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1、1,医疗服务监督执法常见问题及典型案例探讨,卫生部医疗服务和血液安全监督专家库 成 员江苏省医疗服务监督执法专家库 成 员 江苏省卫生监督体系建设评估工作专家库 成 员南京医科大学 副教授苏州卫生职业技术学院 副教授苏州市卫生监督所 副研究员,蔡平,2,一、个体诊所能变更“法定代表人”或“主要负责人”吗？二、区级卫生行政部门对市发证医疗机构有无处罚权？“谁发证谁管理”的法律依据？三、部队医院对社会开放需不需要到地方申请医疗机构执业许可证？地方卫生行政部门有权对部队医院进行监督检查和处罚吗？四、实施“非医学需要”节育手术需要卫生行政部门许可吗？五、如何确认医疗服务监督行政处罚责任主体？当医疗机构
2、执业许可证与法人证书、营业执照等标注的主体名称不一致时应当以哪个为准？六、如何理解“撤回”、“撤销”、“注销”和“吊销”的性质与区别？,七、仅核准开设皮肤科的医院是否可以进行性病诊疗活动？卫生部91年颁布的性病防治管理办法是否仍有法律效力？八、查处无证行医时，当事人放弃陈述申辩后，能否当场送达行政处罚决定书？九、查处非法行医案件中，造成就诊者人身伤害由公安还是卫生部门申请司法鉴定？十、对非法行医者两次行政处罚后，第三次非法行医时由卫生部门还是公安部门负责调查取证，行政案件与刑事案件调查取证的标准要求是否应该一致？十一、无证行医机构非法开展诊疗活动人员为非卫生技术人员，还需再按使用非卫生技术人员
3、处理吗？十二、医师能否从事护士工作(输液等)？十三、如何适用中华人民共和国执业医师法第三十九条或医疗机构管理条例第四十四条？,3,4,一、个体诊所能变更“法定代表人”或“主要负责人”吗？,案例一：2009年5月，某市C区卫生局接到该区陈某某诊所的变更申请，诊所所有者陈医生因经营不善，想通过更名的方式，变更诊所的“法定代表人”为李某，李某为该诊所的一名技术好、资金雄厚的口腔科医生。陈某某诊所核准的诊疗科目有内科、外科、中医科和口腔科，有医务人员陈某某、李某等8人，诊所性质为营利性个体诊所。卫生局可以准予变更吗？,5,李某的依据是医疗机构管理条例实施细则第三十条规定“医疗机构变更名称、地址、法定代
4、表人或者主要负责人、所有制形式、服务对象、服务方式、注册资金(资本)、诊疗科目、床位(牙椅)的,必须向登记机关申请办理变更登记,并提交下列材料:(一)医疗机构法定代表人或者主要负责人签署的医疗机构申请变更登记注册书；(二)申请变更登记的原因和理由；(三)登记机关规定提交的其他材料。”,6,1.关于变更个体诊所“法定代表人”,法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。民法通则第三十六条,7,法人应当具备下列条件：(一)依法成立；(二)有必要的财产或者经费；(三)有自己的名称、组织机构和场所
5、；(四)能够独立承担民事责任。民法通则第三十七条,8,法人成立的方式主要有两种：一为核准登记设立；一为依法律法令或行政命令而设立。,9,全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。民法通则第四十一条,10,有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经
6、核准登记，取得法人资格。民法通则第五十条,11,在民法通则上，法人被分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人,12,企业法人的三种分类：一是根据所有制性质，分为：全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、私营企业法人；二是根据是否有外资参与，分为中资企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人；三是根据企业的组合形式，分为单一企业法人、联营企业法人和公司法人（有限责任公司和股份有限公司）。,13,机关法人是指依法享有国家赋予的行政权力，并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。国家机关依照法律或行政命令成立，不需要进行核准登记程序，即可取
7、得机关法人资格。,14,事业单位法人是指为了社会公益事业目的，由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的，从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。这些法人组织不以营利为目的，一般不参与商品生产和经营活动，虽然有时也能取得一定收益，但该收益只能用于目的事业，且属于辅助性质。它们的独立经费主要来源于国家财政拨款，也可以通过集资入股或由集体出资等方式取得。依据法律规定或行政命令组建的事业单位，从成立之日起，即具有法人资格；由自然人或法人自愿组建的事业单位，应依法办理法人登记，方可取得法人资格。,15,社会团体法人是指自然人或法人自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性法人。
8、社会团体法人采取由参加成员出资或由国家资助的办法建立团体财产和活动基金，除依法规定的特别基金外，应以此对其债务负清偿责任。社会团体法人可分为：学术性社会团体法人、行业性社会团体法人、专业性社会团体法人及联合性社会团体法人。,16,法定代表人：依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。民法通则第三十八条,17,根据我国现有法律法规，尚无个体诊所设立法人之规定，也无纳入法人核准登记之程序与要求，因此在我国目前法律框架内，个体诊所不能成为法人，既然个体诊所连法人都不是，又何来法定代表人。,个体诊所不具备“法人”资格，当然就不存在“法定代表人”，因此更不存在所谓变更“
9、法定代表人”的问题。所以个体诊所医疗机构执业许可证上“法定代表人”不应当填写。只需填写“主要负责人”。,18,19,医疗机构管理条例实施细则第二十八条第一款第(一)项规定：“医疗机构执业登记的事项:(一)类别、名称、地址、法定代表人或者主要负责人:”，在“法定代表人或者主要负责人”中，使用的是“或者”选择用词，表明应根据医疗机构性质确定填写，而不是必须全部填写。,20,2.关于变更个体诊所“主要负责人”,个体诊所“主要负责人”即为个体行医申办者，依法不允许变更,21,申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满五年，并按照国家有关规定办理审批手续;未经批准，不得行医。中华人
10、民共和国执业医师法第十九条,22,个体诊所的医疗机构执业许可证是卫生行政部门依法针对个体行医申办者(即个体诊所主要负责人)个人的执业资格的审查与许可。若允许其变更，就完全改变了当初设置许可的基本。实际成了对另一个主体的审查与许可，依法应当重新申请办理，而不应该通过变更完成。,23,由于不具有法人资格的个体诊所的特殊性，申请变更诊所的法定代表人或者主要负责人可能会带来经营者的改变（所有权的改变），实质上会造成医疗机构执业许可证的转让。对于这种以变更“法定代表人、主要负责人”为名，实际上是转让医疗机构执业许可证的申请变更登记行为，为当前我国行政许可法、医疗机构管理条例等法律法规所明令禁止，卫生行政
11、部门应当明确不予办理。,24,行政许可法第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。医疗机构管理条例第二十三条规定：“医疗机构执业许可证不得伪造、涂改、出卖、转让、出借。”,25,一些地方卫生行政部门对此也有类似的限制性规定，如湖北省卫生厅关于对武汉市卫生局医疗机构管理若干问题请示的批复（鄂卫函200355号）“营利性诊所法定代表人变更登记的问题，除直系亲属并具备开办条件者外，一律不予变更法定代表人”。,26,二、区级卫生行政部门对市发证医疗机构有无处罚权？“谁发证谁管理”的法律依据？,案例二：2010年4月，某市新区一市卫生局颁发医疗机构执业许
12、可证的门诊部发生了一起突发就诊者输液死亡的事件。该区卫生局以区卫生局无行政处罚权和“谁发证谁管理”原则为由拒绝调查处理，要求市卫生局单独进行处理,27,区卫生局的提出的理由：,行政处罚法第二十条行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。法律明确县级，没有区级，所以区卫生局无权况且该门诊部又是市卫生局发证；行政许可法第六十一条 行政机关应当建立健全监督制度，通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料，履行监督责任。按照“谁发证谁管理”原则，理应由市卫生局调查处理。,28,我国行政权限的分工：行政事权主要集中在行政许可权、
13、行政处罚权以及行政执法监督权三方面,29,1.行政许可权,在我国，行政许可实施主体的行政机关分为三个层次：一是国务院及各部委，实施一些直接关系国家重大利益、不宜下放的行政许可；二是省级政府及主管部门，实施一些事关重大、但又不宜由中央层次行政机关实施的行政许可；三是县级以上人民政府及主管部门，实施与普通公民生活直接密切相关的行政许可。,因此，行政许可权是有明确的权限分工的。除了法律法规有明确的实施行政许可权限分工规定外，在不违反法律法规规章及行政命令的前提下，行政机关按照提高行政许可质量、简化行政审批手续的原则，可以作出有关实施卫生行政许可权限的分工的。,30,卫生行政许可管理办法第五条卫生行政
14、部门实施卫生行政许可必须严格遵守法律、法规、规章规定的权限和程序。法律、法规、规章规定由上级卫生行政机关实施的卫生行政许可，下级卫生行政机关不得实施；法律、法规、规章规定由下级卫生行政机关实施的卫生行政许可，上级卫生行政机关不得实施，但应当对下级卫生行政机关实施卫生行政许可的行为加强监督。法律、法规、规章未明确规定实施卫生行政许可的卫生行政部门级别的，或者授权省级卫生行政部门对此作出规定的，省级卫生行政部门应当作出具体规定。,31,2.行政处罚权,法律法规规定县级人民政府或行政机关具有行政处罚权（处罚法第20条），也有法律法规直接规定处罚权限分工的（如工商方面的专利、商标处罚，文化方面的著作权
15、处罚，律师法对违法行为的处罚权限直接规定省、市两级）。,32,脐带血造血干细胞库管理办法（试行）第二十九条、第三十二条规定省级卫生行政部门监督管理和处罚。大型医用设备配置与使用管理办法第二十六条、第二十七条规定，按照分级管理的原则以及按管理权限，甲类大型医用设备配置和使用由国务院卫生行政部门及同级相关部门监管；乙类大型医用设备由省级卫生行政部门及同级相关部门监管。,33,根据中华人民共和国宪法和中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的有关规定，县级人民政府包括：县、自治县、不设区的市、市辖区的人民政府，县级行政机关是指县级人民政府的工作部门。,34,按照权责一致的原则，区卫
16、生局既然有行政许可权，就必然拥有行政处罚权，并且除非有特别规定，按照处罚法第二十条规定，行政处罚权按照属地管辖原则。,35,行政许可法第六十四条被许可人在作出行政许可决定的行政机关管辖区域外违法从事行政许可事项活动的，违法行为发生地的行政机关应当依法将被许可人的违法事实、处理结果抄告作出行政许可决定的行政机关。,36,行政处罚法第二十条的违法行为发生地包括违法行为着手地、经过地、实施地、危害结果发生地。没有许可地。许可权和处罚权可以相分离。,37,对行政许可法第六十一条与六十四条都符合的情况下，按照行政执法依据适用的原则“行为地法优于人地法”，对违法行为的查处应当优先适用行政处罚法第二十条和行
17、政许可法六十四条的规定。,38,（八）建立协调统一的医药卫生管理体制。实施属地化和全行业管理。所有医疗卫生机构，不论所有制、投资主体、隶属关系和经营性质，均由所在地卫生行政部门实行统一规划、统一准入、统一监管。中共中央 国务院关于深化医药卫生体制改革的意见（2009年月日）,39,3.行政执法监督权,即行政机关内部层级监督权，基于行政隶属关系上级对下级的监督，包括行政执法、行政许可、行政复议、不适当的决定或命令、对机构和人员的监督等等，权限为上级政府机关（宪法第108条、地方人大和地方政府组织法第66条、行政复议法第12、13条、行政许可法、行政处罚法、绝大多数法律法规规章的规定），区卫生局无
18、行政执法层级监督权。,40,综上，区卫生局无卫生行政执法监督权（即层级监督权），有有限的行政许可权和完全的行政处罚权。对辖区内医疗机构的违法行为完全有权也应当履行查处职责。,41,三、部队医院对社会开放需不需要到地方申请医疗机构执业许可证？地方卫生行政部门有权对部队医院进行监督检查和处罚吗？,42,1.部队医院对社会开放需不需要到地方申请医疗机构执业许可证？,对于部队（军队）医院对社会开放需不需要到地方申请医疗机构执业许可证，首先要明确该部队（军队）医院的隶属关系。根据部队（军队）医院隶属关系划分，部队（军队）医院可以分为编制内的军队医院和编制外的军队医院两种类型。,43,医疗机构管理条例实施
19、细则第八十八条对军队的医疗机构的定义:是指中国人民解放军和中国人民武装警察部队编制内的医疗机构。,44,医疗机构管理条例第五条规定，中国人民解放军卫生主管部门依照本条例和国家有关规定，对军队的医疗机构实施监督管理。医疗机构管理条例实施细则第五条第一款规定，中国人民解放军和中国人民武装警察部队编制外的医疗机构,由地方卫生行政部门按照条例和本细则管理；第二款规定，中国人民解放军后勤卫生主管部门负责向地方卫生行政部门提供军队编制外医疗机构的名称和地址。,45,关于加强军队医疗管理若干问题的通知（1996年总后勤部卫生部、卫生部）,“对少数确有技术特色和优势、受到当地人民群众欢迎、符合当地卫生区域规划
20、、需要保留的军队编外医疗机构，要按规定程序报经各军区、军兵种后 勤部卫生、生产管理部门审核，由地方地、市级人民政府卫生行政部门重新审批和登记注册；地处省（自治区）会城市、直辖市的，必须经省级人民政府卫生行政部门审批和登记注册。凡未经审核、登记注册的，均属非法医疗机构，应坚决予以取缔。”。,46,因此原则上，编制外的军队医院对社会开放都需要到地方申请医疗机构执业许可证。,47,关于军队医院承担城镇职工基本医疗保险定点服务有关问题的通知（2000年总后勤部、劳动和社会保障部、卫生部）,开展对外有偿服务的军队医院，取得中国人民解放军事业单位有偿服务许可证和中国人民解放军事业单位有偿服务收费许可证，按
21、规定向所在统筹地区劳动保障部门提出申请。这里所指“军队医院”应该是编制内的军队医院，在其承担地方城镇职工基本医疗保险定点服务时并没有必须取得地方卫生行政部门发放的医疗机构执业许可证作为基本条件。,48,因此，编制内的军队医院对社会开放、成为社会医疗保险定点医疗机构的只要取得中国人民解放军事业单位有偿服务许可证和中国人民解放军事业单位有偿收费许可证即可，无需到地方申请医疗机构执业许可证。,49,2.地方卫生行政部门有权对部队医院进行监督检查和处罚吗？,根据部队（军队）医院隶属关系：编制内的军队医院和编制外的军队医院两种类型。,50,关于加强军队医疗管理若干问题的通知（1996年总后勤部卫生部、卫
22、生部）,“凡经地方政府卫生行政部门注册的军队编外医疗机构，一律纳入地方卫生行业管理，由地方政府卫生行政部门负责行政监督检查，并与军队卫生管理脱钩，对外不准使用军队代号、番号及任何与军队有关联的名称；不准占用军队编制人员；不准使用军队的帐号、发票和医疗文书。凡擅自使用军队名义的，将予以纪律和法律追究”,51,另外，根据医疗机构管理条例、医疗机构管理条例实施细则有关条款的规定，编制外的部队（军队）医院应当由地方卫生行政部门核发医疗机构执业许可证并按照医疗机构管理条例、实施细则进行监督管理。,52,根据关于加强军队医疗管理若干问题的通知中有关血液管理工作规定，部队（军队）医院（应该包括编制内的）的采
23、供血、军队血液制品生产单位的审批、监督和执法，由国务院卫生行政部门负责，日常监督执法由驻地省级政府卫生行政部门实施，军队有关主管部门应积极配合。,53,因此原则上，对于编制外的部队（军队）医院，地方卫生行政部门应当对其核发医疗机构执业许可证，有权对其进行监督检查和处罚；对于编制内部队（军队）医院的有关血液管理，驻地省级政府卫生行政部门，有权对其进行监督检查和处罚,54,四、实施“非医学需要”节育手术需要卫生行政部门许可吗？,案例三：某市卫生局在日常检查中发现某医院涉嫌违规开展终止中期妊娠术，进一步检查发现：孕妇朱某，怀孕7个月，在该院行中期妊娠终止术。该院的医疗机构执业许可证诊疗科目核准登记了
24、计划生育技术服务项目（上环、取环、人流、药流）；,55,节育手术是指运用医疗技术人为控制正常生育的临床医疗服务，是计划生育技术服务的内容之一，是我国控制人口增长的重要技术手段。,56,常见的女性节育手术方法有：上环（放置宫内节育器），输卵管结扎，皮埋术，人工流产术（终止妊娠术），引产术（终止中期妊娠术）；男性节育手术方法主要为输精管结扎手术(男扎术)。2003年卫生部和国家计生委将此纳入计划生育技术常规，制定下发了常用计划生育技术常规（卫基妇发【2003】32号）。,57,根据起因和目的不同，节育手术可分为“医学需要”的节育手术和“非医学需要”的节育手术，前者是指通过医学检查等手段发现生育者有
25、不宜生育的疾病或者存在出生者有严重遗传疾病等出生缺陷情况，需要采取有关的避孕、节育手术；而后者则不存在生育者或者出生者疾病或者缺陷情况，更多的是发生非意愿妊娠或者出于节制生育的需要而采取的避孕、节育手术。,58,从内容上来看，节育手术包含了母婴保健法实施办法所称“医学需要”的节育手术，也包含了母婴保健法所称的结扎手术（这里指女性输卵管结扎）和终止妊娠手术（指人工流产术和引产术），存在包含关系。母婴保健法以及母婴保健法实施办法所称“医学需要”的节育手术、结扎手术和终止妊娠手术即属于人口与计划生育法以及计划生育技术服务管理条例所称节育手术范畴，同为计划生育技术服务内容。,59,在我国，实施“医学需
26、要”的节育手术规定为母婴保健技术服务内容，它同结扎手术和终止妊娠手术一起受母婴保健法和母婴保健法实施办法的调整（母婴保健法实施办法第三条、第三十五条）。医疗、保健机构和人员开展结扎手术和终止妊娠手术等必须经过县级人民政府卫生行政部门许可，并取得相应的合格证书（母婴保健法实施办法第三十五条第三款）。,60,母婴保健法和母婴保健法实施办法并未将终止妊娠分为医学需要和非医学需要，不论出于医学需要还是非医学需要，只要行为人从事终止妊娠服务活动的，就必须取得相关的资质许可。“未取得母婴保健技术许可，擅自从事终止妊娠手术的”，由卫生行政部门给予相应的行政处罚（母婴保健法实施办法第四十条）。,61,医疗、保
27、健机构开展除“医学需要”的节育手术、结扎手术和终止妊娠手术以外的节育手术以及其他计划生育技术服务，是否需要计划生育行政部门的许可？而计划生育技术服务机构实施“非医学需要”的节育手术等与计划生育有关的临床医疗服务项目是否需要卫生行政部门的许可？,62,节育手术作为计划生育技术服务内容，受人口与计划生育法和计划生育技术服务管理条例调整；而母婴保健法实施办法第二条也规定“在中华人民共和国境内从事母婴保健服务活动的机构及其人员应当遵守母婴保健法和本办法。从事计划生育技术服务的机构开展计划生育技术服务活动，依照计划生育技术服务管理条例的规定执行。”,63,计划生育技术服务管理条例第十九条的规定，在我国从
28、事计划生育技术服务活动的机构由两大类组成：一是计划生育技术服务机构；二是从事计划生育技术服务的医疗、保健机构。,64,计划生育技术服务机构是指依照计划生育技术服务管理条例规定取得执业许可、隶属同级计划生育行政部门、具有医疗保健性质、从事计划生育技术服务的非营利的公益性全额拨款事业单位；从事计划生育技术服务的医疗、保健机构是指已持有医疗机构执业许可证，又依照计划生育技术服务管理条例规定设有计划生育技术服务科（室），并取得计划生育技术服务项目执业许可的医疗、保健单位。,65,经有关部门批准可以开展的计划生育技术服务包括计划生育技术指导、咨询以及与计划生育有关的临床医疗服务，其中与计划生育有关的临床
29、医疗服务为：“（一）避孕和节育的医学检查；（二）计划生育手术并发症和计划生育药具不良反应的诊断、治疗；（三）施行避孕、节育手术和输卵（精）管复通手术；（四）开展围绕生育、节育、不育的其他生殖保健项目。”（计划生育技术服务管理条例第六条、第八条）。,66,设立计划生育技术服务机构，由设区的市级以上地方人民政府计划生育行政部门批准，发给计划生育技术服务机构执业许可证，并在计划生育技术服务机构执业许可证上注明获准开展的计划生育技术服务项目（计划生育技术服务管理条例第二十一条）。,67,从事计划生育技术服务的医疗、保健机构，由县级以上地方人民政府卫生行政部门审查批准，在其医疗机构执业许可证上注明获准开
30、展的计划生育技术服务项目，并向同级计划生育行政部门通报（计划生育技术服务管理条例第二十二条）；计划生育技术服务机构开展本条例第八条、第九条规定以外的其他临床医疗服务，应当依照医疗机构管理条例的有关规定进行申请、登记和执业；开展从事产前诊断的、使用辅助生育技术治疗不育症的由省级卫生行政部门批准（计划生育技术服务管理条例第十一条）。,68,“国务院计划生育行政部门负责全国计划生育技术服务的监督管理工作。县级以上地方人民政府计划生育行政部门负责本行政区域内计划生育技术服务的监督管理工作。县级以上人民政府卫生行政部门依据本条例的规定，负责对从事计划生育技术服务的医疗、保健机构的监督管理工作。”（计划生
31、育技术服务管理条例第三十一条）,69,计划生育技术服务机构：主要由计划生育行政部门按照人口与计划生育法、计划生育技术服务管理条例等相关的法律规范进行监督管理；从事计划生育技术服务的医疗、保健机构：主要由卫生行政部门按照人口与计划生育法、计划生育技术服务管理条例进行监督管理；涉及母婴保健技术服务的卫生行政部门还应当按照母婴保健法和母婴保健法实施办法等相关的法律规范进行监督管理。,70,总之，医疗、保健机构实施包括“非医学需要”的节育手术在内的计划生育技术服务行为的，依法应当取得县级以上人民政府卫生行政部门的许可而无需计划生育行政部门的许可；计划生育技术服务机构实施“非医学需要”的节育手术等与计划
32、生育有关的临床医疗服务项目的，依法应当取得县级以上地方人民政府计划生育行政部门的许可而无需卫生行政部门的许可。,71,对于医疗、保健机构未经许可开展“非医学需要”的节育手术或者未经批准擅自扩大计划生育技术服务项目的，由卫生行政部门按照计划生育技术服务管理条例第三十九条规定处理（其中未经批准开展终止妊娠手术的，可以按照母婴保健法实施办法第四十条规定处理）；而对于计划生育技术服务机构未经许可开展产前诊断和使用辅助生育技术治疗不育症的，由卫生行政部门会同计划生育行政部门按照计划生育技术服务管理条例第三十五条规定进行处理。,72,注意：有关法律文件的颁布时间与法律效力！,中华人民共和国母婴保健法（，施
33、行）；中华人民共和国母婴保健法实施办法（）；人口与计划生育法（2001.12；施行）计划生育技术服务管理条例（；10.1施行，2004修订）；计划生育技术服务管理条例实施细则；（2001.6.13，2004修订）医疗机构管理条例；（1994）中华人民共和国执业医师法；（1998）江苏省人口与计划生育条例；（，修订）江苏省实施中华人民共和国母婴保健法办法；（）江苏省人民代表大会常务委员会关于禁止非医学需要胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的决定；（2005）,73,关于配合做好计划生育母婴保健工作的通知(国计生科字199511号，国家计生委、卫生部)；国务院办公厅关于做好计划生育和母婴保健工作有
34、关问题的通知（国办发199644号）；常用计划生育技术常规；（2003）从事计划生育技术服务的机构设置标准；（2001）计划生育技术服务项目评审基本标准（2001）,74,五、如何确认医疗服务监督行政处罚责任主体？当医疗机构执业许可证与法人证书、营业执照等标注的主体名称不一致时应当以哪个为准？,75,案例四：2005年5月，某市卫生监督人员对某民营医疗机构进行例行执法检查，发现存在使用非卫生技术人员和超诊疗科目等违法行为，遂进行立案查处。在对该医院违法主体的认定上产生了分歧，由于医疗机构执业许可证上的单位名称为某某医院，而工商营业执照上为某某医院有限公司，究竟应该确认哪一个主体名称？,76,行
35、政处罚法将行政处罚责任主体分为三类：公民、法人和其他组织。如何确定医疗服务监督行政处罚责任主体，在现行务实层面，存在着两种意见。,77,第一种观点：以医疗机构执业许可证为依据确定主体医疗机构管理条例第十五条规定：“医疗机构执业，必须进行登记，领取医疗机构执业许可证。”第二十四条规定：“任何单位或者个人，未取得医疗机构执业许可证，不得开展诊疗活动。”医疗机构领取医疗机构执业许可证，即可依法开展医疗执业活动。未取得医疗机构执业许可证，不得开展医疗执业活动。,78,医疗机构执业许可证是医疗机构是否合法执业的认定依据，是医疗机构执业法定的唯一的标志文件，是责任主体认定依据。法定成立标志性文件：取得该法
36、定文书后即可合法开展“法律一般性禁止”活动，是法律责任主体认定依据。）从法理上讲，医疗机构主体认定应当以医疗机构执业许可证为依据认定。,79,第二种观点：以法人资格证书等其他证明文件为证据确定主体1.对于具有独立法人资格的医疗机构(如各级政府设立的医院、社区卫生服务中心等)。同时收集法人资格证书和医疗机构执业许可证作为责任主体认定依据。一般情况下，二者所注名称是一致的，但若遇二者名称不一致时，以法人资格证书所注名称为准，同时括号注明医疗机构执业许可证所注名称。若取得了工商营业执照的营利性医疗机构，也应同时注明工商营业执照所注名称。,80,2.对于不具有独立法人资格的由法人或其它组织设置的医疗机
37、构(如厂、校、村卫生室等)。以法人的法人资格证书或其它组织设立文件为依据，以法人资格证书或其它组织设立文件所注名称为责任主体。同时括号注明医疗机构执业许可证所注名称。,81,3.对于个体诊所的责任主体认定争议最大。一方面相关部门多次重申个体行医不是工商经营活动、个体诊所不是个体工商户最高人民法院行政审判庭对吉林省高院“关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照的请示”的答复（1999年1月19日，1996法行字第14号）、卫生部关于川卫医法(1995)第008号文的批复(1995年3月30日)、卫生部关于川卫医法(1995)第008号文的批复(1995年3月30日)、卫生部法监司关于职工医院
38、、个体诊所不用办理工商营业执照的答复（1999年10月15日）,82,另一方面关于城镇医疗机构分类管理的实施意见（卫医发（2000）233号）又规定了“取得医疗机构执业许可证的营利性医疗机构，按有关法律法规还需到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续。”虽然该规定违背了行政许可法关于“部门规章不允许设置许可”的规定，但在中国现实情况下，仍属还在执行规范性文件，使得对于个体诊所责任主体认定更加困难。建议分下列两种情况区别待之：,83,一是，只办理医疗机构执业许可证而没有领取工商营业执照的个体诊所，建议同时收集个体诊所卫生机构（组织）分类代码证和医疗机构执业许可证作为责任主体认定依据。,84
39、,二是，既办理医疗机构执业许可证又领取工商营业执照的个体诊所，建议以工商营业执照为依据，以工商营业执照所登记业主为责任主体。同时括号注明医疗机构执业许可证所注名称。,85,个人主张第一种观点，以医疗机构执业许可证为依据确定责任主体。但必须注意做好两点：一是凡出现多个主体证明文件的，应通过询问笔录让当事人确认多个主体证明文件所证明主体为同一主体；二是应尽量与当地法院和法制部门沟通，争取理解并认同医疗机构执业许可证是医疗机构是否合法执业的认定依据，是医疗机构执业法定的唯一的标志文件，是责任主体认定依据之观点，便于实际操作。,86,六、如何理解“撤回”、“撤销”、“注销”和“吊销”的性质与区别？,8
40、7,案例五：2007年5月，经群众举报，行医者杨某持伪造的医学院校毕业证书通过了医师资格考试，并经注册取得了助理医师执业证书，经卫生执法人员调查取证，违法事实清楚、证据确凿。但在对杨某的处理上，应当适用执业医师法第三十六条给予“吊销”还是行政许可法第六十九条予以“撤销”，卫生执法人员产生了分歧。“吊销”、“撤销”以及“撤回”和“注销”的性质与区别有哪些？,88,1.“撤回”卫生行政许可,撤回行政许可是行政机关基于公共利益的需要收回已经颁发的行政许可。撤回、撤销、注销、吊销行政许可的适用规则国务院法制办2006年5月指出：“一、关于撤回行政许可的适用规则。适用前提是相对人取得行政许可合法。适用情
41、形包括：（一）行政许可依据的法律法规规章修改或废止；（二）行政许可依据的客观情况发生重大变化。撤回行政许可，行政机关应当作出书面决定，说明撤回行政许可的法律依据或者事实基础。撤回行政许可对公民、法人或其他组织造成财产损失的，作出撤回行政许可决定的行政机关应当依法予以补偿。”被“撤回”的行政许可自“撤回”之日起无效。,89,2.“撤销”卫生行政许可,“撤销”卫生行政许可是指卫生行政机关对已设立且有效的行政许可效力以成立时存在的瑕疵为由而在事后予以消灭。此种瑕疵的违法情形是由于卫生行政机关或行政相对人在卫生行政许可过程中存在不正当或违法行为，从而导致卫生行政机关作出的卫生行政许可存在瑕疵或者违法情
42、形。因此，卫生行政予以“撤销”，在本质上是卫生行政机关自我纠错的措施，自我纠正的手段，是落实卫生行政责任制的一种方式，而不属于行政处罚。,90,行政许可法第六十九条,“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。,9
43、1,行政许可法第六十九条,依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”,92,撤回、撤销、注销、吊销行政许可的适用规则,“二、关于撤销行政许可的适用规则。撤销行政许可适用于行政机关纠正违法实施行政许可的情形。适用前提是行政机关违法作出行政许可决定或者相对人违法取得行政许可。适用情形包括：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定；（二）行政机关及其工作人员超越法定职权作出准予行政许可决
44、定；（三）行政机关违反法定程序作出准予行政许可决定；（四）申请人不具备申请资格或者不符合法定条件；（五）申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可；（六）依法可以撤销行政许可的其他情形。,93,撤销行政许可，行政机关应当作出书面决定，并告知被许可人撤销行政许可的法律依据和事实基础。撤销行政许可可能对公共利益造成重大损害的，行政机关不得撤销；撤销行政许可损害被许可人的合法权益的，除被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的外，行政机关应当依法给予赔偿。”被“撤销”的行政许可自始无效，即从开始就属无效许可。,94,3.“注销”卫生行政许可,“注销”卫生行政许可是指基于特定事实（卫生行政许可在事
45、实上已经不存在或者卫生行政许可在法律上已被禁止）的出现，由卫生行政机关依据法定程序收回卫生行政许可证件或者公告行政许可失去效力。因此，卫生行政注销是属于行政许可废止的一种情况，是卫生行政许可管理的一项内容，是卫生行政机关与相对人解除卫生行政许可法律关系的行为，不属行政处罚。,95,行政许可法第七十条规定：“有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：（一）行政许可有效期届满未延续的；（二）赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的；（三）法人或者其他组织依法终止的；（四）行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的；（五）因不可抗力导致行政许可事项无法
46、实施的；（六）法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。”,96,撤回、撤销、注销、吊销行政许可的适用规则,“四、关于注销行政许可的适用规则。注销行政许可适用于特定客观事实的出现、行政许可失效的情形。适用前提是特定客观事实的出现，与被许可人取得行政许可是否合法无关。适用情形包括：（一）行政许可有效期限届满未延续；（二）赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力；（三）法人或者其他组织依法终止；（四）行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销；（五）因不可抗力导致行政许可事项无法实施；（六）法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。”,97,被“注销”的行政许可因其法定
47、原因决定无效时间。例如，被吊销的，从吊销之日起无效；被撤销的，自始无效；被许可人死亡的，从被许可人死亡之日起无效。,98,4.“吊销”卫生行政许可,“吊销”卫生行政许可是指卫生行政部门对严重违法行为人从事某种活动的权利或享有某种资格的取消，就是对相对人特定行为的法律资格的剥夺，是一种较为严厉的行政处罚行为。“吊销”卫生行政许可是指卫生行政部门对违法行为人从事某种活动的权利或享有某种资格的取消，也是对相对人特定行为的法律资格的剥夺。,99,撤回、撤销、注销、吊销行政许可的适用规则,“三、关于吊销行政许可的适用规则。吊销行政许可适用于被许可人取得行政许可后有严重违法行为的情形。适用前提是被许可人取
48、得行政许可后有严重违法行为。吊销行政许可，只能由法律、法规设定。行政机关作出吊销行政许可的决定前，应当告知被处罚人有要求听证的权利，被处罚人要求听证的，行政机关应当组织听证。”,100,“吊销”效力不溯及既往，卫生行政许可被“吊销”之日失去效力。,101,中华人民共和国执业医师法第三十六条规定：“以不正当手段取得医师执业证书的，由发给证书的卫生行政部门予以吊销；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”中华人民共和国行政许可法第六十九条规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”,102,立法法第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地
49、方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要法200496号，“调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的，一般情况下应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。”,103,虽然执业医师法与行政许可法对待相对人以不正当手段取得许可分別设定了“吊销”和“撤销”两个不同的法律后果，但行政许可法较之执业医师法为新法、后法，同时也是针对行政许可的特别法。因此，针对以不正
50、当手段取得医师执业证书的，应当由发给证书的卫生行政部门予以“撤销”而不是“吊销”。同时，撤销的效力溯及既往，被撤销的医师执业证书自始无效，以不正当手段取得者自始为非医师行医。,104,七、仅核准开设皮肤科的医院是否可以进行性病诊疗活动？卫生部91年颁布的性病防治管理办法是否仍有法律效力？,105,卫生部91年8月12日颁布的性病防治管理办法规定管理的性病有艾滋病、淋病、梅毒、软下疳、性病性淋巴肉芽肿、非淋菌性尿道炎、尖锐湿疣、生殖器疱疹八种。其中艾滋病、淋病、梅毒又是我国传染病防治法规定管理的乙类传染病。,106,作为一级科目皮肤科下面的二级科目，医疗机构开展性传播疾病专业的诊疗活动需要特别许
