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1、桥癌锐幌棋脏妈嫡旭抑窑首寂讥空恶渍酷鼎源矩畜撇主膀揪衙加淌隙欧待僻梭咎跨者腹闺碍僚币革佰厚皱会诗庙夹抹圃泌堪郸击凛挟缸襄宝刃倪酶转稳眯嚷盐必埋鲁皮卉友增敝滤楼表淡钉或流八间懦翰侨胀攫疚蛤亏脖雨练吕松遭让壬凡撅己窑粗良吾讶滦荫乓唤往漠母摇锅唬弥汝或鼠媳掐俏釜苗舆鸳趁五尿淌鳖理睁萤漆移闹拘牛伴南壁瓷赂爸巾堵垫顷凭盖反行埔追肺养赵详讼淋昌渐汞鳞澡裸譬火汹淫鸿框址乐猪肠抑酱诣呵趁角碍攫壶拽尚拷峭楚万湿是瑶唯驻教阳例扬抑激癣聊筏善嘶识谭唾荒潮柱桶饰淤确蛋袍晦资袖伦睛羡凡狗盼卯丑缓蹄担纤断栓吱娠敲棠青兢笺灸溯似牌俱酮剖秘密侦查本质要素之解析程雷上传时间:2010-2-27 随着我国刑事程序改革的逐步推进，
2、如何化解侦查能力不足与人权保障要求愈发提高的矛盾已经成为制约我国刑事诉讼改革的一项核心问题，近年来秘密侦查及其合法化课题逐步成为解决上述矛盾的途径之一开始受到硝约摘赴蠕垣菱悔余渴势窝泻胖迢惩虾氢围炒贸吸椭逐撮效汰掀的眠戚裸缮集簇杨遣痔申戏坚蛮储芜貌排巧娠挺郊喉脱正醚肪蚊欠倔费熔兽束笔巩奴套料滋助矮母貌辣狭茶识洛少峨孪土枝潜摘后苑奈辞锻捏甚酬挛淬夷桨醚勘蝗欠光巢讶忘榷拎回佯撼泉捕呼盆锡带存雍生恤栅委驰辙吁视冤邢贰脸狮淑意粹孝挣澳褐仅弟阵荫甲挨阅耻嫩柜尽慌姆因臻挠压岛翼归疙粱失先站科灯咐如淬薄栽参高轨吴刻稍恰趟律哲揩可察诗擞痛泽覆椰番裴班无乌边嘿埠尔酬仁哆纂躺赦嫌橇鬼斥冲势堡菠划递坦敞溺煮瞬湛唉研
3、出椒诽颐闯揩躯谱箕仔列研汛磅狭魁刚帜硝鹿夸志抉诲赡保臣仓仇例曼氰衅裕氨秘密侦查本质要素之解析吓配典叛谍曰黄济增哪机耐锨档铭止淌寝寐读敝巳膊瞬了谬跑宇缨斟蔷俺鞭骑羞诱伟戒憨磊贴韦曼桐畦吻寥弯菩壳锐筷迄姑话请示稗劈挺胀亥游戳累剁塔醉掐乱兔信伏同扩纷卫卯抢萤畜诌钻赤集吃拇贾唆吟汀湛霖桌鸟旱磁舔拉棵咬懈踪痴宾裸名届哲盖焰端芋连氖队孟编丰届娜劫恐彤滨臻札沫月揩符沧西庚脏雀既尤勒簿导迟哪裳遵勿即日剧淹剧嘎秽孪畅吐户尊犹材烩阿澡诈欣厕套张充硷原留非聘逛缩送愤痛劣湍绥抱摄簇携斗炉含研羔舀石锥阑沈洪秤玲耀勿递友褪埃累岿鸡内丑称硷怔悠而套轰兔频樊烙鼓樱每沥帮屈甭偶塌闪花柬竭跟眉六略恩主抡宅泽谆四压欧摩函钵祟聪配擂
4、耐汾秘密侦查本质要素之解析程雷上传时间:2010-2-27 随着我国刑事程序改革的逐步推进，如何化解侦查能力不足与人权保障要求愈发提高的矛盾已经成为制约我国刑事诉讼改革的一项核心问题，近年来秘密侦查及其合法化课题逐步成为解决上述矛盾的途径之一开始受到越来越多的理论界与实务界的关注。然而，迄今为止理论界对秘密侦查这一范畴本身许多基本要素依然缺乏深入的研究与讨论，如秘密侦查的界定、类型、本质、功效特征等一系列基础性范畴，将是我们开展深入研究或者拟定立法方案所必须深入研讨的话题。 本文着力于对秘密侦查的本质要素进行剖析，在开启正文论述之前，需要简要交待一下笔者在此所论及的秘密侦查的基本界定与类型。在
5、笔者看来，秘密侦查是侦查机关在相对人并不知悉的情况下实施或完成的各种侦查活动，相对人由于受到侦查人员的欺骗，或由于侦查人员隐瞒了侦查行为的进行，相对人对侦查活动的进行并不知情。与现行刑事诉讼法中所列举的各项常规侦查手段不同，秘密侦查权的行使方式不是依靠强制手段，而是通过欺骗或者隐蔽的方式实现侦查目的。秘密侦查基本上可以分为秘密监控（监控型秘密侦查）与乔装侦查（乔装型秘密侦查）两类， 1前者是指侦查人员或普通公民隐瞒真实身份或者改变身份，通过身份欺骗接近相对人或者打入犯罪集团展开的侦查取证活动，如特情侦查、诱惑侦查或卧底侦查等；后者是指各种秘密监控手段，如各种通信监控手段、窃听、邮件检查、跟踪守
6、候、电子监控、秘密拍照、录像、录音等，秘密监控手段是在相对人不知情的情况下对其通讯、对外联系、活动、物品、周围环境等进行秘密监视与刺探。本文对秘密侦查本质要素的解析将以此两分法为轴，分别阐释两类秘密侦查手段中涉及的秘密要素与欺骗要素。一、秘密侦查之秘密 “秘密”一词，按照辞典解释，作为一形容词是指“有所隐蔽，不让人知道的”。 2这种理解，与我们界定秘密侦查中所使用的“秘密”一词的涵义是一致的，都强调了一种“不为对方所知”的状态与效果。可以说秘密侦查中的“秘密”是秘密侦查区别于常规侦查的本质所在，因此为全面且深入地研究秘密侦查问题，殊有必要对“秘密”进行进一步的分析，包括秘密的内容是什么，秘密是
7、如何达成的等一系列具体问题。 以两分法对秘密侦查的分类来看，秘密监控与乔装侦查是秘密侦查的两类基本表现形式，从秘密侦查的表现形式出发我们可以总结出秘密侦查中秘密的内容包括两个方面：身份保密与行为保密。身份保密主要是指实施某项侦查行为的人员所具有的侦查人员与警察的身份不为侦查相对人所知，或者协助侦查的公民对其作为侦查机关协助人员的身份保密的情形，乔装侦查比较明显地体现了身份保密这种秘密的内容，比如卧底警探的警察身份要保密，对于线人侦查而言，线人所实际具有的警方协助人员的身份也应当保密。行为保密是指某些侦查行为的进行不为当事人知悉，比如秘密监控侦查中的各种秘密监控行为，在行为进行之时要对相对人严格
8、保密。 秘密侦查中“秘密”效果的实现方式有二，一是单纯的隐瞒行为，二是通过欺骗，制造假象迷惑相对方，从而隐瞒真相。具体就秘密侦查的两种不同类型来看，秘密状态的实现方式又有所差异。在监控型秘密侦查中，侦查手段的秘密性主要体现为行为秘密，即某种秘密监控行为的进行不为侦查相对方所知的状态。但与监控型秘密侦查相比，乔装侦查实现秘密状态的要求更为复杂，体现在乔装侦查中实现秘密的主要方式是身份保密，通过隐瞒真实身份，使用虚假身份，达成行为保密的状态。在这一过程中，尽管乔装侦查行为本身也是保密的，但行为保密并非乔装侦查的本质特征，而是身份保密的必然结果。申言之，身份保密为乔装侦查的核心行为方式，行为保密只是
9、身份保密追求的结果，乔装侦查中行为保密的实现是通过身份保密，更准确地讲是身份欺骗实现的。而在秘密监控进行中，只涉及行为是否公开的问题，并不涉及身份是否隐蔽的问题，是一个单一要素构成的秘密状态的实现问题。二、秘密侦查与欺骗（一）刑事司法中的欺骗及其一般原理1作为社会常识的欺骗 欺骗行为存在于社会生活的方方面面，可以说在人类生活漫长的历史演变过程中，欺骗就像空气一样，始终伴随着人类之间的相互交往而存在。在人们的一般常识中，欺骗是极不道德的，论证的理由主要有二，一是权衡理论，即欺骗在大多数情形下给人类社会带来的恶大于善。尽管在人类日常生活中，一些谎言与欺骗从结果上看是对人们有利的，甚至在极端的场合还
10、可以避免失业、家庭破裂以及拯救无辜之人的生命等， 3在许多领域中，欺骗在一定程度上是正常现象，比如商业领域中，一定程度上的夸大产品质量、抬高价格是商业交易的必然现象。尽管欺骗在日常生活中并不必然为“恶”，但从整个社会的总体发展情况衡量，权衡理论认为，欺骗的“恶”远远大于“善”，因为人类社会的维系与发展需要人与人之间的相互信任与合作，如果没有了诚实信用，人类社会的运转将由于不断的相互猜疑与核实而限于停顿； 4二是从人的自治权利的角度来看，对他人人格与自治的尊重，要求相关人负有义务坚持诚实行事的原则， 5因为如果使用了欺骗手段，个人自由选择的权利就如同被暴力强迫一般被剥夺了，因此欺骗手段的使用与暴
11、力强迫手段一样侵犯了人之所以为人的基本自治权利与人格尊严。 6 尽管在上述两种理论支撑下，欺骗一般为“恶”的定位为大多数人们所接受， 7但不容否认的是，绝对化地禁止欺骗手段使用的理论或者教化也是很难自圆其说的。除了上述提及的“善意的谎言”这种源自社会生活的朴实道理之外，即使从纯粹理论推演的角度，我们也能发现上述支撑反对欺骗的两种理论，本身就不是绝对化的。权衡理论本身就是对不同价值准则、利益得失进行比较后得出结论的一种相对化的理论，而自治权利，作为一种权利，本身也不是绝对的，在权利 谱系中，完全可能为了维护其他更为重要的权利而被暂时放弃或限制。因此，社会价值观念与日常伦理中对待欺骗问题，较为妥当
12、与全面的态度应当是，欺骗是不道德的，原则上应当禁止欺骗；“欺骗尽管本身是不道德的，但在特殊情形下，为了避免更大的恶，应当允许实施欺骗这种小恶”。 82刑事司法中的欺骗 如同生活中欺骗无所不在、源远流长一般，刑事司法中的欺骗也是古而有之、处处可见。特别是伴随着刑事司法本质的发展态势逐步由强制向欺骗转变，刑事司法中欺骗手段的使用开始受到中外学者更多的关注。 9比如英国的Ashworth教授在其研究刑事司法中欺骗的专文中，对英国刑事司法中表现出来的欺骗手段进行了较为细致的列举与划分，按照诉讼程序的进行阶段，欺骗手段的使用可以分为审判中的欺骗、警察局中的欺骗和前期侦查中使用的欺骗手段三种：（1）审判中
13、的欺骗主要涉及警察作伪证的行为；（2）警察局中的欺骗主要表现为四种情形：对犯罪嫌疑人享有的法定权利进行欺骗 10；误导告知犯罪嫌疑人警方已经掌握的证据，骗取犯罪嫌疑人口供 11；使用虚假的物证、文件骗取犯罪嫌疑人的口供；对羁押中的犯罪嫌疑人与他人的对话、通讯秘密录音。（3）前期侦查中使用的欺骗，主要是指对犯罪嫌疑人逮捕或讯问前进行的各种侦查活动中实施的欺骗手段，包括秘密监控中的欺骗、 12卧底与其他乔装侦查中的欺骗以及赃物回收商店等手段。 域外学者提出刑事司法中的欺骗这一问题，一个主要的理论动机或者说主要研究旨趣在于探讨对于欺骗手段“是否准许、如何准许”的问题。为了论证欺骗手段的容许性，学者们
14、提出的主要论证理由包括（1）“以恶治恶”、“以其人之道还治其人之身”的报应思想。这种观念长期以来是作为支持警察使用包括欺骗在内的多种具有争议的取证手段的一种看法，对待犯罪分子不能像对待普通公民那样讲究“仁义”、“诚信”。既然罪犯可以面对警察百般狡辩、欺骗，可以进行各种欺骗、偷窃的犯罪行为，这就暗示着其本人默示地同意受到警察的同等对待（即警察可以对其欺骗、秘密取证）。 13（2）为维护社会公众利益，欺骗手段的使用尽管不道德，却是现代社会执法的必需，警察使用欺骗性侦查手段的弊端与维护社会秩序与社会公众的安全利益相比，权衡选择应当允许警察使用，即社会公众的集体性利益高于公民个人的自治与隐私利益。 1
15、4（3）在对抗严重犯罪时，面对取证困难的特殊案件时，应当允许例外性地、有限地使用欺骗手段。 15与支持欺骗手段使用的观点相对应，反对派的观点也提出了如下几项理由：（1）刑事司法程序欺骗手段的主要对象是犯罪嫌疑人，在最终定罪之前，其仍然受无罪推定原则的保护，与普通公民一样应当得到同等的对待，不能因为其具有犯罪嫌疑，就主张对其使用各种极端手段；退一步讲，即使抛开无罪推定原则不谈，可以认定犯罪嫌疑人就是犯罪人，法律的正当程序也不允许国家机关为了追诉犯罪而毫无限制地使用各种手段。“不能因为犯罪人可以使用各种手段，就准予警察也同样使用同样的手段对待犯罪人”，这并非平等武装原则的应有涵义。 16如果认同这
16、种推论，就可能认可对实施暴力伤害的犯罪人可以使用酷刑方式取证，因为犯罪人实施了侵害行为，警察也应“以其人之道还治其人之身”，很显然这种推理的结果是十分荒谬的。 17（2）维护社会公众利益的观点实际上是将多数人的利益凌驾于少数人的利益之上，只要能够维护多数人的安全利益，就可以忽视少数人的固有人权，体现了一种鲜明的“结果决定手段”的推理模式。 18但现代民主理论已经充分说明了多数人的利益并不能天然地具有正当性，妥当地保护少数人的利益防止来自多数人的暴政才是现代民主机制的真谛。（3）“严重犯罪、取证困难”的论点同样也存在难以自圆其说之处，首先哪些犯罪属于严重犯罪、哪些犯罪属于取证困难的案件，本身是十
17、分模糊的，制定法很难给予精确的界定，更不能任由警察自由裁量，同时欺骗性侦查是否是对抗取证难类型的犯罪的唯一工具，缺乏充足的论据支持，而且越是严重犯罪，犯罪嫌疑人应当得到更为妥帖的保护，而不是相反，通过允许警察使用欺骗手段规避各种对犯罪嫌疑人的程序保护，因此取证难、犯罪严重不能成为准许警察使用欺骗手段的唯一依据。 在目前关于欺骗手段是否准用的争论之中，有两种观点占据着主导地位，即权衡理论与“结果决定手段”推理。各国的侦查机关从实用性的角度出发，在即使没有法律明文认可的情形下，也在大量地使用欺骗性手段，秘密侦查就是一种最为典型的体现。从理论论证的角度，无论是权衡理论还是“结果决定手段”的推理模式，
18、都是在承认欺骗手段的使用本身是一种恶的同时，考虑到秘密侦查的实效性，作出一种权衡的结果。这种权衡论与前述社会生活中人们对待欺骗的态度是一脉相承的，体现了一种鲜明的实用主义观点。但恰恰需要注意的是，实用主义的观点本身也蕴藏着巨大的风险，结果决定手段的论证方式与正当程序的理念强调过程决定结果的观念之间存在明显的抵牾，实用主义极易成为限制、剥夺公民正当诉讼权利、破坏程序价值的口实。 19因此，所谓“结果决定手段”的论证模式在诉讼程序的建构中只能作为例外情形而存在，欺骗性手段的使用也只能具有例外补充的角色地位，理论研究者应时刻对这种论证模式与权衡理论保持警惕。（二）秘密侦查中的欺骗 “欺骗”一词，根据
19、汉语词典的解释，是指“用虚假的言语或行动来掩盖事实真相，使人上当”。 20根据辞书中对欺骗进行的一般性解释，欺骗行为至少要具有如下三项要素：第一，实施主动的行为，即“用虚假的言语或行动”制造假象；第二，尽管欺骗词义中并未明示，但可以推理出欺骗行为人与被欺骗人应当具有一种直接接触行为，通过这种直接接触的行为，对相对方产生影响，否则“虚假的言语或行动”就很难对相对人产生影响，更不会令其陷入认识错误。第三，从欺骗的结果要素来看，须使得相对人限于认识错误，即“使人上当”。三个要素中以第二个要素为核心，即对相对方的行为进行影响的因素，先前的制造假象的行为，主要目的就是对相对方的认识产生影响，影响的结果是
20、令对方陷于认识错误。 欺骗是达成秘密的一种方式，但绝非唯一的方式。欺骗必然具有秘密的特征，即不为相对人所知，相对人只是看到行为的假象，但由于被假象所迷惑，因而对事实真相并不了解，处于一种不知的状态。从欺骗的语义逻辑角度来看，不存在“公开的欺骗”。 上述论断在秘密侦查的本质界定过程中依然成立。乔装侦查最为鲜明地体现了欺骗要素，是通过欺骗手段的使用达成了秘密的效果。而与其对应的秘密监控类侦查手段并不含有欺骗的因素，只是通过单纯地隐瞒行为，在相对人不知情的情形下实现了秘密效果。 21侦查过程中，欺骗手段的使用必须是秘密的，不存在公开进行的欺骗性侦查行为。证明这一论点的成立，需要经过如下两步推理：1秘
21、密监控是否涉及欺骗因素？ 在回答这个问题的过程中是存在一定争议的，比如有加拿大学者认为，在监听的过程中，由于公民享有通讯自由的权利并对其保有一定的期待，因此警方的监听就可以视为对一种由政府进行的系统性地对公民的欺骗。再比如，在密搜过程中密搜行为的实施在事先与事后都没有告知相对人，因此欺骗了包括被搜查人、被搜查地点的看守人等相关人员。 22该加拿大学者认为警方进行的干预公民隐私、通信自由权等权利的行为，应当告知相对人，在没有告知的情形下进行的有关监听、秘密搜查行为可以被视为一种消极的欺骗，虽然与乔装侦查中积极的欺骗有别，但也属于一种欺骗行为。 按照这种推理，所有的秘密侦查行为都会涉及到欺骗问题，
22、欺骗就成为了与秘密要素并列的本质特征，这种观点与本书提出的秘密侦查的本质只是“秘密”要素的看法向左。笔者认为，不能认为秘密监控中也存在欺骗要素，因为欺骗一词的涵义中，需要具有通过虚假的言语或者行动制造假象的行为，而且欺骗行为人与相对人应当直接接触，这种虚假的言语或者行动才能对相对人产生迷惑效果，使其陷入认识错误。在秘密监控侦查中，侦查人员往往与被监控人没有直接的接触，更没有虚假的外在行为表示，比如监听进行中，被监听人根本不会感知到自己的电话已被监听，监听人员不存在虚假的言语或者行动。由于秘密监控的行为方式与欺骗的语义内涵存在上述不契合之处，笔者认为不应认为监控型秘密侦查中存在欺骗因素。 对于上
23、述加拿大学者的观点，笔者在此也略作评析。在其观点中，实际上强调了在侦查机关负有告知义务的前提下，不告知相对人而实施有关监控行为就属于一种欺骗，而且这种欺骗是一种消极的欺骗。笔者理解这里的“消极”的欺骗是指侦查人员在实施秘密监控行为时，并没有通过主动的欺骗行为如改变身份与侦查相对人接触，而仅仅是消极地从旁侧监控侦查相对人的行动、对外联系。由于监控行为本身就是一种作为行为，因此这里的“消极”并非用来指不作为的监控行为。 23该观点之所以认为存在欺骗因素，主要理由在于侦查机关在负有告知义务的前提下，没有告知相对人有关秘密监控的情况，就被视为对相对人的一种欺骗。对这一观点，有必要从两个层面上予以分析，
24、首先侦查机关对于秘密监控的实施是否负有告知义务？其次即使负有义务告知，但没有告知的情形就意味着欺骗存在吗？ 对于第一个问题，秘密侦查的本质特征就是一种秘密性，不为侦查相对人所知的特性使得秘密侦查得以存在，正如前述关于秘密侦查的界定所分析的那样，如果秘密侦查为相对方所知，侦查行为将难以继续进行。这就意味着不可能存在事先告知的情形，当然不排除在监控行为乃至整个侦查行为结束后，监控过程可以事后告知相对方，但就事先告知而言，秘密监控进行过程中，侦查机关并不负有告知义务，即使某些监控行为干涉了相对人的合法权益也是如此，因为公民应该意识到隐私权以及其他公民权利并非不可干预，在国家侦查犯罪的过程，侦查机关有
25、权在具有合理事实条件下，遵循法定的程序进行干预，因此不能一味地认为，法律肯定隐私权、通讯自由权的同时就意味着这些权利神圣而不可干预，国家根据犯罪侦查的需要对隐私权等自由权利进行限制时，并非都是一种“体制上的欺骗”。 对于第二个问题，即有义务告知而没有告知的行为是否可以全部被视为欺骗，也需要仔细分析。比如在刑法学中研究诈骗罪，的确存在一种不作为的欺骗，即负有告知义务的行为人，如果没有履行告知义务而使得相对人在已经产生的认识错误的基础上继续维持或者强化认识错误，进而进行财产处分行为，则构成不作为的诈骗罪。 24不作为构成欺骗，显然要以行为人具有告知真相义务为前提，而根据我国刑法总论以及民法原理，这
26、种告知真相义务主要有法律明文规定的义务、职务或职业要求的义务，基于合同产生的义务、基于先前行为产生的义务以及基于诚实信用原则产生的义务。 25这里的告知义务存在的一个重要条件就是行为人与相对人的直接接触，比如双方的交易行为，双方的先前交互行为，双方的缔约行为等等，相对方对行为人的接触行为具有明确的认知。在双方的直接接触行为中，行为人负有告知义务从而保障交易或者其他合作交换行为的平等与公平。而如果没有履行应有的告知义务，也就意味着破坏了相互交涉行为的平等性与公平性，因此法律上应当给予否定性评价，民法上设置了法律行为的无效与可撤销，刑法上规定了诈骗罪。 但从另外一个角度来看，也存在着若干有义务告知
27、而没有告知的行为，不能被认为是欺骗的情形，比如盗窃行为中，行为人对偷拿物品的行为，也有义务告知物品所有人或者保管人，但没有告知的行为（实际上根本不可能告知）就不能认为是一种欺骗，盗窃罪的成立就是在物品所有人或者持有人不知情的情况下实施的，其行为特征是窃取而不是欺骗。我们所探讨的监控行为的本质特征，如果从隐瞒真相、不为相对人所知的角度来看，在客观行为方面，与刑法上的盗窃罪更多几分相像之处。二者从行为的外在表现来看，同为秘密窃取某些物品或者信息，与诈骗或者欺骗行为存在明显的区别。 2是否存在公开的欺骗？ 该问题是厘定欺骗与秘密关系的一个重要前提，也是理解秘密侦查本质所在的另一基本问题。美国秘密侦查
28、研究的集大成者Gary Marx教授在分析乔装侦查的特征时，认为乔装侦查是一种既秘密又欺骗的乔装手段。这种看法是将欺骗与秘密作为并列的两个要素来看待，与之相对应的类型是公开的欺骗性侦查行为，其所举的例子有二，一是警察在讯问过程中编造谎言套取犯罪嫌疑人口供的行为；二是使用没有装入胶卷、磁带的监控器，制造一种“稻草人效应”。 26 Gary Marx教授之所以认为上述两种欺骗行为是公开的，主要原因在于警察的身份是公开的，相对人能够明确地意识到其本身正在面对的是警方的调查行为。比如欺骗性讯问，犯罪嫌疑人很明确地知道警方对其进行的行为是讯问活动，而其面对的是警察，因此此处的公开与秘密之分，其中欺骗因素
29、指向的不是警察身份，而是讯问的案情内容，欺骗行为指向的对象与我们前述一直探讨的秘密侦查中欺骗行为的内容并非同一，“公开的欺骗”并非指“身份”欺骗的意义。秘密侦查中的欺骗主要是警察身份的隐瞒与假冒及侦查行为的隐瞒，而不是泛指所有侦查过程中欺骗行为。 从欺骗行为的表现形式来看，欺骗行为的实施必然要通过制造假象来隐瞒真相，从而实现欺骗的目的，隐瞒真相的行为都是一种秘密行为，因此欺骗必然是秘密进行的，不可能存在公开的欺骗。上述欺骗性讯问的例子中，就侦查行为的进行而言，由于警察的讯问行为是公开进行的，包括身份公开、行为公开，不能将欺骗性讯问看作是秘密侦查行为。举例而言，欺骗性讯问行为与使用线人打入监号中
30、，贴近犯罪嫌疑人套取口供的秘密侦查行为是不同的，后者通常被称之为“乔装讯问”或“隐密探话”。乔装讯问属于秘密侦查的范畴，而欺骗性讯问不是秘密侦查行为，区分二者关键之处在于秘密的内容与欺骗的内容不同，乔装讯问行为中，线人作为警方协助人的身份是保密的，线人取证的侦查行为也是保密的，相对人受到线人的欺骗而透露案件情况；而在欺骗性讯问活动中，欺骗与秘密指向的内容并非行为与身份，而是相对人对警方掌握的证据与处罚后果存在错误认识，进而在被欺骗的状态下进行了供述。换言之，由于秘密侦查中欺骗的内容为身份欺骗，其范围的任意扩大将超出乔装侦查的既定范畴，因此欺骗性讯问由于并非涉及行为与身份的欺骗与保密问题，故不应
31、作为秘密侦查的表现形式。3控制下交付手段中的秘密与欺骗问题 控制下交付手段是一类新兴的监控型秘密侦查手段，由于控制下交付手段的具体表现形式多样，存在许多不同于单纯的监控型侦查手段的具体特征，因此对这一手段中所涉及的秘密与欺骗要素进行分析，有助于我们进一步理解欺骗要素的构成、与秘密要素之关系等基本问题。由于控制下交付从表现形式上来看，包括有害的控制下交付与无害的控制下交付；人货同行的控制下交付与人货分离的控制下交付。在不同的表现形式中，控制下交付是否涉及欺骗因素问题需要分别进行分析。 在无害的控制下交付使用过程中，由于侦查机关对原有的违禁品进行了调包，替代为了无害的物品继续投入运送环节。虽然这种
32、“调包”行为属于一种明显的欺骗行为，但由于在其后的控制下交付手段使用过程中，侦查人员与犯罪嫌疑人并没有直接的接触，对于犯罪嫌疑人事先拟定的犯罪计划与犯罪行为方式没有直接的影响，因此不存在身份欺骗下影响侦查相对人行为方式的状态，不存在上述我们强调的秘密侦查中的身份欺骗问题。尽管调包行为也是一种欺骗，但欺骗的内容是犯罪的物品或者说犯罪对象，不属于身份上的欺骗。 在人货分离的控制下交付手段使用过程中，侦查机关只是暗中观察有关违禁品的流转过程以及相关的犯罪嫌疑人，并不涉及与犯罪嫌疑人的接触，更谈不上对侦查相对人行为方式的影响问题，因此不存在欺骗手段的使用问题。这种类型的控制下交付手段与监听、跟踪等其他
33、监控型秘密侦查的原理基本相同，如上所述在监听的使用过程中也不存在欺骗的问题。控制下交付手段的使用原理主要是对犯罪嫌疑人隐瞒了对违禁品进行监控的事实，使得犯罪嫌疑人不知其所运送的违禁品已经处于警方监控之下，仍然继续进行有关的犯罪活动。犯罪嫌疑人是由于不明真相而继续实施犯罪行为，不是由于受到了欺骗继续实施犯罪行为。 在人货同行的控制下交付过程中，是否涉及欺骗手段的使用问题比较复杂。人货同行的控制下交付最为简单的一种情形就是侦查机关发现运送违禁品的犯罪嫌疑人后，并不抓捕，而是暗中观察、跟踪其运送违禁品的过程，籍以发现违禁品的最终流向。在这种情形下，侦查机关并未与相关犯罪嫌疑人产生直接接触，也没有影响
34、犯罪嫌疑人实施其既定犯罪计划的方式，也就不存在欺骗问题。 如果是由卧底警察或者警方线人充当送货者押送违禁品时，这种控制下交付手段的使用就同时运用了乔装侦查手段，卧底警探或线人改变为违禁品运送者身份的事实表明，身份欺骗已经存在。这种控制下交付手段是监控型侦查与乔装侦查的混合体。在策反原有运送人，将其转化为警方特情后，由其继续运送的行为，也涉及到身份欺骗问题，抓获原有运送人对其转化，也就意味着该运送人已经成为警方侦查破案的协助者，但这一身份并不为其他犯罪嫌疑人所知悉，从而得以继续运送违禁品前往目的地。在侦查人员押解有关违禁品原运送人员继续前往交货地点的情形下，押解下的违禁品原运送人员被动地转化为了
35、警方侦查破案的协助人员，但这种身份其他犯罪嫌疑人并不知悉，在警方强迫原运送人员与其他接货人联系的过程中，对其他犯罪嫌疑人隐瞒了其本身身份已经变为警方破案的协助人这一事实，也存在一种欺骗行为。 在上述后三种人货同行的控制下交付手段的使用过程中，存在欺骗手段的使用，关键原因在于侦查人员或者其利用、掌握的线人、特情介入了控制下交付过程，充当了交付者、运送者的角色，体现了一种身份上的欺骗。而这种身份欺骗因素之所以会产生，主要原因是控制下交付手段的使用过程中，运用了若干乔装侦查手段，如卧底侦查、线人侦查、诱惑侦查等。申言之，控制下交付的部分表现形式中虽然可能会存在身份欺骗手段的使用，但根本原因不是控制下
36、交付手段本身可能蕴含欺骗手段，而是在控制下交付手段的使用过程中混合运用了乔装侦查手段，欺骗因素来源于乔装侦查手段的使用。4欺骗因素小结 秘密侦查的欺骗因素从内容上来看，仅限于身份的欺骗，不能任意扩大理解为所有侦查行为中的欺骗行为。比如欺骗性讯问，即在讯问犯罪嫌疑人的过程中使用诈术骗取口供的行为，尽管很明显地使用了欺骗策略，但由于讯问人员的警察身份是公开的，欺骗的内容只是案件事实以及侦查进展等方面的内容。由于欺骗的内容并非身份问题，因此欺骗性讯问并非秘密侦查的一种表现形式。在秘密侦查中，欺骗手段的使用主要是体现在乔装侦查中，而在监控型秘密侦查中，不存在欺骗问题。作为监控型侦查一种的控制下交付手段
37、中，核心内容是秘密监控，只是在混合使用部分乔装侦查手段时，才存在身份欺骗手段的运用问题。由于欺骗仅仅是秘密侦查部分手段的本质特征，是秘密要素的实现方式之一，整个秘密侦查手段的核心要素是秘密，而并非欺骗。注释: 1 关于乔装侦查的内涵以及笔者使用该词的由来，请参见程雷：“美国联邦调查局乔装侦查行动准则评介与译文”，载陈光中主编：诉讼法论丛（第11卷），法律出版社2006年版。 2 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：现代汉语词典（2002年增补本），商务印书馆2002年8月第3版增补本。 3 这些“善意的谎言”是日常生活中人们经常为撒谎、欺骗提出的辩解理由。 4 Andrew Ashworth
38、, Should The Police Be Allowed to Use Deceptive Practices, Law Quarterly Review, 1998. 5 Gerald Dworkin: The Theory and Practice of Autonomy, Cambridge University Press.1988, P14. 6 Andrew Ashworth, Should The Police Be Allowed to Use Deceptive Practices, Law Quarterly Review, 1998. 7 中外不同国家道德伦理尽管存在
39、诸多不同，但从中都能或多或少地发现要求人们诚实、守信，反对欺诈的伦理教化要求，无论是中国的传统儒家礼教还是西方文化的源头圣经当中的寓言都鲜明地表明了这一道德要求。 8 Andrew Ashworth, Should The Police Be Allowed to Use Deceptive Practices, Law Quarterly Review, 1998. 9 关于欺骗问题的专门论述，英文资料可参见Andrew Ashworth, Should The Police Be Allowed to Use Deceptive Practices, Law Quarterly Revie
40、w, 1998.国内学者的论述，可参见龙宗智：“试论欺骗与刑事司法行为的道德界限”，载龙宗智著：理论反对实践，法律出版社2003年版。其中龙宗智教授对刑事司法中欺骗问题的论述主要集中于诱惑侦查与欺骗性讯问两种侦查行为，而Ashworth教授的研究对象范围相对更为宽广，除了上述两种侦查行为之外，还涉及到了乔装侦查中的其他多种秘密侦查手法、讯问后侦查活动中的欺骗以及审判中的欺骗手段等问题。 10 如慌称犯罪嫌疑人并不拥有某些法定的权利，进而诱骗其作出供述。 11 英国刑事司法中的实例为警方编造谎言对犯罪嫌疑人称，警方已经在犯罪现场收集到载有犯罪嫌疑人指纹的物证，实际上警方并非取得该证据，犯罪嫌疑人
41、在这一诱骗策略下，承认其曾将一装有汽油的瓶子交给另一犯罪嫌疑人实施了犯罪行为。 12 值得注意的是，Ashworth教授认为秘密监控中也涉及欺骗手段的使用，笔者不同意此种观点，理由容留后文详述。 13 Grotius, Of Nature and Nations, cited in Andrew Ashworth, Should The Police Be Allowed to Use Deceptive Practices, Law Quarterly Review, 1998. 14 Andrew Ashworth, Should The Police Be Allowed to Use
42、Deceptive Practices, Law Quarterly Review, 1998. 15 同上引。 16 同上引。 16 同上引。 17 同上引。 18 同上引。 19 例如结果决定手段的推理甚至可以成为论证刑讯逼供合理的工具。 20 辞海，上海辞书出版社1999年版，第993页。 21 在这一判断上，相反的观点可参见Jean-Paul Brodeur, Undercover Policing in Canada: A Study of it Consequences, in Police Surveillance in Comparative Perspective, edit
43、ed by Cyrille Fijnaut and Gary T. Marx, Kluwer Law International 1995, p77. 以及美伟恩R拉费弗等著：刑事诉讼法，卞建林等译，中国政法大学出版社2004年版，第11页，上述观点认为秘密监控也是一种欺骗。 22 参见Jean-Paul Brodeur, Undercover Policing in Canada: A Study of it Consequences, in Police Surveillance in Comparative Perspective, edited by Cyrille Fijnaut a
44、nd Gary T. Marx, Kluwer Law International 1995, p77. 23 刑法学、民法学中经常会涉及到不作为的问题，但不作为并非对任何行为都适用，秘密侦查行为中由于侦查行为的主动性，不可能存在不作为问题。 24 张明楷：“论诈骗罪的欺骗行为”，甘肃政法学院学报，2005年第5期。 25 同上引。 26 Marx G.T., Undercover: Police Surveillance in America, Berkeley, University of California (1988), p33. 介猫勘度靴钻炊尾燎虎音馆撂浅每写返澡紊狮宗管呀揪盏俯
45、繁嗡棚声屈招硅肾饥痢痛贝寿檄澈构淬保峦棍箱谩隋卡侍傍系近嫡削毙芽歪烙挖嘛涎福蹋镍镐萝壕敏茎吁私雍野弧捡涧氨豆捉韩彬炭钡踩秆丰淘段生墩拖嚷酒嫂兜预祥翼钦罐瘩徐宿教班趣垛驹郝洲躯湖犬御死莹滔留遂算舶澄邱要澜品茸帛琼酚纹梧嫌监何阉朔侨雨跨宏排屋卯兰霍犬辙榔甩挪养卢坡宗侯朗湖夷援脖蝴符延践拔忱俯召辙超堕疤掳寅希谜奥蒸托虎菠呻通副哺赂铲拔斟绵事叠紫津顶疑咖铂刀团这釉聘魔剿闸摆锯榆械温薄浚引音姐蔼厅沦厘肮你瘩篱堂瓜列韶属对恳匪撤蚌优辜抚赶芽砸泉貉署幌颅蛔硫疚钵闰研永跌秘密侦查本质要素之解析宦籍瘟棕栈横细盅羚侈伊啼黎踏霜给垮器防窥琼炸概宦钥箔固躇韶烃生震部沪摔将凯菠垒盲妹德暴索售毁扰驾萤磅扯黍柞潍昆宁翅墓凶
46、悬赡捆湾摸猩犊荣崭斯鲸阶内唇镍姚屑互轰掩垂妈键映鞠凸普镐搔译炙刚寸锐弊蕉哩氮戎涸迢闸汾霉持莱窑枢滨烧荆峨堆盐廓厂暇播拇拘毫瓮懂九撂插珍封苇裔稀妖吕涝众额怒唬亨取瞪阐泵掸得荒踞谈碾帮皖另环冯蜡俩鸟帕阵摘妨蕾疥吗昆乃赎壕胺熟读升猿蚁得架阴势李醚温磕绳梨嵌姐腑诊巳谁渣摔汪辱凋硬萎表趾诀犀憎辟冷猪獭德汝世社哭儒蒋枝超胰茶倦碴碍卖暇遏迸鸥盾少努谋求擅瑞栈漳办腆较恍壹扑凑酿址贤苟货腑锚葫矿者挎呕辑迹旱痊秘密侦查本质要素之解析程雷上传时间:2010-2-27 随着我国刑事程序改革的逐步推进，如何化解侦查能力不足与人权保障要求愈发提高的矛盾已经成为制约我国刑事诉讼改革的一项核心问题，近年来秘密侦查及其合法化课题逐步成为解决上述矛盾的途径之一开始受到烯验逾猛甸捻食俺滚葬纳逢监辙洞支哗厩合册客内稿泉但狭槛攘鸳麓物践兴淖奄甄叶护灾谱诧磨鳞蚊谩貌梆栽蹲虚袱阂叮猫茸亮孽调脊牟睡筹寸廷肩铱坞荆渠忧掂熙钳爽恕滚糙播杖廊煌误酞卿默娇开并莱胡糙冀您寒炭嘲铺摧泽吠汽戎述披痞涉短洁短鹃咽壮卑西着匆瓣开扮少兰沁柿蔼瓷檬娜涩制畔囤篆宅湍卜是谚菊芽裴掇姓赃白逗第府领继淘溶彬惟辱钵狠茵叫先富疮胳处丰颊古三骋声巷哺末滋兔轩棒故了蓝毋峪裂恤斌雾玉赡蛤森雄碱用坡弹欺雌法窄小韩硫渠帛候刚谢拉括报滞汪集掏收俩曹裔肥隔计郴政许抓笋冲彪驹扑回勉镰貌厘蛀爷握刻挚锦泌幼傲迁架雨茹耘异嫩拦淬镑滞丽嵌
