤电联营、油气并举，加快发展可再生能源。为此，“要根据能源资源条件和环境容量，着力调整产品结构、企业组织结构和产业布局，提高产品质量。”这些跨行业、跨能源部门、协调发展的能源产业发展政策的只有通过能源法上升到法律上来进行制度建设。有利于推进投资结构改善，引入竞争机制，加快我国市场经济进程。我国能源产业是以国有企业自然垄断加行政垄断为特征的
10、产业，虽然规模经济带来的资本力量让能源产业有了承载高风险、高投入、高技术的能力，但依然不能摆脱高成本和缺乏竞争能力的厄运。一个关键问题是能源产业尚未形成真正的竞争。改变能源投资结构，形成多元投资主体已经成为我国能源产业发展的根本性路径依赖。而“深化垄断行业改革，放宽市场准入实现投资主体和产权多元化”，“为非公有制企业健康发展创造公平竞争的法治环境、政策环境和市场环境”必然为我国能源产业的振兴提供机会。能源法可以适时对各种能源投资权利主体能力做出资本、技术、安全要求，规定竞争的领域和规则，从而使能源产业成为自主投资的对象，不仅可以缓解我国长期存在的能源企业投资不足而欠账太多、濒临破产的局面，还能
11、有限度的使其从“夕阳产业”产业走向“朝阳产业”，更可能在整体上加快我国市场经济的进程。有利于推进行政体制改革，规范政府行为。我国尚处于从计划经济向市场经济过渡的历史时序。大部分行业或产业的市场化进程已经有了实质性突破，能源产业却长期处于政府严格的管束之中。虽然上个世纪九十年代中期以后政府管理有所松动，甚至在管理体制上采用公司制方式运作，但能源配置的主渠道依旧是政府。能源投资结构的多元化和企业产权的革命必然使政府改变所有人“家族式”的管理模式，从能源配置走向能源管理和能源管制。政府管理和管制范围、界限和管制方式，行政职权的法律制度建设当然是由能源法进行制度设计和安排的。有利于促进区域经济协调发展
12、，加强和谐社会的构建。在我国有为数不少的因能源开发利用而兴起的能源城市如煤炭城市、石油城市、电力城市等及企业，这些城市和企业的兴衰往往直接决定了当地经济的发展与停滞。无论是能源城市和企业设施的法律保护和救济，还是与相邻地方政府和群众的关系等将影响到区域经济的协调发展，甚至影响和关系到安定团结。能源法可以将直接影响到能源城市和企业发展，且带有共性的问题做出一定的规定，为能源开发利用秩序的稳定提供空间。有利于我国能源对策体系的完整、稳定和科学。一国能源对策体系一般包括能源战略、能源政策、能源法律，即能源基本法为代表的能源法。能源法是能源对策合理的基础。能源战略是思想对策，能源政策与能源法律是行动对
13、策。能源战略是一国解决能源问题理论、原则和带有根本性的措施，但本身不是行为规范；能源政策是灵活性、策略性对策，但也只限于政府管制的范围内。而能源法则是长期稳定的制度性对策，既可以使能源战略规范化与制度化，变为国家和全社会行动。也可以在法治实践中丰富发展能源战略。还可以超出行政规范对投资结构、企业产权制度与竞争制度进行安排。可见能源法是能源对策体系中的组成部分。否则对策不仅缺乏完整性，也无法保持稳定性与权威性。有利于我国法律体系的完整、稳定和科学。如上所述，如果说能源法从能源法律“规范等级体系”的技术构成上是能源法律体系的核心，则能源法从一国法律“规范等级体系”的技术构成上则是一国法律体系的有机
14、组成部分。这是因为能源问题是一国必须通过法律来解决的问题；而因能源开发利用引起的物质利益关系本身又需要法律完整、系统和全过程地进行规范。离开作为能源基本法的能源法，一国的能源法律非但无法组成制度结构，也无法发挥制度绩效。我国没有能源法而其他能源法律与上位法缺乏链接、法律目的不集中、逻辑结构混乱、制度功能不同步、无法形成合理的能源开发利用法律制度空间的现实已经证明了这一点。另一方面，没有能源法的我国法律体系也会因此而不科学，起码说明因其形成的法律制度的结构和作用有限，甚至可有可无，因为连为一国经济社会存在与发展提供动力源泉保障秩序的法律规则都没有。我国制定能源法不仅是必要的，也是可行的。与80年
15、代初尚不成熟的条件相比，现在起草条件已经成熟。首先，我国经过长期的探讨，已经形成了以人为本，全面、协调和可持续发展的科学发展观，同时也积累了建立节约型社会和发展循环经济的理论观点，为能源法进行较为理性的选择与安排提供了制度给养。其次，我国正在向市场经济渐进，溶入国际能源市场是早晚的事。现有能源壁垒正在逐步打开，能源贸易与投资的开放，必然催生与国外能源法律相接轨的能源基本法。我国能源产业的市场化已经开始加快，随着投资体制的改变，能源市场经济发育肯定会有一个较快的成长期。无论是企业产权结构的改变，国内能源市场的准入，及产业结构的调整，政府能源管理能力的提高都会为能源法的制定和实施提供制度背景。再次
16、，国外能源基本法如美国的美国能源政策法（2005年修订）日本能源政策基本法（2002年修订）及其他有关国家的能源法及其制度理性已有20多年的实践，其逻辑经验、成功的范式和法律适用能为我国制定相同的法律提供理性。最后，我国已有几部其他能源法立法经验，除可再生能源法外还有多年的执法与司法经验，特别是在法律制度运行中已经有了富有理性的思考，这一切也将为能源法立法提供逻辑经验。指导思想能源基本法的制度功能经常是承上启下、继往开来的，在一国能源对策体系中链接能源战略与能源政策；在一国法律体系中链接根本法、基本法和其他能源法。这就决定了能源法既要有厚实的理论积淀，又要有“普适性”较强的制度性设计。为此，能
17、源法的指导思想知识域要宽，既能指导立法，还要成为能源法律制度建设和制度实施的制度理性。笔者认为，作为能源法的指导思想除了坚持以人为本，推动经济和社会全面、协调、持续发展的科学发展观外，在选择指导思想时还应当考虑如下几点：集中总结和回应国家能源战略。能源战略往往是在对一国和世界能源问题与态势进行全面认识客观分析的基础上总结与提炼的一国能源发展的指导思想及长期性和根本性规划。在一国能源对策体系中虽是理论对策，思想对策，却是根本性对策、原则性对策。能源战略是一国能源经济发展根本规律和特殊性的科学认识，其中既有科学家智慧结晶，也有官方管理经验总结。能源战略制定一般须有严格的程序，经一国有权机构正式批准
18、颁布的国家战略，往往要对包括能源政策与能源法等在内的能源对策进行选择与制度安排。然而，中国到目前为止尚未正式颁发国家能源战略。中国21世纪议程第十三章“可持续的能源生产和消费”虽然涉及到能源法和能源政策的选择与安排，却因其效力低、缺乏权威性等原因严格说构不成国家能源战略。领导讲话、部门政策及以学者对能源战略的研究显然也构不成国家能源战略。我国匮乏能源战略的现实决定了作为能源行动对策的能源法将承担着总结并提炼能源战略，至少应当总结并提炼能源战略思想的重任，并在其基础上进行制度选择与安排。否则无法回应国家能源战略，更不要讲，按其制定法律和进行制度选择与安排了。刚通过的美国能源政策法就是一项带有能源
19、基本法性质的综合能源法案，布什总统评价：“是十多年来，首次为美国提供了一个全面的国家能源战略，对长远的国家和经济安全，将发挥极为重要的。”从某种意义上讲，在我国没有正式的能源战略前，能源法还有能源战略的替代作用。合理界定政府、企业与市场的边界。在能源开发利用中政府、企业与市场的定位恐怕是能源法最难解决的问题。长期以来，以化石能源为主导的能源工业或产业在我国都是在政府的直接配置和管理下发展的，即使在向市场经济渐进的今天，政府仍然是能源工业或产业发展的主角。现行的其他能源法律制度除了都有用法律设租寻租确定和保护部门利益的嫌疑之外，要么迁就和固化现存体制及其管理模式，要么将竞争排除在能源开发利用之外
20、，不仅夸大了政府在能源管理中的作用，也割断了能源技术与能源经济的源泉关系。其结果是能源开发利用有压力无动力，有约束无激励或少激励。能源效率经常是指标考核的标的，却不是产权交易的标的，是政府或部门行政绩效，却不是企业或市场绩效。其结果是能源效率经常成为无源之水，无本之木。以至于“能源开发利用效率优先，兼顾公平”经常是口号和理想，而不是行动。实际上，能源效率无论是“从一个给定量中获得最大的产出”、“多多益善”（奥肯，1978），还是 “一半的资源消耗，创造双倍的财富”，（魏茨察克等，1997）都是一个经济概念，而不是技术概念，更不是行政概念。在正常情况下，无论能源开发利用在多大程度上涉及到政治和社
21、会问题，政府都不应该是能源资源的配置者或统配者，而应当充分尊重企业选择或让位于企业或市场相对价格配置。即使是政府对能源的开发利用的管理或管制也必须充分保护投资者的产权主体利益。这是因为能源投资的物质性生产活动就是能源开发利用，而能源开发利用的主体是企业，而不是政府。能源效率的提高只有成为企业投资标的，而不是投资义务时才会成为企业自身行为结构的有机组成部分。也就是说，“效率革命实现有利可图，”能源效率只要能为企业带来赢利，即使政府不推动，企业也会追逐。反之，政府再推动，也不会有多少绩效的改变。在这里市场革命无疑是第一位的。“如果创造性地利用市场精巧，快速反馈，多样分散的、足智多谋和高度激发的参与
22、者的力量。就能将市场不可持续发展的趋向重新定位到可持续发展的方向上来。”（魏茨察克等，1997）技术革新始终以技术创新为基点，而技术创新正是技术与经济的结合。从企业来说，技术只有成为实现利益最大化手段时，才会投资于技术革新。因此，技术也是以经济为基础或依据的。科学技术带来了竞争优势，而市场带来了竞争动力。从理论上分析，市场与可持续发展本身是矛盾的，即不可持续发展的市场，然而“解决市场的不可持续性就是推行可持续的市场活动。”“基于市场的革新的获益要比技术革新更为重要。” 政府在倍增倍减的过程中处于外生变量，而不是自变量。政府推动节能技术的研发与采用不能带来能源效率的提高的事实本身已经证明了这一点
23、。必须指出的是，能源法立法必须排除将能源安全供给与市场对立起来的观念。从能源供给的情势看，能源市场特别是能源价格的跌荡起伏常常是能源危机到来的前兆或表征。然而，影响一国能源供给安全的并不是能源市场，而是能源政治冲突，即主权国家之间的冲突。回顾三次能源危机成因与变迁的历史我们可以清晰地看到这一轨迹。实际上市场相对价格既可能促成能源的短缺，也可能促成能源的相对过剩。而无论短缺还是过剩只是种经济现象，并不会存在安全问题，之所以能引发安全问题恰恰是主权国家之间的政治冲突。代表国家的政府往往会利用能源市场的情势做出有利益于自己的选择而伤害别国，这是能源危机的症结所在。因此，在能源法的制度构建中必须充分选
24、择或安排市场保障能源安全供给的制度空间，而不是一味地围绕政府想做能做的事进行制度构建。否则就无法实现能源的安全供给，因为，政府无论怎样做都无法改变能源短缺的现实，即无法强制人们“开源”，也无法强制人们“节流”。反之，市场是把双刃剑，可能诱致人们“开源节流”。当然，并不说，法律不要安排政府制度，只是强调要在利益机制上通过市场配置能源，比政府配置可能更有效率。政府的能源管制是绝对不可或缺的，但也得尊重市场，尊重产权，否则“放松管制”也就在所难免。实现能源安全有效供给与环境保护的同步。传统能源消费系数观点虽不可取，但我国高速经济增长与发展必须以一定量的能源消费为前提却是客观的。特别是我国还处于发展基
25、础产业时期，能源将成为长期制约我国可持续发展的“瓶颈”。因此，保障能源的安全供给，特别是有效供给是能源法必须首先解决的问题。另一方面，能源开发利用必然带来环境污染，提高能源效率，合理开发利用能源又成为从根本上解决环境污染的路径依赖。因而在能源法为能源开发利用选择与安排制度时，必须把污染控制纳入能源开发利用的规则之中。首先要将法律制度定位于接近“倍增财富，倍减资源消耗”，即“更加有效地利用资源，即以少得多”（魏茨察克等，1997）。构建资源节约型国民经济体系和资源节约型社会，在“开源”的同时，优先做好“节流”。其次，要将清洁生产和污染控制理念变为能源开发利用规则并贯穿于全过程。虽然不必进行制度的
26、“移植”，却要充分给出制度衔接的空间。再次，能源效率、高的资源生产率要求综合考虑整体，而不是简化；高的资源生产率要求最优化，而不是约略的衡量；高的生产率要求采用新的方法去设计教育与实践（魏茨察克等，1997）。基本内容从立法理念和制度功能考虑，能源法的基本内容应当包括以下三个方面：第一，能源法的制度理性。此部分包括准确概括能源法的立法目的、法律原则、适用范围、能源战略的实施、社会主体参与规则、与相关法律的关系等。此部分是能源法的理性集中表现。制度理性决定制度选择，在法律立法过程中总结并提炼制度理性是立法最关键的一步。可以讲，制度理性找准了，更确切地讲找对了，法律制度的选择与安排就成功了一半。因
27、为她直接决定了制度绩效的大小。科学发展观和资源节约、环境友好型社会及发展循环经济的理念，能源战略的有关理论，能源经济与能源政治的有关理论当然应当成为提炼能源法制度理性的基础。第二，能源法的基本制度。包括适用于能源开发利用各个领域的共同和基本规则。能源法律制度安排的契机是确认市场规则和技术规范，进而将能源效率与法律效率结合评价起来，确认并选择适当的规则。“当规则不合理时，人们就会存在浪费行为。”（韦登鲍姆，1999）人们行为受到的成本约束是非常明显的，关键取决于对法律对这种行为的态度。理性选择往往是制度选择的前提，制度是知识的结晶，能源法基本制度构建的知识凝结量将直接决定它对其他制度是否具有“普
28、适性”及具有“元制度”的功效。能源法规定的基本制度有：政府管理基本规则包括管理主体制度、开发利用发展规划与计划制度、产业发展与扶持制度、投资鼓励与结构制度、结合与综合利用制度、标准制度、税费制度、战略储备制度、贸易制度、发展基金制度、限制与奖励制度、与安全生产法衔接的安全生产制度、能源知识普及制度等；政府管制的基本规则包括管制主体制度、许可证制度、产权登记制度、定价管制制度、现场监管制度、设施保护、与环境保护法的衔接制度、与清洁生产制度的衔接、与循环经济促进法的衔接、与知识产权法衔接的制度、设备保护制度等；企业投资与市场准入规则包括企业投资项目指导与审查制度、投资者进入资格制度等；市场与竞争规
29、则包括竞争领域指导制度、与竞争法衔接的能源领域竞争制度、与反垄断法衔接反垄断制度、消费者保护制度等；用户与公众用能规则包括公共参与制度、用户及公众节能等。能源法上述基本制度的构建要覆盖能流的全过程。其中政府限制性制度安排与企业产权与竞争性制度安排应成为主要部分。第三，其他能源法律的专项制度。主要包括能源法基本制度在能源利用法、能源矿业法（包括煤炭法、石油天然气法、原子能法）、能源公共事业法、能源替代法、能源贸易法等法律中的一些特殊性规定。第四，法律责任制度。主要包括违反上述能源法律禁止性义务规范一般性行为的法律制裁及其权利救济。框架结构能源法上述内容的安排形成具体条款时的逻辑结构是一个立法技术问题，但是无论如何排列都应当突出制度理性的指导作用。从国外能源基本法的框架来看，我国能源法可以采用
