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1、目 录一、转质概述1（一）转质法律性质11、附条件质权让与说12、质权出质说23、债权与质权共同出质说24、新质权设定说2（二）转质的类型21、承诺转质22、责任转质2二、转质的价值分析3（一）设立转质制度有利于克服质物的使用价值不能得以充分发挥的缺陷3（二）设立转质制度可有效地降低质权人对质物的机会成本3（三）设立转质制度可降低交易费用并转移质物的风险3（四）转质制度是一种物权激励机制3三、构成要件及法律效力3（一）承诺转质的构成要件和法律效力3（二） 责任转质的构成要件及法律效力3（三）承诺转质与责任转质的区别4四、我国转质制度的立法现状及其完善4（一）我国转质制度的立法现状41、担保法及
2、其司法解释对转质的规定42、物权法对转质的规定5（二）对我国转制制度发展的建议5论转质 【摘 要】转质是质权人享有的一项重要权利。2007年物权法颁布生效，首次以法律明文确认了转质的存在。在当代社会，“物尽其用、物有所值”原则已经成为解释和适用物权法的一项重要原则。转质作为一种有效的融资手段，完全符合了物尽其用、财尽其流、值尽其位的现代物权法的发展趋势；同时也符合了鼓励交易、保护交易、繁荣市场经济的客观要求。本文通过对转质制度的分析，并对我国转质制度的发展提出了几点建议。【关键词】转质；承诺转质；责任转质；立法现状；完善On the RepledgeAbstract:Repledge is a
3、 pledgee enjoys an important right. In 2007 the property law the enactment effect, first to the law expressly confirmed the presence of collateral. In contemporary society,turn material resources to good account, value for money principle has become to interpret and apply the law of an important pri
4、nciple. Repledge as an effective means of financing, in full compliance with the turn material resources to good account, money flow, as its value as the bits of the trends of modern property law; it can also satisfy the protection transaction, transaction, encourage prosperity of the objective requ
5、irements of the market economy. This article through to the repledge system analysis, and on our repledge system development and put forward some suggestions.Key words:Repledge; Repledge with Responsibility; Repledge with Agreement; legislation; proposition转质，是指质权人为供自己或他人债务的担保，将质物移交给第三人占有，在质物上设定新质权的
6、行为。作为质权法律关系中质权人享有的一项重要权利，转质在国外民法中得到了普遍认可。本文仅就转质的相关问题作一探讨，并对我国建立健全转质制度提出了尝试性的建议。一、转质概述转质，是指在质权关系存续期间，质权人以自己的责任或经出质人同意，为供自己或他人债务的担保，将质物移转占有于第三债权人而为其设定新质权的行为。第三债权人称为转质权人，质权人亦称为转质人。转质的实质是质物的转占有。其法律属性则表现为质权人的一种权利。在理论上，从充分发挥质物的效用角度来看，质权以占有获得公示和公信，以质物的担保价值或交换价值取得保障，旨在减少不安，促进交易，因而一物多重担保有积极的作用，可以最大限度地发挥质物的价值
7、效用。（一）转质法律性质关于转质的性质，理论中争议甚大，归纳起来主要有以下四种观点。参 考 文 献 1 陈华彬.物权法原理M.北京:国家行政学院出版社,1998.1、附条件质权让与说认为转质是质权人将其质权让与转质权人，但以转质权人的债权因清偿或其他原因而消灭时质权复归质权人享有为条件。2、质权出质说认为转质实为权利质权之一种，即质权人以其享有的质权为标的为其债权人设定的质权。3、债权与质权共同出质说认为转质为质权人将质权与其所担保的债权共同设定质权于第三人，奥地利民法采此说，该法第454、455条规定，转质权人如欲实行质权，不仅须自己的请求权已届清偿期，而且也须原质权人对第一债务人的请求权已
8、届实行之时期。4、新质权设定说认为转质是质权人以出质人提供占有的质物为标的，为供自己债务之担保而设定新质权的行为。上述诸说中，第一、二种观点不仅与质物转移第三人占有而成立质权的事实不符，而且也与质权不得与其担保的债权分离而为处分的理论质权的附随性相悖；第三种观点虽符合了质权的附随性，但显然忽视了“将质物转质”的事实。因此，比较起来第四种观点比较符合转质的客观事实，具有相对的科学性。笔者认为，从本质上讲，转质实为质权人以出质人提供其占有的质物为标的，而为转质权人设定的新质权，转质权与原质权是相互独立的两个质权关系。在转质权存续期间，原质权并未消灭，而且质权人既没有处分其质权，更没有处分质权所担保
9、的债权，只不过此时转质权的效力优先于原质权而已，也就是说转质权所担保的债权优先于原质权所担保的债权而就该质物的交换价值受偿。2 张义华.转质探析J.河南社会科学,第12卷第3期,2004.5.（二）转质的类型根据效力根源的不同，我们把转质分为承诺转质与责任转质。1、承诺转质 承诺转质，是指质权人经出质人承诺，为担保自己之债务而在其所占有的质物上设定较自己质权优先之新质权。承诺转质的转质人为质权人，这一主体特征使其区别于第一质权人承诺承受次顺位之质权而使得出质人为担保质权人自己之债务向质权人之债务人设定较原质权优先之新质权的情形。承诺转质下质权人取得转质人地位的关键在于出质人的承诺，此一承诺具有
10、处分权授予的性质。并且由于有出质人的承诺，因此质权人不因转质而而负担加重责任，此点区别与责任转质。 承诺转质的情况下，质权人的质权与其被担保的债权无关，因此不存在超过转质的问题，转质权的范围可以大于质权的范围。3 刘丛国,胡剑平.论转质物权法第二百一十七条之解释I.法帮网，2011.9.15.2、责任转质 责任转质，是指质权人不经出质人的承诺，以自己责任将其占有的质物出质。关于责任转质的性质，学说见解并不一致。普遍认为，责任转质属于质权人以自己责任，于质物之上设定新质权，使转质权人就原质权人所把握之担保价值更优先地加以把握。因此转质权仅在原质权范围内存在，超过转质，超过部分无效。并且，责任转质
11、不以质权人为自己债务之担保为必要，为担保他人之债务，也可以设定转质。 由于责任转质是质权人在未得出质人承诺的情况下以自己责任转质质物，因此法律特地加重质权人的责任，使其不问原因地对质物的毁损负责。并且转质权的设定是依质权人的意思将其所把握的原质权所支配下的交换价值让转质权人更加优先地予以支配，因此转质权优先于质权。对于责任转质，我国的学术界有两种不同的观点。一种观点是否定说，认为法律上应禁止设立责任转质，因为责任转质允许在质权存续期间随意处分质权，违反了担保物权的设立目的，同时也侵害了出质人所享有的对质物的所有权。另一种观点是赞同说，认为应当承认并规定责任转质，因为动产质权的标的物完全可以从市
12、场上购得，责任转质的存在不仅不会损害质物所有人的利益，反而有利于促进社会资金的流通。在赞同说中，关于责任转质是否完全适用质权存在的分类形式又有不同的意见。一种观点认为，责任转质原则上适用于动产质权，而不适用于权利质权。因为权利质权本身需要登记，如果在未取得权利人同意又未改变登记的情况下便实行责任转质，既不符合公示公信原则，亦会产生各种不必要的纠纷。4 王利明.物权法论M.中国政法大学出版社1998年版,第757页.另一种观点认为，权利质权的转质与动产质权的转质并无不同，转质为动产质权的效力之一，但并不限于动产质权，权利质权也应适用责任转质的规定。笔者认为，为了充分发挥质物的效用，促进交易并保障
13、交易的安全，鼓励并实现担保的作用好多角度研究论证，认为责任转质有其存在的合理性和必然性责任转质适用于动产质权和权利质权。二、转质的价值分析转质不仅是质权人享有的一项重要权利，而且具有其独特的价值功能，这正是各国或地区民法普遍认可这一制度的基础之所在。（一）设立转质制度有利于克服质物的使用价值不能得以充分发挥的缺陷质物之所以能成为质物，是因为质物本身具有一定的使用价值和交换价值。绝大部分国家法律均规定，质权人对质物只有占有权而无使用权，质物的使用价值不能得以发挥，从而不能更好地发挥质物的经济效用。而质物的再次设质，可充分发挥质物的担保功能，使其价值得到极大的张扬，这从另一角度克服了质物使用价值利
14、用率低的缺陷。（二）设立转质制度可有效地降低质权人对质物的机会成本在没有转质制度的情况下，质权人只能占有质物，却无法利用质物，这不仅是资源的闲置，而且有较高的机会成本。对于质权人占有质物，在没有转质制度的情况下，质物仅能作为债务担保的象征，对质权人来说，则无流通价值，反而要自行支付质物可能产生的保管费用。显然，转质制度是有效率的。（三）设立转质制度可降低交易费用并转移质物的风险对于质权人来说，通过转质可促成交易，从而降低交易成本；而且将质物毁损、灭失的风险也转移于债权人。就质权人而言无疑是一个既减少支出又获取收益（交易成立后的收益）的好机会。（四）转质制度是一种物权激励机制质权具有融通资金和物
15、资的功能，主要通过质权的设定而实现；转质实际上是质权的再设定，通过转质而赋予质权人利用物的权利，使质物有再度流动的功能。因此，转质制度是一种激励质权人利用质物，促进金融流通的激励机制。三、构成要件及法律效力（一）承诺转质的构成要件和法律效力取得出质人的同意。质权人为转质时，应当取得出质人的同意。第二，转质约定。质权人和转质权人对于质物的转质，应当订立质押合同。第三，占有转移，质权人应当向转质权人移转质物的占有，在权利质权的承诺转质中，应办理登记或记载手续。第四，被担保债权存在。承诺转质的设定要以被担保的债权存在为条件。5 梁慧星.中国物权法研究M.法律出版社1998年第962页.有效成立的承诺
16、转质，具有如下法律效力：第一，质权人对于质权的实行应依转质契约确定，但通常理解为质权人已放弃实行权。第二，转质人（原质权人）对非因其过失而致之损失，不负赔偿责任。第三，转质权独立于原质权而存在，不受原质权的影响。转质权所担保的债权的清偿期和债权数额可以超过原质权的担保的债权范围，转质权人的权利并不因主债务人的清偿而受到限制。第四，转质权人在自己的债权已到清偿期时，不需考虑原质权人是否已具备实行的条件，便可以直接实行其转质权。6 姚瑞光.民法物权论M.第295页.（二） 责任转质的构成要件及法律效力责任转质的构成要件有四：第一，转质须于质权存续之中。转质设立的法律目的，在于避免质权存续期内资金的
17、固定，加速权利之流转及提高权利之利用效率。故质权非有效成立及存在，转质无从实行。第二，须以自己责任转质。而质权人得对因转质所生一切损害，包括因过失所致损害，甚至因不可抗力所生之损害，对出质人负赔偿责任。第三，转质权所担保的债权额不得超过质权所担保的债权额。责任转质因未经出质人同意，故其各项内容均应受原质权的拘束，不仅转质权所担保债权的清偿期不得长于原质权所担保债权的清偿期，且转质权所担保的债权额也不得逾越原质权的担保额。7 谢在全.民法物权论(下册)M.第301页.第四，须符合质权设定之一般要件。即质权人和转质权人对于质物的转质，应当订立质样合同；质权人应当向转质权人移转质物的占用，非以交付质
18、物的占有为生效要件的质权的转质，质权人和转质权人应当办理质权设定的登记或者记载手续等。责任转质一经有效成立，即可发生如下法律效力：第一，转质权人对实行转质权所卖得的价金，较质权人有优先受偿的权利，但转质权人对其质权仅能在转质人原质权范围内行使。转质权乃以原质权为基础而新设定的质权，故构成优先于原质权而实现的权利。故在转质权存在情况下，出质人欲清偿债务回复设质权利，一般须向转质权人为之。8 姚瑞光.民法物权论M.第296页.第二，质权人（转质人）对因转质而生的一切损害，对出质人负赔偿责任。但即使不转质，标的也将灭失者，不负赔偿责任。第三，转质权一经设定，原质权人便负有不得使作为入质标的的质权与债
19、权消灭的义务。即他不得实行原质权，抛弃原质权，以及不得为债权的免除行为和使债权发生抵销等等。9 高木多喜男.担保物权法M.有斐阁1973年版,第121页.第四转质权人的债权消灭时，其质权自然也消灭，质物上的转质权也就不复存在。（三）承诺转质与责任转质的区别承诺转质与责任转质存在较大差异。首先，承诺转质须经出质人同意成立，责任转质则否；其次，承诺转质独立于原质权，被担保债权额及清偿期皆得超出原质权范围，而责任质权则从属于原质权；须于原质权范围内成立：再次，承诺转质因经出质人同意，故加于转质人责任相对较轻，而责任转质为确保出质人利益，加于转质人责任较重。再次之，承诺转质因其独立性，不因原质权的消灭
20、而消灭，责任转质则因原质权的消灭而消灭。最后，责任转质的实行须以原质权实行条件具备为必要。而承诺转质仅以转质权实行要件具备即得径行实行之。四、 我国转质制度的立法现状及其完善（一）我国转质制度的立法现状1、担保法及其司法解释对转质的规定 1995年10月1日开始生效的担保法没有关于转质的规定。因此可以肯定在物权法生效以前，我国在立法上不存在转质制度。 由最高人民法院公布的最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（以下简称解释）于2000年年底开始施行。该解释第九十四条规定了转质制度。司法解释应当明示其是对哪一条法律进行解释或者明示其解释的对象。但第九十四条并没有说明其是针对担保法
21、第几条所作出的解释。因此可以肯定解释第九十四条超越了担保法的范围。对于该解释的法律效力问题超越了本文的目的范围，不作论述。实质内容看，解释第九十四条规定：质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。可以看出，解释第九十四条肯定了承诺转质的存在，明确了责任转质为无效。 结合上文对责任转质与承诺转质的阐述来看，最高人民法院明显地
22、混淆了责任转质与承诺转质的效力，错误地在解释第九十四条中将责任转质的效力归于承诺转质。其错误地规定在承诺转质下，“超过的部分不具有优先受偿的效力”，使得质权人与转质权人的权利都受到限制，导致质物的担保价值萎缩，抑制了其信用潜力的发挥，有违担保法的价值追求。还规定“质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任”，不当地加重了承诺转质下质权人的责任。 2、物权法对转质的规定 2007年10月1日开始生效的物权法有关于转质的明文。其第二百一十七条规定：质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。 与我物权法第二百一十七条相近似的立法例有日本民法典第三百八十
23、四条和台湾地区“民法典”第八百九十一条。将物权法第二百一十七条与这两例立法对比可以看出，从文面来看，物权法第二百一十七条并没有从正面规定转质，而日本民法第三百八十四条前段规定“质权人于其权利存续期间，可以以自己的责任，转质质物”；台湾地区“民法”第九百八十一条前段规定“质权人于质权存续中，得以自己之责任，将质物转质于第三人”，都是从正面规定了责任转质。物权法第二百七十一条仅规定“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任”，这其实是对质权人的加重责任的规定。但事实上是以规定责任转质的法律效果的方式，间接地规定了责任转质。个人认为，相比日本和台湾
24、地区的立法而言，物权法的这种规定方式更显立法技术之娴熟。需要指出的是，“未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的”，并非指“因为转质所造成的质押财产的毁损、灭失”，而是指在转质以后，质押财产所发生的一切毁损、灭失。因为责任转质下质权人的加重责任本质上是一种结果责任。此点可对照日本民法第三百八十四条后段，“于此情形，对于因不可抗力造成的、不转质就不会产生的损失，亦负其责任。” 关于承诺转质，物权法没有明文。关于此点，台湾地区民法也没有关于承诺转质的明文。但学说认为，既然立法有关于责任转质的规定，那么对承诺转质“自无不许之理”，以致学说与实务都承认承诺转质的存在。而大陆在物权法生效以前，由于司
25、法解释规定了承诺转质，因此学说与实务对承诺转质的存在都没有异议。现行的问题是，物权法对承诺转质持什么态度。本文认为，台湾地区“民法”是运用体系解释的方法，认为既然法律明确规定了责任转质那么就没有理由否定承诺转质的存在。这是在制度层面进行宏观上的解释。而物权法由于与台湾地区“民法”在行文上的不同，使得我们可以不用体系解释的方法，径直对物权法第二百七十一条进行相反解释，明确我物权法是承认承诺转质存在的。如上文所述，“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任”，是明确在未经出质人同意的情况下转质，即责任转质，质权人的加重责任；那么根据相反解释，在经
26、过出质人同意的情况下转质，质权人则免于加重责任，此即承诺转质。因此，物权法第二百七十一条同时涵盖了责任转质与承诺转质。（二）对我国转制制度发展的建议基于上述对转质制度的论述，笔者不揣冒昧，对我国的转质制度的设计提出如下构思：1、质权人在质权存续期间，可以以自己之责任将质物转质于第二人，对因转质而给出质人造成的任何损失，都应承担赔偿责任。质权人须将转质的事实通知出质人。转质权所担保的债权额不得超过原质权所担保的债权额。转质权人在原质权的债权未届清偿期前，不得实行质权。上述转质原则上适用于一切质权，但出质人出质时声明要取回的质物以及需经过登记方能转移占有的权利质权除外。2、质权存续期间，质权人经出质人同意转质的，质权人仅对因其过错所造成的损失，向出质人承担赔偿责任，转质权所担保的债权额和时限不受前款规定的限制；但对转质权所担保的债权额、清偿期限以及质物在转质过程中因不可抗力发生的损失的风险承担，当事人有约定的，从其约定。10 姚黎黎.转质制度的比较法考察J.运城学院学报,第27卷第6期,2009.12.
