[司法考试]司考民诉讲义.doc

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1、北京LG400司法培训学校第一章 民事诉讼与民事诉讼法一、民事诉讼1、民事诉讼由诉讼行为和诉讼法律关系两部分组成【注意】判断诉讼行为和诉讼法律关系的标准一方主体一定是法院2、民事诉讼是运用公权力解决私权争议的一种方式比较项和解调 解仲 裁民事诉讼概念是指双方当事人在相互体谅、妥协的基础上达成解决纠纷的合意调解是指第三者（调解机构或调解人）依据一定的社会规范居间调处，促使纠纷主体相互谅解、妥协，达成纠纷解决的合意。仲裁，又称公断，是指纠纷双方当事人通过合意，自愿将有关争议提交选定的仲裁机构，由该机构居中审理并做出裁决。民事诉讼是人民法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中依法进行的全

2、部诉讼活动以及由这些活动所产生各种诉讼法律关系的总和。救济的性质私力救济社会救济社会救济公力救济中立第三者无有有有参与程序当事人自愿当事人自愿当事人自愿具有强制性结果和解协议具有契约性质，不具有强制执行力调解协议具有契约性质，不具有强制执行力仲裁裁决属于生效法律文书，具有强制执行力裁判具有强制执行力二、民事诉讼法1、民事诉讼法对人的效力：即适用于在中国领域内进行民事诉讼的一切人。人包括公民、法人和其他组织；国籍可以是中国籍的、在中国居住的外国籍的以及无国籍的人、申请在中国进行诉讼的外国籍的人和企业和组织。2、民事诉讼法对事的效力：即法院主管的范围，在第五章中介绍。3、民事诉讼法的时间效力：即民

3、事诉讼法自施行之日生效，自废止之日失去效力。作为程序法，民事诉讼法较为特殊的一点是具有溯及既往的效力，对于新民事诉讼法施行前受理的案件，已按照旧法进行的诉讼活动仍然有效，但尚未审结的案件，则应适用新法。4、民事诉讼法的空间效力：即中国领域领域内，包括领土、领空、领海以及领土的延伸部分，如使领馆、我国的航空器和航行器等。第二章 民事诉讼法的基本原则与基本制度第一节 基本原则一、当事人诉讼权利平等原则二、辩论原则民诉法第12条明确规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。” 1、当事人行使辩论权的阶段：不仅在法庭辩论阶段，而是贯穿于诉讼全过程；2、当事人行使辩论权的作用：未经法庭辩论和质

4、证的证据，通常情况下不得作为法庭裁判的依据；3、辩论的内容广泛，包括程序方面的问题，实体方面的问题（事实和法律适用）；4、辩论的形式，包括口头辩论与书面辩论。 三、处分原则民诉法第13条：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”处分原则贯穿诉讼全过程，包括执行阶段处分的内容：实体权利与程序权利限制：法定范围体现了法院审判权和当事人处分权的结合第二节 基本制度一、合议制度合议制度，是指由3名以上的单数人员组成合议庭对民事案件进行集体审理和评议裁判的制度。主要涉及两方面问题：（）1、合议庭组成 （民诉法第40、41条）我国民事案件合议庭的组成因案件审理程序的不同而有所不同，具

5、体如下表所示：程序种类 合议庭组成形式 备 注一审程序审判员组成或审判员与陪审员共同组成两者有同等诉讼权利义务二审程序 只能由审判员组成重审程序按一审程序另行组成合议庭原合议庭成员不参加再审程序原为一审，按一审程序另行组成合议庭原合议庭成员不参加原为二审或者上级法院提审，按二审程序另行组成合议庭原合议庭成员不参加2、合议庭的权限（民诉法43条）合议庭行使对争议案件的审理和裁判权，合议庭评议案件实行少数服从多数的原则，但是，形不成多数人意见时，不得按照审判长的意见作出裁判，这一点与仲裁不同。3、合议庭与审判委员会的关系审判委员会是我国法院内部固定设立的机构，与合议庭是业务上的指导与被指导、监督与

6、被监督的关系，但是，审判委员会不能代替合议庭行使对争议案件的裁判权。（）二、回避制度 1、回避的对象与情形（民诉法45条、仲裁法34条对照着看）回避适用的对象，包括审判人员（审判员，陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人仲裁：仲裁员回避的法定情形：（1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（2）与本案有利害关系；（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。仲裁员的回避情形：（1）、（2）、（3）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的；（4）私自会见当事人，代理人或者接受当事人，代理人请客送礼的。2、回避的方式与决定权（民诉法47条)回避有两种方式：（1

7、）当事人申请回避（2）自行回避回避申请的决定程序：院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。仲裁员回避的方式：仲裁员的回避由仲裁委员会主任决定，仲裁委员会主任担任仲裁员的回避，由仲裁委员会集体决定。3、回避申请的处理（民诉法48条）人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的3日内，以口头或者书面形式作出决定。决定期间，被申请回避的人员停止参与办案工作，需要采取紧急措施的除外。申请人对决定不服，可以在接到决定时申请复议一次。三、公开审判制度1、公开的含义（）2、不公开审理的情形 （民诉法120条） 公开审判也有例外情况，根据法律规定

8、，下列案件不公开审理：1、法定不公开审理的案件：（1）涉及国家秘密的案件；（2）涉及个人隐私的案件；2、当事人申请不公开审理的案件：（1）离婚案件；（2）涉及商业秘密。四、两审终审制度 审级制度针对诉讼案件；对于非讼案件，即非民事权益争议案件则实行一审终审制度，因此，适用特别程序、督促程序、公示催告程序与企业法人破产还债程序审理的案件，则实行一审终审。第三章 主管与管辖第一节 民事诉讼的主管一、法院主管的概念与范围（民诉3条）主管：是指人民法院与其他机关在解决民事案件方面的分工与权限民事诉讼法第3条：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼

9、，适用本法的规定。内容掌握：1、平等主体之间因财产关系和人身关系而产生的纠纷（民法、婚姻法、经济法）2、劳动合同关系和劳资关系产生的案件3、法律规定适用民事诉讼程序的案件：如适用特别程序的案件、督促程序、公示催告、企业法人破产还债程序。（）二、法院主管与其他机关解决民事纠纷的关系1、法院主管与商事仲裁的关系仲裁法第26条：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。*仲裁与诉讼的关系或裁或审，当事人一

10、旦选择了仲裁，就排斥了法院的司法管辖权。2、法院主管与劳动仲裁的关系 劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置性程序。3、法院主管与人民调解委员会解决民事纠纷的关系（1）人民调解不是诉讼的必要阶段，是否经过人民调解完全由当事人自行确定；*（2）调解协议具有民事合同的性质。第二节 管 辖一、管辖恒定管辖恒定，是指确定案件的管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。管辖恒定包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。二、级别管辖 （）中级人民法院管辖的第一审民事案件（民诉19条）1、重大涉外案件重大涉外案件，是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国

11、外的当事人人数众多的涉外案件。（意见1)2、在本辖区有重大影响的案件 各省、自治区、直辖市高级人民法院从本地实际情况出发，根据案情繁简、诉讼标的金额大小、在当地的影响等情况，对本辖区内一审案件的级别管辖提出意见，报最高人民法院批准。（意见3)3、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。（意见2)（1）知识产权案件（专利、商标、著作权、涉及域名的侵权案件）（2）海事、海商案件由海事法院管辖。（3）认定仲裁协议的效力与撤销仲裁裁决，由仲裁委员会所在地人民法院管辖（）三、地域管辖（一）一般地域管辖1、确定一般地域管辖的标准当事人所在地（住所地与经常居住地）法人：标准为法人的住所地，即法人主要营业地

12、或者主要办事机构所在地。（意见4)其他组织：住所地，登记注册地公民：有两个标准：一是住所地，即公民的户籍所在地；二是经常居住地，即公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外（意见5)。如果公民住所地与经常居住地不一致的，经常居住地的适用优先于住所地，即当公民的住所地与经常居住地不一致时，由经常居住地人民法院管辖。（民诉22条） 2、确定管辖的原则被告所在地人民法院管辖（民诉第22条）若干意见作了进一步补充规定：（）1）对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖

13、权（意见17）。2）债权人申请支付令，适用民事诉讼法第二十二条规定，由债务人住所地的基层人民法院管辖。（意见27)（）3、例外规定原告住所地人民法院管辖（民诉23条、意见6、11、12） 1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；（公告送达） 2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼； 3）对被劳动教养的人提起的诉讼； 4）对被监禁的人提起的诉讼；5）被告一方被注销城镇户口的，但双方均被注销城镇户口的，由被告居住地的人民法院管辖； 6）非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖；7）夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离

14、婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。4、可以有原告所在地人民法院管辖的案件：1）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。2）合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。5、涉外离婚案件的管辖（意见13-16条）（1）在国内结婚并定居国外的华侨的离婚案件的管辖在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地

15、法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。 （2）在国外结婚并定居国外的华侨的离婚案件的管辖在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。 （3）中国公民一方居住在国外，一方居住在国内的离婚案件的管辖中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。 （4）中国公民双方在国外但未定

16、居的离婚案件的管辖中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。（二）特殊地域管辖 以被告住所地和法律关系发生地为标准确定管辖法院规则：（1）除因海难救助费用与共同海损引起的纠纷以外，其他各类案件，被告住所地均有法定管辖权；（2）密切联系是确定特殊特殊地域管辖的重要原则。（）1.合同纠纷案件的管辖（民2428，意见1822、24）【案例】A区甲公司与B区乙公司签订一份化工原料买卖合同。合同约定：A区甲公司向B区乙公司提供一批化工原料，交货地点为C区乙公司第一仓库；并约定如果在合同履行过程中发生争议，双方应当友好协商，协商不成时，原告住所地法院和合

17、同履行地法院均有管辖权。（1）合同签订后，由于A区甲公司未能及时向B区乙公司提供化工原料，致使B区乙公司因原料短缺严重影响生产经营，双方就B区乙公司的损失问题多次协商未果，乙公司决定起诉，哪个法院有管辖权？（2）合同签订后，B区乙公司与A区甲公司协商将交货地点改在乙公司在D区的第二仓库。交货后，乙公司发现该批原料有严重的质量问题，要求甲公司承担提供不合格原料的违约责任，甲公司不同意，双方发生争议，乙公司决定起诉，哪个法院有管辖权？条件：约定如果在合同履行过程中发生争议，双方应当友好协商，协商不成时，原告住所地法院有管辖权，（1），（2）约定如果在合同履行过程中发生争议，双方应当友好协商，协商不

18、成时，B区法院和C区法院均有管辖权，（1），（2）约定交货地点在B区，如果（1）（三）协议管辖协议管辖有效需要符合以下条件：（1）双方需以书面形式约定，口头协议无效。（2）只能就合同纠纷约定；（3）只能针对第一审法院的管辖进行约定；（4）协议管辖法院的范围只限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地；（5）不得变更级别管辖和专属管辖；（6）协议必须作出确定、单一的选择。协议不明或协议选择了两个以上可选择的法院管辖的，协议无效。【相关知识点】涉外协议管辖与国内协议管辖之比较比较内容涉外协议管辖国内协议管辖适用案件不同合同纠纷与其他财产权益纠纷合同纠纷选择法院不同与争议案件有

19、联系的法院原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地法院协议形式不同明示协议与默示协议均可明示协议（四）法定管辖：（民诉法第24条）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖（合同纠纷案件管辖的一般性规定）对合同履行地的确定具体规定民诉意见19条2款、20、21、22条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2004年9月）第24条 （1）对购销合同履行地的确定，要参照最高院关于在确定经济纠纷案件管理中如何确定购销合同履行地的规定来确定，民诉意见19条1款作废 规定1：当事人在合同中明确约定合同履行地的，以约定的为合同履行地，未

20、约定的，以约定的交货地点为履行地 规定2：在合同中约定了履行地或交货地点，但在实际履行中以书面或双方当事人认可的其他方式变更约定的，以变更后约定的履行地为合同履行地。 19条2款：购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。 （2）加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。（意见20) （3）财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。（意见21) （4）补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。（意见22) *（5）【新】建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。（6）

21、证券回购合同，凡在交易场所内进行的证券回购业务，交易场所所在地为合同履行地 ，在交易场所之外进行的证券回购业务，最初付款一方（返售方)所在地为合同履行地。（7）名称与内容不一致的合同。当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地；合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致，而根据该合同约定的权利义务难以区分合同性质的，以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的，则以合同的名称确定合同的履行地。 （8）最高人民法院还对联营合同的地域管辖作了如下规定：第一，法人型联营合同由其主要办事机构

22、所在地人民法院管辖；合伙型联营合同，由其注册地人民法院管辖；协作型联营合同，由被告所在地人民法院管辖。第二，主要办事机构所在地或注册地人民法院管辖确有困难的，如法人型联合体已经办理了注销手续，合伙型联营体应经工商部门注册登记而未办理注册登记，或者联营期限届满已经解体的，可由被告所在地人民法院管辖。 合同法还专门对供用电、水、气、热力合同的履行地点作了规定。根据该法第178、184条的规定，这类合同的履行地点，按当事人的约定确定；当事人没有约定或约定不明确的，供电、供水、供气、供热力设施的产权分界处为履行地点。（五）一些特殊合同纠纷的管辖法院的确定（适用密切联系原则）1、因保险合同纠纷提起的诉讼

23、，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。（民诉26条）2、因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。（民诉第27条） 3、因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。（民诉第28条）（）4、侵权纠纷案件的管辖（民诉法29-33条，意见28、29条） （六）特殊侵权案件的管辖1、铁路等事故损害赔偿纠纷案件的管辖因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖（民诉30）。 2、船舶碰撞或其他海事损害事故请求损害赔偿纠纷案件的

24、管辖因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地（主要针对外国船舶）或者被告住所地人民法院管辖。（紧密接触原则)（民诉31） 3、海难救助费用纠纷案件的管辖因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。（民32）4、共同海损纠纷案件的管辖 因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。（与航运有关)（民诉33）（七）一般侵权案件的管辖民诉法第29条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。（意见28

25、)具体侵权案件的管辖： 1、产品质量侵权诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。（意见29) 2、名誉权侵权案件，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。报刊、杂志的发行销售地均可以被理解为侵权行为地。3、侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。 4、因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。（最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第5条） （）（八）专属管

26、辖专属管辖是指法律规定的某些特殊类型的案件专门由特定的人民法院管辖，其他人民法院无权管辖，当事人也不得以协议的方式改变这种管辖。专属管辖具有两大特征：一是强制性，二是排他性。 民诉法第34条规定：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖； （2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖； （3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 【相关知识点】涉外诉讼中的专属管辖：在中国境内履行：1、中外合资经营企业合同纠纷；2、中外合资经营企业合同纠纷；3、中外合作勘探开发自然资源合同纠纷（）（九）共同管辖与选择管辖 共同管辖是指

27、两个以上的人民法院对同一纠纷均具有管辖权（民诉法22条）；选择管辖是指当事人可以在两个以上有管辖权的法院之中选择其一作为纠纷案件的管辖法院。可见，共同管辖与选择管辖实际上是一个问题的两个侧面。【考点】 共同管辖情况的处理四、裁定管辖与法定管辖不同，裁定管辖是人民法院以裁定的形式所确定的管辖。作为法定管辖的必要补充，裁定管辖主要包括移送管辖、管辖权转移与指定管辖制度。（）1.移送管辖（民诉法36） 人民法院（1）发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。（2）受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再

28、自行移送。结合民诉意见第34条、35条管辖中的恒定原则（）2.指定管辖（民36，37） 指定管辖，是指上级人民法院以裁定的形式指定下级人民法院对某一案件行使管辖权。关于指定管辖，应当重点掌握需要指定管辖的情形以及应由哪个法院行使指定管辖权。具体包括： （1）受移送的人民法院认为自己对受移送的案件无管辖权时，应当报请自己的上级人民法院指定管辖。 （2）有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权时，由自己的上级人民法院指定管辖。 *（3）人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。3.管辖权转移（民39） 管辖权转移，是指经上级人民法院

29、决定或同意，将某案件的管辖权由上级人民法院转交给下级人民法院，或者由下级人民法院转交给上级人民法院。与移送管辖不同，管辖权转移是上、下级人民法 院之间进行的一种管辖权转移。包括：（1）自下而上的转移：报请上级人民法院管辖。上级人民法院提审案件。（2）自上而下的转移： 上级人民法院将自己管辖的一审民事案件交由下级人民法院审理。（）4.管辖权异议*（1）管辖权异议的主体是当事人。民诉法第38条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。有独立请求权的第三人、无独立请求权的第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议。（2）提出异议的期间是在提交答辩状期间。 （3）异议的

30、对象只能是一审案件的管辖权。（4）管辖权异议的处理（民38）。第四章 诉理论问题理解诉的概念，与后面的内容结合 一、诉的概念诉是指当事人依照法律规定向法院提出的保护其实体权益的请求。这种请求的目的是要求法院通过审判来保护当事人受到侵犯或发生争议的实体权利。这种请求可以是确认的、变更的、给付的二、诉的要素（一）诉的主体诉的当事人，原告及其相对人（）（二）诉的标的 【注意】诉的标的与诉讼标的物、诉讼请求的区别。诉讼标的物是指当事人之间争议的实体权利义务关系指向的对象；而诉讼请求是当事人基于争议的实体权利义务关系向人民法院提出的，责令义务人履行义务以实现自己合法权益的具体实体要求。（三）诉的理由当事

31、人提出诉所依据的事实与法律依据三、诉的种类确认之诉：确认某种法律关系存在或者不存在的诉。变更之诉：改变现存的某种法律关系的诉。给付之诉：责令义务人履行一定的实体义务的诉法律关系确认存在，标的物只存在于该种诉中。给付的内容：分为物的给付之诉与行为的给付之诉；在物的给付之诉中，又可以根据物的不同而分为特定物给付之诉与种类物给付之诉。给付的时间：现在给付之诉与将来给付之诉。 四、反诉（一）反诉的概念（）（二）反诉的条件1、反诉主体具有特定性。2、反诉目的具有对抗性。3、反诉请求具有独立性。 （） 4、反诉请求需与本诉具有一定的牵连性。（1）反诉与本诉请求是基于同一个法律关系而产生。（2）反诉与本诉是

32、基于相牵连的不同法律关系而产生。 （）5、反诉时间的特定性。民诉法规定反诉原则上应当在一审宣告判决前提出， 但证据规定34条第3款：增加、变更诉讼请求或提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。 6、反诉与本诉适用的程序具有同一性。（三）对反诉的处理 第五章 当事人第一节 当事人概述 一、当事人的概念民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，并受法院裁判约束的人。（一）民事权利义务争议（二）以自己的名义进行诉讼，涉及： 1、民事诉讼权利能力：解决能否充当当事人的法律资格的问题自然人：民事诉讼权利能力始于出生，终于死亡；未成年人和精神病患者的问题法人和其他组织：始于依法成

33、立，终于法人或其他组织终止（如法人合并、分立） 2、民事诉讼行为能力：能否亲自进行诉讼，以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的能力（完全民事行为能力）无民事行为能力或者限制民事行为能力人是无民事诉讼行为能力的人。其只能由其法定诉讼代理人代为诉讼。委托诉讼代理：（）委托诉讼代理人的范围（意见第68条）（）委托诉讼代理权限（民诉法59条2款、意见69条）（1）一般代理权限（2）特殊代理权限二、当事人适格当事人适格，又称正当当事人，是指当事人就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或者被告，因而受本案判决拘束的当事人。三、当事人的变更 即在诉讼过程中，根据法律规定或当事人的意思，原诉讼的当事人被变

34、更或变动为新的当事人的一种诉讼现象。包括法定的当事人变更和人意的当事人变更 法定的当事人变更诉讼权利义务的承担第二节 原告与被告一、确定标准民事法律关系二、具体确定（一）责任人作为当事人的情形：（意见49）1、法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动；2、他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动； 3、法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。 （二）法人作为当事人的情形（意见41,42条）1、法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构（意见41）2、法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼（

35、意见42）。（三）其他组织（意见40条）（四）雇佣关系中当事人的确定（意见45、人身损害赔偿解释第9条）取决于受雇人员是否是在从事雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的。（五）帮工关系中当事人的确定（人身损害赔偿规定第13条）（六）出资、开办新法人的问题（七）名誉权侵权中当事人的确定 第三节 共同诉讼一、必要的共同诉讼（）（一）必要共同诉讼的法定情形： 1、挂靠关系。意见第43条规定2、个体工商户业主与实际经营者不一致。意见第46条第2款规定3、个人合伙问题。意见第47条 4、企业法人分立问题。意见第50条规定 5、借用关系。意见第52条规定6、保证关系。意见第53条规定（）7、继承关系。

36、意见第54条规定（）8、代理关系。意见第55条规定9、共有财产关系。意见第56条规定（）10、共同侵权案件中的共同被告。11、从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动引起的纠纷。人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第6条12、帮工活动引起的纠纷。人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第13条13、动产质押引起的纠纷。担保法若干问题的解释第106条（）14、企业法人的分支机构提供保证引起的纠纷。担保法若干问题的解释第124条15、债权人向法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告。同一债权既有保证，又有物的担保的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告。担保法若干问题的解释第128

37、条16、因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告起诉。建设工程施工合同的解释第25条17、实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。建设工程施工合同的解释第26条（二）必要共同诉讼人之间的关系（民诉53）其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。其他人不承认，只对自己发生效力。（三）必要共同诉讼人的追加：除原告明确放弃实体权利外，强制追加。二、普通共同诉讼人掌握普通共同诉讼人之间的关系

38、独立性 第四节 诉讼代表人（）一、诉讼代表人的确定方式种 类代表人的确定方式未推选代表的当事人的行为人数确定的代表人诉讼（意见第60条）全体当事人推选共同的代表人或由部分当事人推选自己的代表人必要共同诉讼中自己参加诉讼普通共同诉讼中可以另行起诉人数不确定代表人诉讼（意见第61条）当事人推选代表推不出可以另行起诉法院提出人选与当事人协商协商不成法院在起诉的当事人中指定（）二、诉讼代表人的权限三、裁判效力的扩张性第五节 第三人一、有独立请求权的第三人 （参见本诉的原告）有独立请求权的第三人就是对他人之间争议的标的主张独立的请求权，因而参加到他人已经开始的诉讼中的第三方当事人。1、参诉根据：对本诉原

39、被告争议的标的主张独立的请求权（）2、参诉方式：起诉（）3、参诉地位：原告 【注意】撤诉后的处理4、有独立请求权第三人与必要共同诉讼人之区别区别项有独立请求权的第三人必要共同诉讼人*参诉依据有独立的请求权存在共同的权利义务关系参诉地位原告可为共同原告，也可为共同被告*参诉方式主动参加可主动参加，可被法院通知参加*参诉时间一审开始后，结束之前可在一审、二审、再审的各阶段参诉目的仅维护自己的合法权益维护自己及共同诉讼人的合法权益争议对象本诉的原、被告双方当事人仅为对方当事人合并种类两个独立之诉的合并诉讼主体的合并（） 二、无独立请求权的第三人（一）参诉依据法律上的利害关系1、连环合同中因标的物质量

40、问题引起的诉讼。 2、因使用购买的原材料加工成品而引起的纠纷。3、三角债引起的欠款纠纷中代位权诉讼 【总结】法律上利害关系，是实体上相牵连的权利义务关系，不是事实上的利害关系，应注意两点：第一、三个主体之间存在两个内容、客体相牵连的法律关系；第二、无独立请求权的第三人与本诉一方当事人之间的法律关系有发生争议的可能，并且该争议直接影响本诉当事人之间的法案关系。【补充】 三角债引起的纠纷的解决方式。（030405年涉及)法律规定不能做无独第三人的情形（经济审判规定9-11条）法律规定作第三人的情形（二）参诉地位不完全的当事人，重点掌握诉讼权利（三）参诉方式 无独立请求权的第三人可以申请参加诉讼，也

41、可以由人民法院通知其参加诉讼。 第六章 民事证据与证明一、证据（一）如何理解民事证据（二）证据的种类1、书证：有具体的物质载体，以表达的思想或内容证明2、物证：以物的物理特性证明，如痕迹3、视听资料：以记载的内容证明，作证的形态：需要借助于一定的工具 【注意】书证、物证、视听资料的区别4、证人证言： 5、当事人的陈述：证据规定第8、67、76条6、鉴定结论：证据规定第25-29条 7、勘验笔录（三）证据的分类1、本证与反证此种分类方法应和举证责任联系起来，有举证责任的人提出支持自己主张的证据为本证。没有举证责任的人提出的反驳对方主张的证据为反证。 2、直接证据与间接证据 3、原始证据与派生证据

42、 二、证明（一）证明对象待证事实1、证明对象的范围2、当事人无须举证证明的情形（二）举证责任的分担（民诉法64、民证2、4、5、6、7）1、原则：“谁主张、谁举证” （民证2）2、侵权诉讼中的举证责任的倒置（民证4） 【总结】侵权案件的要件事实：损害事实、主观过错、因果关系加害人若否定，就主观过错或因果关系或法律规定的免责事由举证*3、合同纠纷案件中的举证责任（民证5）4、在劳动争议纠纷案件中的举证责任（民证6）5、法官的裁量规则（民证7条）（三）法院收集证据的制度1、依当事人申请收集的证据（民证17）2、依职权收集的证据（民证15）（四）举证时限制度（证据33、34、36、41、44）1、举

43、证期限的确定方式2、逾期不举证的法律后果证据失权例外：对方当事人同意质证的；属于法律规定的新证据（证据规定第4144条）3、举证期限的延长4、重新制定举证期限（民证35）变更诉讼请求（五）证据保全在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。（民74条）（六）质证公开质证为原则质证的主体：当事人质证的内容：证据的三性（证据50条）质证的原则：公开质证，例外：不公开质证的情形 （七）法院对证据证明力的确认与认定*1、在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据（民

44、证67）*2、单一证据不能作为认定案件事实依据的法定情形（民证69）3、明显优势证据（证73）*4、不利证据的认定推定的适用5、证明力大小排序（民证第77条）第七章 诉讼保障制度一、期间与送达（书第9章）（一）期间（民诉法75、76）1、期间的种类：法定期间和指定期间2、期间的计算3、期间的顺延（民诉法76）（二）送达 包括：直接送达、邮寄送达（80）、留置送达（78）、公告送达（84）公告期间：60日、代为送达（81-83）二、财产保全和先予执行（书第11章）（一）财产保全1、财产保全的管辖问题诉前财产保全，财产所在地管辖。（意见31）诉讼中财产保全，受诉法院管辖。（依职权或申请）【特殊】 当事人提出上诉，但案件尚未交到二审法院之前，如果当事人提出财产保全，则由第一审人民法院采取保全措施。（意见103条的规定）2、财产保全的范围和措施范围：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。” 民诉法第94条措施：财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。” 民诉法94条3、财产保全的担保4、财产保全的解除*5、保全对象的完善 诉前财产保全与诉讼中财产保全之比较比较内容 诉前财产保全 诉讼中财产保全时间不同诉讼开始之前诉讼进行过程中