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1、毕业论文论保险代位权的取得和消灭摘要：保险代位权是保险领域的重要制度，保险代位权是补偿性保险合同特有的制度。司法审判实践中，保险代位权主要有保证保险代位权、货运保险代位权、责任保险代位权。各险种保险代位权的取得和消灭存在不同之处，尤其对于责任保险代位权，司法审判实践中存在较大争议，本文拟就保险代位权的取得和消灭为重点进行探讨关键词：保险 代位权 取得 消灭目录绪 言3一、保险代位权概述3（一）、保险代位权的特征 3（二）、保险人行使代位权的条件 3二、保证保险代位权的取得和消灭4三、货运保险代位权的取得和消灭5四、责任保险代位权的取得和消灭7五、结论8参考文献9绪 言笔者为法院的一名网络管理人
2、员，负责院内的中心数据库维护，作为一名系统管理员，可以调阅院内所有案件基本信息、审理信息、裁判信息。因此，为本文的调查研究提供了便利条件。保险代位权存在于财产保险领域，人身保险领域则不涉及。财产保险属补偿性保险，其设立的目的在于使被保险人遭受灾害和意外事故时获得经济补偿，保险代位权是补偿性保险合同特有的制度。随着我国保险业逐步开放，保险公司开始重视代位追偿，我院民二庭在案件审理中大量涉及保险代位权，但实践中对保险代位权存在诸多不同认识，本文拟就保险代位权的取得和消灭为重点进行探讨，以期抛砖引玉，求教同仁。一、 保险代位权概述保险代位求偿权或追偿权又称保险代位权，是保险领域的重要制度，是指保险人
3、享有的，代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三方之索赔求偿权的权利。代位求偿是各国保险立法所共同承认的债权转移制度。保险代位权系清偿代位权，它与合同法中的债权人代位权不是同一概念。清偿代位权系指就债之履行有利害关系的第三人若代债务人向债权人为清偿，即代位取得债权人之权利，得以自己名义行使之。债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以请求人民法院以自己的名义代位行使债权人对第三人之权利。（一）、保险代位权的特征保险代位求偿权最重要的法律特征有两个：一是来源的法定性。即保险代位求偿权来源于法律的直接规定，属于保险人的法定权利，
4、当事人不得通过约定而改变。二是属性为债权的请求权。代位求偿权并非属于债权，而只是债权的请求权，是保险人将自己置于被保险人的地位，代替被保险人向第三人行使债权的请求权，这种债权的请求权并非是保险人对第三人的债权，而是被保险人对第三人的债权。（二）、保险人行使代位权的条件保险人行使代位权必须符合的条件大致有三项，（1）、前提条件，被保险人因保险事故对第三人有损害赔偿请求权；（2）、实质条件，保险人对被保险人已给付保险金；（3）、额度条件，代位求偿权的金额以给付的保险金额为限。代位权行使的实质条件和额度条件容易理解，诉讼中引起争议的往往是前提条件。在审判实践中，保险代位权主要有保证保险代位权、货运保
5、险代位权、责任保险代位权。各险种保险代位权的取得和消灭存在不同之处，尤其对于责任保险代位权，审判实践中存在较大争议，本文将一一探讨。二、 保证保险代位权的取得和消灭保证保险主要有机动车贷款保证保险、工程机械贷款保证保险，住房贷款保证保险。保证保险一般因合同违约行为而取得，合同违约行为指第三人在履行其与被保险人所订立合同时的违约行为造成保险财产的损失或依约应由第三者承担民事责任。保证保险代位权的取得不仅有保险法上的依据，还有担保法上的依据。审判实践中，保证保险代位权的取得和消灭相对比较简单，主要是因为保证保险的法律关系和法律事实一般比较明确，既有合同上的约定，又有法律上的明确规定。保证保险中代位
6、权的取得有一点需要明确，合同法规定的违约救济方式有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等形式。但保险人代位求偿权取得的范围只能是赔偿损失，保险人行使代位权不享有被保险人对第三方可行使的全部权利。案例一：余某与工行签订汽车消费贷款借款合同，某运输公司为余某的该笔债务提供连带保证责任。余某与工行签订个人汽车消费贷款保证合同，中保某支公司为此提供了保证保险。中保公司以已代余某清偿了向工行所借的贷款，又取得了工行对余某享有的债权为理由向法院提起了诉讼，一审法院判决由被告运输公司偿还原告中保公司代余某归还工行的贷款本息；被告余某对被告运输公司归还的款项承担连带清偿责任。运输公司对一审判决不服，提出上诉。二
7、审法院撤销了一审判决，变更原判决为由余某偿还中保公司代其归还工行的贷款本息，免除了运输公司担保人的担保责任。笔者认为一、二审法院的判决均不正确。中保公司对余某主张保险代位求偿权，余某应当承担清偿贷款本息的责任，运输公司作为连带保证责任人承担其应当承担的份额。理由主要是：根据担保法第12条的规定， 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任，已经承担保证责任的保证人有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本案中，余某欠工行的贷款本息，已由中保公司代为偿还，工行的该笔债权已全部得到了实现，中保公司代位取得工行的权利，运输公司虽然是为
8、余某在工行的贷款提供保证担保，并没有为余某与中保公司的保险合同中提供保证担保，但根据担保法规定，运输公司应当承担保证担保责任，责任范围为余某不能履行债务一半的清偿责任。从以上案例可以看出，保证保险代位权是否可以取得对其他保证人的求偿权在实践中是存在争议的。保证保险代位权消灭的情形主要有主合同的全面履行、保险人放弃代位权、超过诉讼时效等。债务人履行债务，在借款合同中即借款人归还全部借款本息，保证保险代位权因履行而消灭。由于保证保险代位权的消灭比较简单，本文就不具体讨论。三、 货运保险代位权的取得和消灭货运保险代位求偿时涉及违约与侵权的竞合，侵权行为指第三人故意或过失造成保险财产损失的行为。运输货
9、物的毁损、灭失是运输过程中常见的货损事故，该类事故有可能由承运人未做到安全运输引起，也有可能是非承运人责任的交通肇事引起。保险人是基于运输合同还是基于侵权行使代位权，关系到赔偿范围、举证责任等诸多问题。承运人承担货物损害赔偿责任不以承运人主观上是否存在过错为要件，在归责原则上属于无过错责任。因而保险人代位货主或托运人向承运人求偿时，只要证明货物毁损、灭失的事实，无需证明承运人有过错。但不能认为保险人只要证明货物毁损、灭失的事实就满足了代位求偿诉讼的举证责任要求。保险人是基于赔付才取得代位权的，保险人有义务区分保险事故的种类和性质，保险事故的发生是出于自然原因还是人为因素，即保险人应当证明承运人
10、属于保险法第45条中规定的第三人。案例二：A公司与保险公司签订货运险保险合同。A公司后与货运公司签订运输合同一份，合同中约定以投保的方式避免货损，货运公司对货损不承担赔偿责任。A公司未将该免责约定通知保险公司。在保险期间，A公司委托货运公司运输的货物因车辆倾侧而有损坏。保险公司向A公司赔偿保险金后，遂主张保险代位求偿权，要求货运公司赔偿相应损失。笔者认为解决这类纠纷无非有以下几种方式：1、认定被保险人的处分行为有效，第三人免责，保险公司在给付保险金后不能取得对第三人的代位求偿权；2、认定被保险人的处分行为有效，第三人免责，被保险人未就此履行如实告知、及时通知义务，保险人不承担给付保险金的义务；
11、3、认定被保险人的处分行为有效，但对保险公司无约束力，保险公司在给付保险金后有权向第三人行使代位求偿权。根据当事人意思自治的原则，只要在保险人给付保险金之前，无论保险事故是否发生，被保险人都可以自由处分对第三人的赔偿请求权。因此案例中运输合同所约定的免责条款，具有法律效力。问题是保险事故发生前，被保险人放弃对第三人赔偿请求权的，保险人是否还要承担赔偿保险金的责任，对这种情况能否参照保险法第46条第1款的规定处理。笔者认为，保险法从最大诚信原则出发，要求投保人在签订保险合同时履行如实告知义务。投保人所应告知的当然是足以影响保险关系的重要事项。被保险人与第三人的免责约定将导致保险人无法取得保险代位
12、权，大大增加了保险人的终极风险，笔者认为该免责约定应归入必须告知的重要事项。被保险人不仅在订立保险合同时须履行如实告知义务，在合同有效期内，如果保险标的危险程度增加，还负有及时通知保险人的义务。被保险人与第三人的免责约定，意味着第三人将不再受到被保险人的责任追究，这可能导致第三人在处理被保险人事务时谨慎程度的下降，不利于第三人尽到善意管理人的注意义务，从而使保险标的危险程度增加。因此，被保险人在保险合同签订后，放弃对第三人赔偿请求权的，应当及时通知保险人。案例中A公司没有将免责约定及时通知保险公司，保险公司不承担赔偿责任，A公司应当将已经收到的保险金退还保险公司，但保险公司无代位权，不能要求货
13、运公司赔偿相应损失。综上，保险事故发生前被保险人对第三人请求权的处分行为对于保险关系影响重大，必须区别情况处理：（1）如果被保险人处分行为发生在保险合同签订之前，保险人对该事项提出询问的，投保人必须如实告知，否则保险人不承担赔偿责任；保险人没有对该事项提出询问或投保人如实告知后保险人同意承保的，一旦发生保险事故，保险人应给付保险金，但无权向第三人行使保险代位权；（2）如果被保险人处分行为发生在保险合同签订之后，被保险人必须及时通知保险人，否则保险人不承担赔偿责任；如果保险人在接到通知后同意继续承保的，一旦发生保险事故，保险人应给付保险金，但无权向第三人行使保险代位权。对第三人的代位权还将因法律
14、的明确规定而消灭。保险法第四十六条规定：“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第四十四条第一款规定的保险事故以外，保险人不得对被保险人家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。”案例三，王某为其购买的轿车向保险公司投保车辆损失险，后其儿子驾车外出游玩，不慎翻车，轿车完全报废。在此情形下，保险人赔偿保险金后，不能向王某的儿子代位请求赔偿。因为在一般情况下，被保险人的家庭成员或者组成人员对保险标的具有与被保险人共同的利益，被保险人的家庭成员或者其组成人员通常不会故意造成保险标的损失，一旦他们过失造成保险事故，实际上是给他们自己的利益带来损失，法律不允许再追究他们的责任。四、责任保险代
15、位权的取得和消灭从概念上讲，所谓责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。即责任保险的标的为被保险人依法应对第三人承担的损害赔偿责任，被保险人的致人损害之赔偿责任，构成被保险人的财产利益丧失之原因。责任保险的目的在于填补被保险人因承担损害赔偿责任所受到的损失，被保险人不能获得高于其承担的损害赔偿责任的保险金给付，故而责任保险在相当的程度上为填补损害的保险，“无损失即无保险”同样适用于责任保险。审判实践中比较常见的有机动车强制险和商业险。对于责任保险，保险人是否享有代位权，在理论和实务上素有争议，有人认为有代位权，有人认为根本无代位权。笔者认为，责任保险既为财产保险，同样
16、适用财产保险的损害补偿原则，无疑保险代位权应适用于责任保险。但其适用范畴非常狭窄，仅适用于共同侵权的情形。即：被保险人和其他共同侵权行为人致人损害而应当承担连带责任时，保险人依照保险合同对被保险人承担赔偿责任后，可以就其他共同侵权行为人应当承担的赔偿责任份额，代位被保险人请求其他共同侵权行为人予以赔偿。待添加的隐藏文字内容3案例四：某顾客在投保了公众责任险的餐厅用餐，服务员在开启啤酒瓶时，酒瓶爆裂，致食客受伤。后经鉴定，啤酒瓶系因质量问题而爆裂。餐厅在获得保险赔偿金后，保险公司是否取得代位权。笔者认为，保险公司可以取得代位权。理由如下，如果餐厅向啤酒厂追偿，追偿得手餐厅即获得超过其对食客依法承
17、担的赔偿责任的利益；如果餐厅因为已获保险赔偿而不向啤酒厂追偿，则作为致害人的啤酒厂并没有因其致害行为（产品质量问题）而承担赔偿责任，这样，啤酒厂实质上获得了利益。因此，为了维护社会公共利益，使被保险人和侵权人皆不致因保险而获益，就应当引入并适用保险代位权，即保险人在赔付后，即依法取代被保险人的地位，向负有连带赔偿责任的啤酒厂行使代位追偿权，以彰显公平。在机动车强制险和商业险中存在代位权的情形一般有车辆设计缺陷、车辆修理缺陷引起的交通事故责任赔偿。有一点需要明确，如果侵权由被保险人自己造成，则保险公司无代位权。如啤酒瓶是餐厅自制、车辆修理缺陷是被保险人修理造成，如果这种追偿成立，这种权利绝不是保
18、险代位权，因为它并非保险人向第三者追偿，而是保险人向被保险人追偿。如果这种追偿是保险代位权的体现，那就是保险人“代被保险人之位”向被保险人进行追偿，这是讲不通的，显属悖论。五、结论综上所述，目前我国法律中仅有的关于保险代位求偿权的规定，在内容方面显然还不足以全面规范保险代位权，导致实务中屡屡出现一些无法可依、模棱两可，甚至是似是而非的问题。笔者认为，在保险法现有对保险代位求偿权的相关规定基础上，应当在立法和司法实践中进行增加和充实。参考文献1、覃有士主编：保险法概论，北京大学出版社1993年1月第一版2、蔡奕：“保险代位求偿权若干理论问题研究”，北大法律信息网3、李国光主编合同法释解与适用上册，新华出版社4、中华人民共和国保险法，2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议修订
