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1、律师办理建设工程法律业务操作指引（2）-黄律师的日志-网易博客单日志页面显示设置关闭网易首页网易博客博客首页博客拍拍精美风格博客圈子博客活动娱乐中心找朋友博客复制手机博客短信写博更多搜索登录I注册黄律师北京法律人生首页日志相册音乐收藏博友关于我很抱歉，因为您在网易相册发布了违规信息，账号被屏蔽。被屏蔽期间他人无法访问您的相册。去协助中心，了解如何重新恢复服务。日志律师办理商品房交易业务操作指引（报送稿）律师办理建设工程法律业务操作指引（I）律师办理建设工程法律业务操作指引（2）律师指引（律协）2008-06-1118:52阅读1078评论0字号：大大中中小小（续）4.7.5固定价款结算的确认固
2、定价款合同，是指承发包人双方在订立合同时己对工程价款结算作出确认，不论盈亏、不论实际工程量多少，均无须另行结算，只要合同履行完毕，发包人就应该无条件按合同约定的固定价款予以支付。律师应提示委托人，对于约定按照固定价款结算程价款，无须经过鉴定确定工程价款。4.7.6工程款利息律师可合理提示委托人,在计算欠付工程款利息时,欠付工程价款的本金数额应当具体明确；对于欠付工程价款的利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。律师可合理提示承包人，对于工程价款利息的起算时间应从应付工程价款之日计付。若对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间
3、：（一）建设工程己实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。（H）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为起诉之日。4.7.7工程质量保修金的支付质量保修金通常不超过工程总价款的5%,支付期限一般是工程竣工验收合格后一年期限届满时。律师可合理提示委托人，注意是否约定保修金的利息及出现保修责任时扣除保修金的有关程序。4.7.8工程履约保证律师可以提醒承包人按照合同约定提供履约保函，履约保函形式约定不明的，承包人宜提供某公司保证或银行保函，而不宜提供保证金。律师可以提醒发包人依约在承包人提供履约保函前拒付工程款。第八节建设工程质量管理管控4.8.1一般规定建设工程质量
4、应达到建设单位与施工单位确定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因施工单位原因工程质量达不到约定的质量标准的，施工单位承担违约责任。现行建筑工程施工质量验收统一标准(GB50300-2001)等14项建筑工程施工质量验收规范为我国建筑工程施工质量验收强制性标准规范，该标准规范体系对工程质量检验评定按分项、分部、单位工程的质量分为“合格”与“不合格”两个等级。律师应提醒当事人，该标准规范体系实施后，建设单位和施工单位对工程质量达到优良标准的约定无效；当事人约定工程质量“创杯”、“创奖”的，因施工单位原因工程质量未达约定标准的，施工单位应承担相应的违约责任。4.8.2建
5、设单位工程质量方面的权利义务律师应提示建设单位必须向施工单位、工程监理单位提供与建设工程有关的原始资料，包括勘察成果文件、经过审查的施工图设计文件等，且原始资料必须真实、准确、齐全。建设单位不得明示或暗示施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。建设单位在领取施工许可证或者开工报告前,应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备必须符合设计文件和合同要求。不得明示或暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。在工程建设过程中，如发生己完工程的质量不合格，建设单位要求施工单位修复，施工单位拒绝修复的，建设单位可以解除施工合同。4
6、.8.3施工单位工程质量方面的权利义务律师应提示施工单位应对建设工程的施工质量负责。建设工程质量合格是发包人支付工程价款的前提条件，建设工程质量不合格的，施工单位无权主张工程价款。施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。施工单位必须按照工程设计图纸和施工相关技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。施工单位必须按照工程设计要求、施工相关技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验,检验应当有书面记录和专人签字;未经检验或者检验不合格的，不得使用。在施工单位
7、必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理管控，作好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。施工单位对施工中出现质量相关问题的建设工程应及时查清原因并予以修改。施工单位应当在工程完工后及时向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。施工单位应当参加建设单位组织的竣工验收。对竣工验收不合格的建设工程，施工单位应进行返工、返修至合格标准，如质量不合格是施工单位原因造成的，修免费用由施工单位承担，修夏并经验
8、收合格后，施工单位方可主张工程结算价款。在建设工程竣工前，发生质量争的，律师应提醒施工单位尽快要求或协助委托鉴定，并告知如鉴定不合格，则鉴定期限一般不能作为顺延工期期间。当保修人向律师咨询保修人不及时履行保修义务之后果时，律师应告知保修人，如因此导致建筑物毁损或造成人身、财产损害的，保修人需要承担赔偿责任。4.8.4隐蔽工程和中间工程验收建设工程具备隐蔽条件或达到约定的中间验收部位,承包人应在自检后书面通知发包人验收;验收合格，承包人方可继续施工；验收不合格，承包人在限定的时间内修改后重新验收。律师应提示承包人在发包人接到通知后不及时对隐蔽工程进行验收时，不仅可以顺延工期，而且有权要求发包人赔
9、偿停工、窝工等损失。4.8.5工程竣工验收建设工程竣工后，建设单位应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。建设工程竣工时，建筑屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建设施工企业应当修笈。律师可合理提示承包人，在合同中约定发包人在收到竣工验收报告后28天内组织验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；逾期不组织验收或不提出修改意见的，可视为对竣工验收报告的认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日为承包人修改后提请发包人验收的日期。律师可合理提示委托人，双方因
10、未约竣工日期而对建设工程实际竣工日期有争议时，应按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为实际竣工日期；（三）承包人已提交竣工验收报告，发包人故意拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为实际竣工口期；（四）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，己转移占有建设工程之日为实际竣工日期。4.8.6未经验收擅自使用的后果建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。律师可合理提示发包人，在工程未经验收合格擅自使用的，不得就使用部分的工程质量不符合约定和由此造成的人员、财产损失
11、要求承包人赔偿。但在合理使用寿命内，承包人仍必须确保地基基础工程和主体结构质量，并承担民事责任。4.8.7竣工验收质量备案根据建设工程质量管理管控条例第17条之规定，建设工程在质量通过验收后应身政府主管部门备案。律师应提示建设单位及时办理质量备案手续。第九节建设工程保修4.9.1一般规定建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时,应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。建设工程在保牙范围和保修期限内发生质量相关问题的，施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、
12、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏，为5年；（H）供热与供冷相关系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他本次项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。律师可建议当事人对建设工程质量保修责任投保责任险，并且明确投保人和受益人。如己设定有工程保险金的，应自提供保修保单起释放全部保修金。4.2.9工程保修义务的履行属于保修范围、合适的内容的本次项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内
13、派人保修的，发包人可以委托他人修理。发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。对于涉及结构安全的质量相关问题，应当按照房屋建筑工程质量保修办法的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出人修解决方案，承包人实施保修。质量保修完成后，由发包人组织验收。4.9.3工程保修费用的承担保修费用由造成质量缺陷的责任方承担O第十节建设工程造价4.10.1一般规定4. 10.1.1提供服务依据建设工程造价贯穿于工程建设全过程的各个阶段，即本次项目前期的可行性研究阶段、勘察设计阶段、超标投标阶段,、建筑施工阶段、竣工结（决
14、）算阶段、质量保修阶段。同时，工程造价还与工程建筑设计解决方案、施工解决方案、施工工艺、方式方法及工程质量有密切联系。为明确律师在办理建设工程造价法律事务的合适的内容、程序，特依据中华人民共和国建筑法、中华人民共和国合同法、中华人民共和国招标投标法、建筑工程质量管理管控条例等法律法规及建设行政主管部门有关规定，制定本章，旨在为律师办理建设工程造价法律事务作参考。4.10. L2适用范围律师在为建设本次项目提供全过程或阶段性服务中涉及工程造价事宜的法律服务，可参考适用本指引。律师在输工程造价纠纷的诉讼或仲裁案件时，也可参考本指引。4.11. L3工程造价含义工程造价系根据国家定额规定和双方合同约
15、定的工程价格。它由工程成本价（直接成本与间接成本）、利润（酬金）、税金等组成。通常情况下施工图预算、招标标底、投标报价及竣工结算均由成本、税金、利润构成。4.10.2建设本次项目前期可行性研究阶段4.10.2.1可行性研究与工程造价建设单位对建设本次项目可行性研究的主要合适的内容为：本次项目所在地法律法规及规章政策、本次项目相关技术论证、经济评价、总投资估算、投资效益与投资风险等合适的内容。工程造价是建设本次项目可行性研究报告中投资估算部分的重要组成合适的内容。4.10.2.2在编制可行性研究报告期间，律师应着重审查行性研究报告的合适的内容及编制主体的合法性：（一）建设单位自行编制可行性研究报
16、告时，律师就工程造价部分应注重审查其编制依据的可靠性、有效性、合法性。（二）建设单位委托咨询单位编制可行性报告的，律师对咨询单位编制的可行性报告着重审查；1、咨询单位及咨询人员的资质和资格；2、咨询文件涉及工程造价的编制是否符合国家建设、规划、定额等政府有关主管部门的现行规定与要求。4.10.2.3可行性研究报告审批程序建设本次项目可行性研究报告根据投资规模、投资渠道、投资主体，按不同程序、不同级别、不同权限，经相应的审批部门批准才具有相应法律效力.主要报送审批程序：（一）上级主管部门的审批；（二）地方建设行政主管部门的审批；（H）国务院或国务院发展改革规划部门的审批或备案。4.10.3建设本
17、次项目设计阶段工程造价4.10.3.1概算和预算建设本次项目设计阶段是建设单位控制建设工程造价的关键环节，设计解决方案、设计所采用的施工方式方法、材料、设备的选品选型等均与工程造价有密切的联系根据设计的不同阶段即初步设计（扩充设计）、施工图设计阶段相对应的构成工程造价的“两算”即概算和预算。4. 10.3.2律师在初步设计阶段进行概算审查应注意：（一）设计单位及设计人员的资质资格；（二）初步设计涉及工程造价的相关技术措施解决方案的经济性、实用性；（H）所设计的建筑物外观、结构、功能的经济合理性；（四）选用的设备、设施与房屋结构的相称性、合理性；（五）概算编制的依据及其合法性；（六）概算与投资估
18、算的衔接与吻合及差异的调整。4.10. 3.3律师在施工图设计阶段进行预算审查应注意：（一）施工图设计及其说明的施工方式方法、施工工艺在渤足安全性可靠性等其他功能的前提下，是否符合经济、实用的原则；（二）预算编制的依据是否符合国家及行政主管部门的现行规定；（）预算与概算、投资估算的衔接或一致性，若有超概算或估算的，要分析原因，并提出调整的方式方法。特别是国家财政投资的本次项目需要追加投资资金的应按审批程序管理管控辖范围及时申请报批，或修正设计解决方案，以缩小建设规模，减少工程量及工程造价。4.10.4施工招投标阶段工程造价4.10.4.1一般注意事项招投标活动是发包人与承包人通过市场竞争,公平
19、、公正挑选承包人及承揽工程的交易活动。依法通过招标程序，承、发包工程是确保工程质量、控制工程造价的重要措施。律师在招投标过程中，根据建筑法、招投标法及合同法等相关规定对招投标文件中涉及工程造价的标底、商务标、相关技术标、施工组织设计等合适的内容进行审查。4.10.4.2律师对招标文件标底进行审查应注意：（一）标底编制的依据及其合法性，标底不得低于成本价；（二）施工图预算组的三要素：工程量计算规则，单价组成依据（定额价、市场价、中准价），费率适用标准及合理性；（H）投标价的下浮率幅度，中标价不得低于成本价的测定。4.10.4.3律师对投标文件中商务标进行审查应注意：（一）施工范围与预算的一致性，
20、工程量相对应的定额子目有无疏漏；（二）合同价款组成方式即单价合同、固定总价合同、成本加酬金合同。若采用固定总价合同，则应约定造价调整方式和条件，成本价的含义或标准；（H）涉及增加工程造价或核减工程造价经济签证的程序、权限、时效；（四）工程造价竣工结算的程序、方式方法、依据、时效；（五）涉及节约工程造价的施工方式方法的优化及合理化建议的审核、认定程序、奖励方式方法。（六）质量奖标准，计算方式方法，确认的程序。4.10.4.3律师对投标文件中相关技术标进行审查时应注意：（一）涉及工程造价的施工相关技术措施解决方案；（二）相关技术规范标准；（H）节省造价的施工方式方法的依据；（四）材料、设备、设施选
21、用标准的依据。4.10.4.4律师对施工组织设计解决方案审查时应注意：（一）编制施工组织设计解决方案的依据；（二）劳动力进场、各工种配制的原则比率及依据；（H）机械设备配制的合理性依据；（四）施工现场布置的合理性。4.10.5建筑施工阶段工程造价4.10.5.1一般注意事项建设工程在施工阶段的各环节各工序过程中经常涉及工程造价的变化，即施工图的变更会导致造价的增加或减少；施工解决方案、施工方式方法、施工工艺的变化导致工程造价的变化；建筑材料、设备、设施的变化或市场行情的涨、跌引发工程造价的变化；施工质量、工期也会引起造价的变化。律师应根据施工现场实际情况，依法为当事人适时提供提示审查。4.10
22、.5.2施工图会审施工图纸是明确施工范围、施工合适的内容、施工方式方法，明确所使用的建材、设备的品牌、规格的工程相关技术文件，施工前建设单位应组织相关单位进行图纸会审。（一）会审时间及组织参与会审的主体：开工前一个月，由建设单位召集主持，由设计、监理、造价咨询单位、施工单位参加；（二）施工图会审的合适的内容：发现施工图纸有错误的经设计院核实予以纠正；图纸有不妥或遗漏的予以修改完善;对施工方式方法使用新材料或替代材料节约造价有合理化建议的，不予以论证确认；对图纸、施工方式方法有不明确的予以澄清；需增加或减少子目的予以调整；前述种种均涉及工程造价。为此，相关单位应根据施工图变化情况，提出必要的造价
23、增减报告，根据合同约定的程序或解决方案予以调整。4.10.5.3开工条件审查建设工程开工前有大量准备工作，包括建设单位经办理法定的报建、从业许可等手续、技、施工场地等条件的具备，律师提示当事人审查或签发开工报告，是否符合开工条件主要审查以下合适的内容：（一）开工的法定手续的完备及约定条件的成就即报建手续及施工许可证的取得；（二）施工相关技术条件的齐备即坐标、水准点、地下管线资料等的齐备；（H）施工场地、用水、用电等符合“三通一平”的条件。4.10.5.4施工过程中履行合同审查建筑施工过程的特点是时间长、变化多、涉及面广，据此，在施工过程中会形成大量的书面变更资料，双方协商一致的变更是合同的组成
24、部分，是结算工程造价的依据。（一）对工程联系单、相关技术核定单的审查1、施工合适的内容变更的事实认定；2、工程量及工期、质量设计变更等合适的内容的签证主体、程序、权限等的审查；3、工程量增减变化的量化标准及计算方式的审查。（二）合同约定的工程形象进度及完成工程量的审查1、形象进度节点与支付进度款的标准；2、已完工程量的核对；3、己完工程量的核检。（H）隐蔽工程（中间）验收及其资料审查1、组织参加验收的主体及其职责；2、验收的程序规范及标准；3、工程资料的齐全标准（包括材料的生产许可证、合格证、测试凭证、混凝土强度、配合比等资料）。4.10.5.5影响工期延长原因的审查（一）设计变更引起工程量增
25、加；（二）建设单位要求的工程量增加；（H）因管理管控不善施工前后工序脱节相互影响；（四）自然灾害等不可抗力事件。4.10.5.6不可抗力事件的审查（一）不可遇见、不可避免、不能克服的不可抗力事件的认定；（二）阻止或预防不扩大损失措施的采取；（H）不可抗力事件发生后报告程序及时效。4.10.5.7工程竣工验收审查施工单位完成了合同约定的施工任务，即工程竣工，应向建设单位申报竣工验收，律师协助审查以下事项。（一）组织、参加验收主体的不同职责；（二）验收的程序、时效，不及时验收或不验收的后果；（H）验收规范及标准（国标、企标、合同约定标准）；（四）质量缺陷责任的认定及返修费用的承担；（五）工程资料的
26、汇总、整理，并按有关部门要求装订成册。（六）向有关部门做好竣工验收备案工作。4.10.6竣工结（决）算阶段4.10.6.1一般注意事项工程竣工通过验收合格后，建设单位、施工单位对工程总造价要进行结算，以确定最终造价及工程尾款金额。建设单位、施工单位各自均须对工程造价进行财务决算，以检查本次项目的效益。律师应提示或协助当事人着重对工程竣工结算造价，进行审查或者对审价单位出具的审价报告进行审核。4.10.6.2对工程竣工结算的审查（一）竣工结算时效，有合同约定的按约定，没有约定的可以按建设部建筑工程施工发包与承包计价管理管控办法、建设工程价款结算暂行办法规定的时间办理结算；（二）竣工结算依据：工程
27、量计算依据：施工图纸及其说明、现场签证、施工合同、施工组织设计解决方案、招投标报价书等涉及工程造价的其他资料；定额适用依据：定额（单价、费用、费率）的适用，三大材含量及用量的确定，材差、人工费差价调整方式方法依据等。合同有约定的按约定，没有约定的按施工期间的定额根据当时的市场信息价调整材料、人工差价，定额无子目的按市场价。（H）现场签证效力的审查按照合同约定签证时效、程序、权限审查签证的效力。4.10.6.3对审价单位审价报告的审查（一）审价、鉴定单位及其人员资质、资格的审查；（二）审价的依据、最终造价组成依据的审查；（H）工程量计算方式方法、费用取定、费率适用的审查。第十一节建设工程勘察、设
28、计、监理和咨询合同的履行4.11.1工程勘察、设计合同的履行4.11.1.1建设工程进行勘察、设计的依据律师应提示建设单位必须向勘察单位提供与工程建设有关的原始资料,且原始资料必须真实、准确、齐全。编制建设工程勘察、设计文件，应当以下列文件为依据：（一）本次项目批准文件；（二）城市规划；（H）工程建设强制性标准；（四）国家规定的建设工程勘察、设计深度要求。4.11.1.2勘察、设计文件的编制和提交编制建设工程勘察文件应当真实、准确，满足建设工程规划、选址、设计、岩土治理和施工的需要。编制解决方案设计文件，应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要。编制初步设计文件，应当满足编制施工招标文件、主要
29、设备材料订货和编制施工图设计文件的需要。编制施工图设计文件，应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要，并注明建设工程合理使用年限。设计文件中选用的材料、构配件、设备，应当注明其规格、型号、性能等相关技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。除有特殊要求的建筑材料、专用设备和工艺生产线等外，设计单位不得指定生产厂、供应商。勘察、设计单位应按约定的时间提交勘察、设计文件，逾期提交的应承担违约责任。4.11.1.3勘察、设计文件的修改建设单位、施工单位、监理单位不得修改建设工程勘察、设计文件；确需修改建设工程勘察、设计文件的，应当由原建设工程勘察、设计单位修改。经原建设工程勘察、设计单位书
30、面同意，建设单位也可以委托其他具有相应资质的建设工程勘察、设计单位修改。修改单位对修改的勘察、设计文件承担相应责任。施工单位、监理单位发现建设工程勘察、设计文件不符合工程建设强制性标准、合同约定的质量要求的，应当报告建设单位、建设单位有权要求建设工程勘察、设计单位对建设工程勘察、设计文件进行补充、修改。建设工程勘察、设计文件合适的内容需要作重大修改的，建设单位应当报经原审批机关批准后，方可修改。4.11.1.4施工图审查国家实行施工图设计文件（含勘察文件）审查制度，建设单位在收到施工图设计文件后应及时报建设主管部门认定的施工图审查机构进行审查；施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。建设单位不
31、得明示或暗示设计单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。4.11.1.5勘察、设计文件的会审建设工程勘察、设计单位应当在建设工程施工前，向施工单位和监理单位说明建设工程勘察、设计意图，解释建设工程勘察、设计文件。建设工程勘察、设计单位应当及时解决施工中出现的勘察、设计相关问题。设计单位应当参与建设工程质量事故分析，并对因设计造成的质量事故，提出相应的相关技术处理解决方案。4.ILL6勘察、设计责任勘察、设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察、设计，并对其勘察、设计的质量负责。注册建筑师、注册结构工程师等注册执业人员应当在设计文件上签字，对设计文件负责。勘察、设计单位有下列行为造成建设
32、单位损失的，依法应承担赔偿责任：（一）勘察、设计单位未按照工程建设强制性标准进行勘察、设计的；（二）设计单位未根据勘察成果文件进行工程设计的；（H）设计单位指定建筑材料、建筑构配件的生产厂、供应商的；4. 11.2工程监理合同的履行律师应提示工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。工程监理单位应当依据法律、法规以及有关相关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，对施工质量实施监理。工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场。监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。未经总监理工程师
33、签字，建设单位不能进行竣工验收；监理单位应当参加建设单位组织的竣工验收。4. 11.3工程咨询合同的履行委托方应按合同约定提交咨询任务所需要的资料和工作条件；工程咨询单位应独立、公正提交咨询成果，不受外来干预。工程咨询单位除不可抗拒原因外，未能按合同完成咨询任务，为委托方造成经济损失的，应承担合同规定的违约责任；若双方都有过失，应根据实际情况，由双方分别按合同规定承担责任。第五章建设工程合同的争议解决第一节建设工程合同效力的认定5. Ll工程勘察、设计合同的效力及其补正5. 1.1.1工程勘察、设计合同（含合同条款）无效的法律依据目前涉及工程勘察、设计合同效力的法律主要有：合同法和招标投标法，
34、行政法规主要有：建设工程勘察设计管理管控条例和建设工程质量管理管控条例。其中的规定包括：合同法第五十一条：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。合同法第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。合同法第五十三条：合同中的下列免责条款无效：（一）造成双方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。招标投标法第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设
35、本次项目包括本次项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：招标投标法第五十条：招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。招标投标法第五十二条：依法必须进行招标的本次项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，。前款所列为影响中标结果的，中标无效。招标投标法第五十三条：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标
36、委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。招标投标法第五十四条：投档人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。招标投标法第五十五条：依法必须进行招标的本次项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标解决方案等实质性合适的内容进行谈判的，O前款所列行为影响中标结果的，中标无效。招标投标法第五十七条:招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的本次项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。建设工程勘察设计管理管控条例第八条：建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承担建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单
37、位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。建设工程勘察设计管理管控条例第十三条：建设工程勘察、设计应当依照中华人民共和国招标投标法。的规定，实行招标发包。建设工程勘察设计管理管控条例第十九条：除建设工程主体部分的勘察、设计外，经发包方书面同意，承包方可以将建设工程其他部分的勘察、设计再分包给其他具有相应资质等级的建设工程勘察、设计单位。建设工程勘察设计管理管控条例第二十条：建设工程勘察、设计单位不得将所承揽的建设工程勘察、设计转包。建设工程勘察设计管理管控条
38、例第二十一条：承包方必须在建设工程勘察、设计资质证书规定的资质等级和业务范围内承揽建设工程的勘察、设计业务。建设工程质量管理管控条例第十八条：从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。勘察、设计单位不得转包转者违法分包所承揽的工程。5. L1.2工程勘察、设计合同（含合同条款）无效的情形具有下列情形之一的，应当认定建设工程勘察、设计合同违反建设工程勘察设计管理管控条例、建设工程质量管理管控条例、招标
39、投标法或合同法的强制性规定而无效：（一）勘察、设计人未取得勘察、设计资质证书或超越勘察、设计资质证书规定的资质等级和业务范围承揽建设工程勘察、设计业务的；（二）没有资质的勘察、设计人借用具有法定资质勘察、设计人名义承揽建设工程勘察、设计业务的；（H）依据招标投标法的规定，勘察、设计发包必须招标而未招标的或中标无效的；（四）勘察、设计人非法转包、违法分包建设工程勘察、设计任务的；（五）无权代表人或者代理人以发包人、勘察人和/或设计人名义订立工程勘察、设计合同，未经发包人、勘察人和/或设计人追认，或者无权代表人、代理人订立合同后未取得代表权、代理权的；（六）一方以欺诈、胁迫的手段订立工程勘察、设计
40、合同，损害国家利益的；（七）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（八）以合法形式掩盖非法目的的；（九）损害社会公共利益的；（+）违反法律、行政法规的其他强制性规定的。具有下列情形之一的，应当认定建设工程勘察、设计合同的相应条款违反合同法的强制性规定而无效：（一）造成对方人身伤害一方免责；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的一方免责。应该说明的是，依照招标投标法规定工程勘察、设计发包必须招标的本次项目，如果进行了招标而中标，且依照招标投标法的规定中标无效，有关法律、法规并未明确规定所签订的工程勘察、设计合同无效，但是同样依据合同法第五十二条关于“违反法律、法规强制性规定的合同无效”之
41、规定，应当认为中标无效而签订的工程勘察、设计合同无效。另外，依据建设工程勘察设计企业资质管理管控规定（中华人民共和国建设部令第93号）第六条规定:“工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质。工程勘察综合资质只设甲级；工程勘察专业资质根据工程性质和相关技术特点设立类别和级别；工程勘察劳务资质不分级别。取得工程勘察综合资质的企业，承接工程勘察业务范围不受限制；取得工程勘察专业资质的企业，可以承接同级别相应专业的工程勘察业务；取得工程勘察劳务资质的企业，可以承接岩土工程治理、工程钻探、凿井工程勘察劳务工作。”因此，工程勘察人如将所承包范围内的岩土工程治理、工程钻探、凿井工
42、程勘察劳务工作向具有工程勘察劳务资质的企业进行劳务分包的，应当认定勘察劳务分包合同为有效。另外，由于建设工程勘察设计企业资质管理管控规定第七条：“工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专项资质。工程设计综合资质只设甲级；工程设计行业资质和工程设计专项资质根据工程性质和相关技术特点设立类别和级别。取得工程设计综合资质的企业，其承接工程设计业务范围不受限制；取得工程设计专项资质的企业，可以阴接同级别相应的专项工程设计业务。取得工程设计行业资质的企业，可以承接本行业范围内同级别的相应专项工程设计业务，不需再单独领取工程设计专项资质。”中没有有关设计劳务资质的规定，因此,工程设计
43、人如将所承包范围内的设计劳工作向他人进行劳务分包的，应当认定设计劳务分包合同为有效。5. L1.3无效工程勘察、设计合同（含合同条款）的效力补正根据合同法第五十一条的规定，下列情形的无效工程勘察、设计合同（含合同条款）可以通过补正而有效：无权代表人或者代理人以发包人、勘察人和/或设计人名义订立工程勘察、设计合同，经发包人、勘察人和/或设计人追认，或者无权代表人、代理人订立合同后取得代表权、代理权的。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律相关问题的解释第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，
44、不予支持。”但是最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律相关问题的解释适用的范围为建设工程施工合同。对于勘察人、设计人超越资质登记许可的业务范围签订工程勘察、设计合同，在工程勘测、设计任务完成前取得相应资质等级，工程勘察、设计合同的效力是否可以补正，法律、法规并未有明确的规定。在未有法律、法规明确规定的情况下，不能简单推定此时效力可以补正，是否能进行效力补正依赖于今后有关法律、法规、司法解释进一步明确。5.1.2工程施工合同（含施工总承包合同、专业施工分包合同、劳务分包合同）的效力及其补正5.1.2.1工程施工合同（含施工总承包合同、专业施工分包合同、劳务分包合同）无效的情形最高人
45、民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律相关问题的解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无产。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所是因此具有下列情形之一的，应当认定建设工程施工合同违反法律强制性规定
46、：（一）施工人未取得资质证书或超越资质等级的承揽施工（劳务）任务的；（二）没有资质的实际施工人借用具有法定资质的施工人（劳务分包人）名义的；（H）招标投标法规定必须招标未招标或中标无效的；（四）施工人非法转包、违法分包建设工程的。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律相关问题的解释第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”因此，工程总承包人、施工总承包人、专业施工分包人将承包范围内的劳务作业发包给具有相应劳务作业资质的劳务分包人，应当认定为有效。律师可提示委托人注意下列情形：
47、（一）在合同无效的情况下，根据工程验收是否合格，将导致不同的处理结果：1、建设工程竣工验收合格的，施工人可请求参照合同约定支付工程价款；2、建设工程竣工验收不合格,但修复后合格的，修复费用由施工人承担；3、建设工程竣工验收不合格，且无法修复，发包人可请求返还己经支付给施工人工程款。（二）建设工程不合格的，发包人及施工人按照过错程度承担施工人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失。（H）对施工人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工人因出借行为取得的利益、没有资质的实际施工人借用资质签订合同取得的利益，由人民法院采取民事制裁措施予以收缴。5.1.2.2无效工程施工合同（含施工总承包合同、专业施工分包合同、劳务分包合同）的效力补正依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律相关问题的解释第五条规定，施工人超越资质登记许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，应当认定建设工程施工合同有效。5.L3工程（勘察、设计、施工）总承包合同的效力及其补正5.1.3.1工程（勘察、设计、施工）总承包合同无效的情形建筑法第二十四条规
