《经济法论文银行贷款担保合同效力研究.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《经济法论文银行贷款担保合同效力研究.doc（2页珍藏版）》请在三一办公上搜索。
1、银行贷款担保合同效力研究 顾方亮（华东政法大学，上海，200042）摘要：担保是银行放贷过程中一个必不可少的环节，担保合同的效力跟担保决议的作出机关、担保数额有着密切的关联，银行必须要对担保人的决议严格审查，确保担保合同的合法有效，才能将银行贷款的风险控制在较低水平。 关键词：:银行贷款；担保合同；公司章程 贷款业务是银行的主要业务之一，但凡是贷款，几乎都会涉及到担保，所以担保合同的效力关系到银行贷款回收率，因为一旦担保合同无效，根据担保法解释第7条和第8条的规定，担保人承担的责任不会超过债务人不能清偿部分的二分之一，因此在银行放贷过程中对于担保合同需要进行细致的审查。担保主要包括两类，分别是
2、个人担保和公司担保，个人担保的问题相对简单，而公司担保受制于新公司法的一些新规定，在实务中出现了很多纠纷，在这里笔者想对银行贷款中公司担保合同的效力进行一些探讨。 一、公司有担保的能力 新公司法第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”在这里，虽然法律规定的是公司有权作出对外担保决定的机关，没有明确指出“公司具有对外担保的能力”，但是对于公司对外担保决策机关的规定显然已经肯定了公司对外担保的能力，所以公司能够进行对外担保这一点是毋庸置疑的。 二、公司担保的决策机关 根据新公司法第16条的规定，公司担保的决策机关是由公司章程规定
3、的董事会或者股东会、股东大会。除此以外，任何机构或者个人都不能作出公司对外担保的决议，即使作出这样的决议也是无效的。根据16条的规定，作出担保的公司决策机关是由公司章程规定的，那么根据章程的不同规定又会碰到以下问题：（一）章程规定的是股东会或股东大会这种情况下股东会或者股东大会作出的担保决议自然是有效的，那么董事会作出的决议是否有效？根据16条的规定，公司法将确定担保决策机构的权力给予了公司章程，那么就要遵从章程的规定。章程将决策权给予了股东会或者股东大会，而没有给董事会，就说明董事会没有作出担保决策的权利，所以，在这种情况下，即便是由董事会作出的担保决议也是无效的。 （二）章程规定的是董事会
4、 这种情况下股东会或者股东大会作出的决议是否有效？股东会或者股东大会是公司的最高权力机关，所有董事会的权利也都来自股东会或者股东大会的授权，同时股东会有修改章程的权力。这个时候，可以认为是股东会或者股东大会在表决通过对外提供担保的同时，也通过了这次担保的决议机关由董事会变更为股东会或者股东大会的决议。因此与公司章程并不矛盾，担保合同无其他五小时有应认定有效。 （三）章程规定是董事会或者股东会这种情况下，不论是董事会还是股东会或者股东大会作出的决议都是有效的决议。 （四）章程没有对此进行规定 在章程缺位的情况下，到底是股东会或者股东大会还是董事会有这一权力，或者两者都有这一权力，这在理论界存在着
5、诸多争论，在司法实践中也有很多争议。 首先，不论哪一机构有这一权力，股东会或者股东大会作出的担保决议都是有效的，因为股东是公司的剩余财产分配权人，而担保这一事项又会涉及到公司的财产处分，所以对于担保，股东是最有决策权的。即使章程规定了由董事会对公司担保事项进行决策，也是股东将这一权力交给了董事会，如前所述，这种情况下，股东会或者股东大会作出的担保决议依然是有效的，那么在章程缺位的情况下，股东会或者股东大会作出的决议更是有权决议。 其次，判断董事会是否有这一权力就要看公司担保这一事项是否属于公司经营事务。 公司法第47条第3款规定，董事会可以决定公司的经营计划和投资方案，那么如果担保属于经营性事
6、务，董事会就有权作出决定，如果担保不属于经营性事务，董事会就无权作出决定。 传统意义上的担保对于公司来说纯粹是负担性事务，因为作出担保就以为着要面临债务人无法请尝试承担担保责任的风险，而作出担保本身并不会给公司带来多少利益。但是，在现代商业社会中，担保变的越来越普遍，同时也是越来越必要，原因在于现代商业社会、现代公司对于融资的需求巨大，而融资都会涉及到担保，任何一家公司都离不开融资，离不开其他公司的担保，那么他自己也必须也要为他人提供担保。担保也越来越变成一种商业手段，成为公司参与市场竞争的一种有力手段。所以，笔者认为担保是公司的一项经营性事务，在公司章程对此没有作出规定的情况下，董事会是有权
7、对此作出决定的。 所以，在章程缺位的情况下，无论是股东会或者股东大会还是董事会，都有权对公司担保作出决议，除此以外，其他任何单位和个人作出的决定都是无效的。 三、担保的数额 根据公司法第16条的规定，公司对外所作担保的数额应该不超过公司章程规定的限额，一旦超过限额，股东就可以向法院起诉，要求撤销担保决议，导致决议无效。当然，如果章程没有对担保限额作出规定，那么银行放贷时也就不需要审查担保数额的限制。 四、结论 以上几个因素都会影响公司所作出的担保决议的效力，而作为意思表示的重要组成部分，担保决议的无效就会导致公司担保这一法律行为的无效3，导致担保合同无效，将使银行遭受重大损失。 因此，银行在放贷、签订担保合同过程中应当对担保人的章程、决议作出机关、担保数额进行严格审查，在确定合法有效的前提下订立担保合同。 参考文献： 王文宇.公司法论M.北京：中国政法大学出版社，2004.80. 张学文.董事越权代表公司法律问题研究J.中国法学，2000（3）.105. 3谢文哲.股东会决议撤销之诉研究J.金陵法律评论，2007（1）.18.
