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1、浅谈行政合同的定义与优益权摘要：对于行政合同的性质而言，对于英美法系和大陆法系的学者们来说，是有分歧的，各自有着独特的见解。在我国，尽管行政合同作为一种新型的管理方式渐为行政法所接受，但它的法律属性并未被其它的法学学科特别是民法学所认同。由于民事合同是基础合同，所以，行政合同欲独立存在于民事合同之外，在行政法上必须清晰地说明，行政合同与民事合同的本质差异以及由这些差异所带来的法律适用上的不同，即行政合同应当适用行政法的规定。1笔者对于行政合同的性质也倾向于行政合同是二者的结合，既有私法上意思自治的合同性质，也有行政法上管理的特征，是民法与行政法的混合体，而行政优益权基于保护公共利益的需要，与行
2、政合同密不可分的一种权利，也值得进一步研究探讨。关键词：行政合同行政法优益权一、行政合同的定义1、根据外国法律上对行政合同的定义来说，主要是主体标准与实质标准相结合，二者缺一不可，而实质标准又是二选一。主体标准（大陆法系国家）：公法人之间订立的合同，原则上推定为行政合同，私人之间订立的合同，原则上推定为民事合同。实质标准主要分为目的标准说和法律关系标准说，其中目的标准说主要来源于法国公务理论，要求合同要与公务有关而且还要超越私法的规则；法律关系标准说，主要来源于德国的行政程序法，德国的联邦行政程序法第54条：“行政合同是一种建立、变更和消灭公法领域关系的合同，由此可以看出，研究行政合同必须要考
3、虑行政主体一方的特殊性，民事合同之所以强调契约意思自治、地位平等，是源于民事合同是各主体之间为了各自私利而订立的契约，而行政合同却与此不同，之所以要不断强调公法、行政机关的特点，是因为行政方代表的不是私利，而是代表的公共利益，因此导致行政合同明显区别于民事合同的重要原因就是公共利益，因此公共利益应该是定义行政合同的关键所在。2、根据我国2015年行政诉讼法司法解释第十一条“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼
4、的人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”由此可见最高法院司法解释对于行政协议的定义主要集中于：1、主体要素必须是一方是行政机关。2、职责要素必须是行政机关依法行政。3、权利义务属性要素的范围必须是行政法上规定的，而不是民法上规定的，这体现了行政合同与民事合同的不同，但同时此处用的是“权利”而不是“权力”，这也体现了行政合同应当具有合同的特征。合同并不是民法所独有的，合同既不姓“民事”也不姓“行政”，契约意思自治即使在民商法领域也不是绝对的，比如生活中存在像电信合同、保险合同、医疗合同等大量的商事格式合同，如果一味地将契约意思自治
5、作为商事合同的特征，那消费者权益保护法就有点不符合这种思想，因此应当从理论上打破民商帝国主义，合同契约自治也应当适用于行政合同领域。二、行政合同中优益权法国的行政合同优益权理论首先是与其独特的行政法指导思想“公共服务”分不开的。“公共服矜论不仅避免了传统“公共权力论”的暴力倾向，也发展了笼统的“公共利益论”的概括抽象，且成功整合了上述两者：将公共权力”作为了“公共服务的义务和手段，将“公共利益”作为了“公共服务”的动机和目的。经过多年发展，法国形成了一套具体实在的、可以司法技术识别和应用的理论体系，成为当代法国行政法的核心思想。可以认为，当代法国的行政法体系都是围绕着公共服务理论而展开的。12
6、对于我国来说，目前我国对于行政合同的优益权也是承认的，也更加倾向于认为优益权的行使和设立初衷都是为了更好地进行公共服务、维护公共利益而设立的。1、行政机关的优益权的来源是基于行政机关所代表的公共利益，公共资金得到有效利用、市场主体平等竞争、防止腐败、行政目标得以实现、合同外第三人利益得到维护等，都是公共利益的体现；但是如果行政法上的公共利益呈现这么大的一个范围，那么必然会扩大行政机关所享有的优益权，而笔者认为优益权的行使并不适用于所有的公共利益，有一些公共利益并不需要给予行政机关特权予以保护，比如政府采购合同就完全应当是属于民事合同那样适用于双方地位平等、契约自由，虽然政府采购合同中缔结合同所
7、需要的程序具有特殊规定，这种特殊规定是因为政府采购利用了公共资金，公共资金的合理利用也牵扯到了公共利益，但笔者认为这种并不直接影响公共利益的合同完全可以通过合同法、刑法等法律予以规范，对涉及其中的公共利益也可以据此进行保护，并不需要特别地授予行政机关优益权，笔者认为行政机关的优益权应当是一种弥补的作用，当一般合同中的变更、解除规定不能适用，而又确实需要维护公共利益时作为特别权利时才能赋予行政机关优益权，因此笔者认为应当对公共利益做一个限缩解释，即当只有直接影响公共利益的时候，行政机关才享有优益权。根据不可预期理论（类似于民法上的情势变更理论），为维护公共利益，需赋予行政机关优益权，因为如果发生
8、特殊情况就不是民法上简单的违约金能解决的，为了维护公共利益、社会稳定，需要立即对合同的有关事项或者履行进行变更。行政缔约方享有优益权：（1）要求缔约方本人履行义务权。根据合同的相对性来说，这一项优益权的内容基本上与民法上合同的权利义务内容相一致，只是在此处变成行政机关享有的单方强制性权利。（2）对合同履行的指导和监督权。由于行政合同是契约性权利和行政权的混合体，因此里面具有行政指导、监督的特征，这些特征也在赋予行政机关的优益权中得以体现。（3）强制履约权。根据不可预期理论，当现实情况发生重大变化，基于合同契约性理论，相对人一方有权拒绝履行合同时，行政机关出于维护公共利益的需要有权要求相对人继续
9、履行，这是行政合同管理性的重要体现。（4）对严重违约相对方的制裁权。a、这种制裁权只能基于公共利益的需要,行政机关不能任意行使。b、应当适用司法最终救济原则（法院运用比例原则），加强司法权对行政权进行监督，切实防止行政权滥用。C、行政机关基于对方严重违约而作出的制裁具有行政法上的管理权特点，因此应当是无赔偿的。（5）情势变更时的单方变更与解除权。这时候基于不可预见的的情况变化导致合同履行发生重大变更，笔者认为此处应当是完全意义上的补偿，既应当包括直接损失也应当包括间接损失，但是实践中的一些做法是将此类案子放在行政庭，按照国家赔偿法中行政侵权的标准进行赔偿，导致只赔偿相对人的直接损失，这是不恰当
10、的，损害了行政相对人的契约性权利。三、结语笔者：寸喜政合同的定义进行了一个简单的分析和总结，笔者更加倾向于行政合同不仅仅是个合同，基于对保护公共利益的考量，行政合同理应同私法上的合同进行一个区分，应该赋予行政机关优益权。同时.，笔者也对行政合同中涉及的优益权进行了个简单的分析，笔者认为优益权是行政合同区别于一般合同的个重要地方，而行政合同中的优益权是基于保护公共利益，基于为公众提供更好的公共服务的初衷而设立的，因此行使优益权必须严格限制，不能任意扩大、扭曲，防止公权力过大损害市场正常秩序，破坏经济发展。参考文献1参见王克稳“论行政合同与民事合同分离行政法研究1997年第4期.2参见李颖轶“论法
11、国行政合同优益权的成因”复旦学报（社会科学版）2015年第6期.论行政合同中主体地位的平等问题摘要一般的行政合同区别于民事合同的一大特征在于行政主体和行政相对人之间的主体法律地位不平等，这种不平等不能简单地理解为先天存在的行政主体的居高临下，而来源于后天的行政合同的赋予。本文基于行政合同的识别标准,经过若干案例的考察，总结出三个识别行政合同主体法律地位关系不平等的基本标准，试图证明三个条件缺一不可，以期能够为构建完善的行政合同制度添砖加瓦。关键词行政合同主体法律地位平等行政优益权关于行政合同的诸多规定出现于最高院的司法解释、地方政府规章及各地具体的行政判例中，正由于只是散布于各种非法律法规类的
12、规范性文件中，当前我国立法对于行政合同的判别及各种规定处于一种混乱的状态，相应地，这种混乱也充分反映于司法实务中出现的各种问题和矛盾，比如一个简单的问题，就是如何识别一个所谓的“行政合同”进而将其归入民事审判系统还是行政审判系统管辖。然而上述的乱象并不妨碍我们基于目前的理论研究、立法状况和司法实务对我国的行政合同的概念和制度作出一些总结和界定。区别于私法意义上的合同，一般而言，行政合同的一方必须是行政主体，在我国，包括行政机关和法律法规授权的组织。当然也有例外，按照我国农村土地承包法的规定，就农村土地承包合同而言，一方是村民委员会、村民小组或村民集体经济组织（以下简称村集体经济组织），一方是农
13、民，双方都不具有行政主体资格。还有一种情况，行政主体作为行政合同一方的委托者、授权者、被代理者或者实际的执行者，例如在长兴县煤山镇行政合同案中，虽然签订行政协议的主体并非长兴县煤山镇政府，而是非行政机关的长兴觇兴投资服务有限公司，但煤山镇政府”其所实施的拆迁贯穿整个拆迁补偿工作的始末”，是为实际的拆迁主体。针对一般的情况，即行政主体与行政相对人之间的行政合同，双方当事人的主体法律地位关系构成识别行政合同与普通的民事合同之间的重要标准。从大量的司法判例来看，我国法院判别行政合同的标准大致如下：政府与相对人之间是一种管理与被管理的关系，先天地处于一种不平等的法律地位（这种不平等关系将贯穿于整个合同
14、的签订和履行当中）；合同是政府单方面的意思表示，具有强制性，相对人没有协商、讨价还价的余地；政府具有行政优益权。但对于不同的行政合同类型、不同的案件中，司法判例采取的判别标准或有不同，如丰都县水电移民安置补偿标准案中，法院认定被告与原告订立合同的行为属于非强制性的行政行为，该合同是被告与原告在意思表示一致的基础上所达成的协议。客观而言，我国的行政合同案例总体确实是政府处于强势地位的一边倒形势，尤其是合同的制定过程，行政相对人缺乏讨价还价的余地。但即使是认定行政合同是政府单方面的行政行为的法院方面，也没有否认行政合同的签订需要经过双方的自愿和意思表示一致。在行政合同制度比较完善的法国，对于大部分
15、的公共采购合同而言，法律对招标的每一阶段都作了严格而明晰的规定。本文认为，当我们在谈论行政合同中行政主体与行政相对人主体法律地位不平等的时候，不能简单地理解为行政机关由于政府权威而居高临下，拥有各种特权（行政优益权），而必须注意到行政合同的“合同”属性，注意到不平等中的平等。如何判别行政主体与行政相对人之间的主体法律地位平等关系？目前国内学界并没有给出清楚的解释，而对如何判别行政合同有所探索（主要是基于区别于民事合同）。特别值得一提的是陈无风基于大量案例分别从肯定性标准和否定性标准归纳出的判断要素。本文基于学者对行政合同之判别要素的总结，经过若干案例的考察，提炼出三大要素，包括行政主体是否行使
16、行政管理职权，是否经过双方协商一致的合意，合同约定的权利义务关系配置等等。以下结合实务中的典型案例引出。一、三大要素联营合同纠3案中，一审法院认为，合作协议的成立并不是基于管理与被管理的关系，双方在合同中的法律地位完全平等，所以该份合作协议不属于行政合同，而是属于民事合同，应受民法调整。温州市瓯海区城建行政合同一案，法院认定：被告梧田街道办事处与原告厂签订临时协议系被告履行行政职权所作出的行政行为，该临时协议属于行政合同。两个案子从一正一反两个方面诠释了行政合同的一大特点：行政机关行使行政管理职能。行政机关依法行使行政管理职能，是为了社会公共利益，因此“行使行政管理职能”与“服务社会公共利益，
17、其实是一码事的表述。债务纠纷案，法院的认定非常清晰，即作为优惠政策的合同没有经过振富公司与市政府的协商一致，而是仅凭单方意志赋予公司必须履行的义务，具有明显的行政管理色彩，可以说完全具备行政合同的两大特征，也即导致振富公司处于“次要和服从”地位的理由：存在行政管理服从关系，合同权利义务不对等。但由于作为合同基本内容的优惠政策未经双方协商一致，法院最终没有做出行政合同的定性。如前所述，行政合同与民事合同的最大共同点在于，至少仅就合同的签订而言，都需经过双方当事人的协商一致、达成合意。于此场合，对于行政合同这不仅意味着行政主体与行政相对人处于一种平等的法律地位，另一方面又系对上述两个不平等要素的确
18、认，实质上将不平等予以“法律化”，因为合同条款正是直接约束双方当事人的法。葛案中一审法院认定：上诉人与被上诉人之间签订的拍卖转让合同以上诉人履行行政管理职责为主要义务，双方当事人不是平等的民事主体，该合同属行政合同。与法院意见相对，上诉人葛以合同经公开拍卖、双方合意签订，合同内容显示双方权利义务对等，且合同订立后双方亦不存在行政隶属关系及管理关系为由诉请二审法院撤销一审将合同定性为行政合同的裁定。本案中，法院以行政主AS行使了行政管理职责（授予采砂权）认定双方主体法律地位不平等。相比而言，上诉人的理由更全面，涵盖了行政管理关系、合同经双方合意以及合同双方的权利义务配置关系，恰好从反面概括了行政
19、合同主体法律地位不平等的三个要素。但由于这只是上诉人的意见，远远不及法院的裁定意见具有的法律意义大。通过上述的案例，可以初步概括出行政合同主体法律地位不平等的三大因素：行政主体行使行政管理职能，合同约定的权利义务不对等，以及合同需经过双方当事人协商一致。以下分别具体论述之。二、对三大要素的深度解读（一）行使行政管理职权第一个要素，行政主体行使行政管理职能，更准确地讲，应当理解为行政主体以行使某项行政管理目标为目的，或者说以维护某项公共利益为目的，这也是目前多数学者赞成的鉴别行政合同的“目的论按照王名扬对法国行政合同识别标准的论述，是以执行公务为目的。也就是说，该要素并不要求行政主体在行政合同履
20、行过程中行使了行政管理职能，因为可能存在行政合同不作为或履行义务不力的情况，而这不否定业已生效的行政合同本身。不同种类的行政合同，行政主体欲达成的行政管理目标不同。虽然我国法律法规没有明确规定行政合同制度，但实践中确实存在着各种符合行政合同诸项要件的行政合同，当然，其中有些合同只是部分属于。比如农村土地承包合同，国有土地出让合同，政府采购合同，政府特许经营合同，公共工程承包合同，行政征收征用补偿合同，公务员聘任合同，环境行政合同，计划生育合同等等3。（二）合同约定的权利义务不对等第二个要素，合同约定的权利义务不对等，这就涉及到行政主体的行政优益权以及在特定情况下政府对行政相对人的经济补偿义务。
21、可以说，撇开行政优益权，行政合同约定的其他权利义务是平等的，对等的。佟文功案中，被告与原告在行政合同中约定原告于十日内拆除临时商亭，而原告有权以优惠5%-10%的价格优先购买被告所有的商品门市房，一审法院认定协议中有关卖房的条款均属无效，应予撤销。此案按照最高院司法解释，已经可以认定为有效。根据基本案情,至起诉之前，被告已经完全享有商品房销售资格。即使在当时，法院也作出认定,由于被告方的过错，侵害了原告的利益，参照我国民法通则规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任，故被告应承担一定赔偿责任。这就肯定了该案行政合同的权利义务的平等性。还需指出的是，行政优益权的设定和行使必
22、然围绕着经济条款，旨在维护和实现经济条款的平等性。例如谭玉勤政府合同上诉案二审法院认定，石角镇政府的二次测量行为，其实质上是行使了最高院行诉法解释第十五条规定的单方变更权。在大陆法系国家，行政合同制度主要看德法两国。尽管同采公私法划分以及建有行政法院系统专门负责行政案件的管辖，德法行政合同制度还是存在一些明显的差别，其中之一就是德国的行政优益权比法国要弱得多。德国联邦行政程序法第四章公法契约第54条62条规定了行政合同制度，其中只有第60条规定行政机关“为预防和免除重大损失的，也可通知解除契约，相对而言，法国行政法院通过判例赋予了行政主体多项行政优益权。尽管因为行使行政优益权本身即构成违约，除
23、非由于相对人本身存在严重过失，通常行政机关都要为单方面解除或撤销合同付出巨大的代价，根据法国学者，行政机关在行政合同的订立和履行当中，大约99.9%的都不会行使行政优益权。为弥补行政优益权可能给行政相对人造成的不利影响，法国行政法院也赋予了行政相对人多项“特权”，包括损害赔偿请求权、必要的和有益的额外费用请偿还求权、不能预见的物质困难的补偿权、统治者行为补偿权、不可预见的情况的补偿权。但这些权利的存在以及实践当中行政优益权的“虚置”并不能否认业已存在的权利义务不对等以及行政机关处于的优势地位，而只是力图保障行政相对人获得一种经济上的补偿和平衡。行政合同也存在强烈的平等合作精神，主要是就基本权利
24、义务条款以及行政主体与行政相对人之间共同协商达成合同内容而言的，这一点下文还将论及。值得注意的是，行政合同亦存在总体性的权利义务配置平等的类型，这种情况可能是地位相同的行政主体之间或者某些私人之间的合作而言，也可能是“基本相同的合同当事人:我国的农村土地承包合同的双方主体可视为私人之间，而在具体的合同履行中，村集体经济组织方面的特权主要在于监督农户合理使用土地及制止承包方损害承包地和农业资源，在订立土地承包合同时行使了“发包”的行政职权，而并无其他特别的行政优益权。毛雷尔将行政合同分为主从权型的和对等权型的，他认定行政合同平等与否的标准接近于行政机关先天的居高临下，主从权合同也即本文所指的一般
25、性的行政合同，我国实践中的绝大多数合同属于此类合同。目前国内关于行政主体之间是否能产生行政合同是有争议的，有些学者认为行政主体之间的合同实质是行政委托或行政协议，不能纳入行政合同的范畴。联邦行政程序法第55条规定的和解合同的调整范围只限于主从权合同，而第56条的双务合同则旨在为行政机关与行政相对人设定对等给付义务，虽然按照毛雷尔的先天标准，双务合同可能是不平等的主从权合同也可能是对等权合同，但基于实质上的权利义务配置的关系来说却是名副其实的对等权性行政合同，当然，这是在承认行政主体之的合同属于行政合同的前提下而言的。在法国，某些行政优益权只有在满足一定条件时才会实施，即有些不平等的法律地位只有
26、在某些场合才会显现，比如单方面解除合同权，只有在社会隋况发生变化，合同履行不再符合公共利益时，行政主体才可行使该项权利。同样，单方面变更合同标的权也要求行政主体必须出于公共利益的需要。制裁权，是在行政相对人履行合同不力的情况下行使的，具体而言，包括不给付、给付迟延、不完全给付、非本人履行义务。而像对合同的指挥权和监督权、协助权，则并不需要什么特定的条件。从某种意义上讲，这些权利毋宁是行政主体应当主动承担的义务。（三）合同经双方协商一致第三个因素，合同签订经过双方当事人协商一致，是行政合同的合同性的表现。简单讲，不同于传统的行政命令，行政合同不是行政主体单方面强加给行政相对人的意思表示，必须经过
27、双方协商一致。行政合同的经双方当事人合意达成,不仅意味着行政相对人同意了作为基本内容的经济条款，也表示其接受了条款中列明和未列明的行政特权，承认了行政机关的行政管理目标的合法性。以自上世纪90年代兴起的治安承包合同为例，治安承包合同先要通过公开的招标，由公安部门与地方政府讨论后择优确定中标人,签订承包合同，通过这种招投标方式,承包期限、承包费用等一系列基本的合同经济条款得以达成合意。很明显，由公安部门发起的招标作为一种要约邀请，己经载明了承包人所应具有的各项条件，表明了自己的行政管理目标，这与前述的法国公共采购合同非常类似。投标人一旦投标即是表示发出要约，同意这些条件，而这些条件的背后彰显的恰
28、是代表不平等的行政优益权。在徐小平案中，法院认为：涪陵国土局作为行政主体，在涉案安置协议书签订、履行中处于主导地位，享有行政优益权。如果说上述的农村土地承包合同在订立过程中的行政管理色彩不太明显，由市、县土地行政管理部门与土地使用人签订的国有土地使用权出让合同虽然本着“平等、自愿、有偿”的原则，实质上土地管理部门是处于一种优先要约的位置。当土地使用人自愿与政府签订出让合同之时，便己接受了国家出于土地管理需要的条件，承担了特定的服务义务。可惜最高院司法解释将国有土地使用权出让合同确定为民事合同，而行政诉讼法也未将其纳入属于受案范围的行政协议范畴。三、结语目前我国已有多部法律涉及到行政合同的内容，
29、比如公务员法规定了公务员聘任合同，行政强制法规定了行政强制执行协议，土地管理法和农村土地承包法分别规定了土地承包合同和农村土地承包合同，治安管理处罚法规定了行政拘留暂缓执行担保，不一而足。于广泛的市场经济活动中，行政合同的身影频繁出现，相对于传统的行政命令或者单方面的行政行为方式，其灵活有效的特点、以及对社会经济组织的援助和支持得到社会各界的认同。但因为理论界和立法上的欠缺和不成熟，很多地方上求助于司法上的探索以期能够弥补立法不足、解决迫在眉睫的麻烦，而出现了不少司法判例上的矛盾和意见不统一,亟需得到更正。就一股意义上的行政合同，即发生于行政主体和行政相对人的行政合同而言，主体法律地位的平等关系是其区别于普通民事合同的一大标志。厘清这个主体地位平等关系问题，有助于构建坚实的行政合同制度，便利法院的司法诉讼送管辖区分，明晰民众的诉讼选择路径，从而有利于良好的诉讼秩序的建立，保障广大人民群众的财产权。行政主体与行政相对人之间的不平等固然与二者先天的“主仆关系有关，但不可忽视行政合同的合同属性对一切的不平等的确认，而这正是行政合同本身的重大价值所在。
