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1、买卖合同法律风险防范,卫华集团有限公司法律事务中心 郭学献 二一二年三月,主要内容,第一部分 合同概述第二部分 买卖合同概述第三部分 买卖合同的法律风险及防范,第一部分 合同概述一、合同及合同法的概念二、合同的特征 三、我国合同法的现状,第一部分 合同概述,一、合同及合同法的概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（见合同法第二条）合同调整的是动态财产关系，即财产的流通关系。物权法调整的是静态的财产关系，即财产的归属关系。合同法是调整合同关系的法律规范的总称，是调整平等主体之间交易关系的法律。合同法是交易法，是调整财产交易的法律规范的总称。它不仅仅
2、指狭义的合同法，还包括担保法、物权法、房地产法、著作权法、民法通则等所有有关调整合同关系的法律，是这些法律的总称。,第一部分 合同概述,二、合同的特征1、合同是平等主体之间法律行为；平等主体指的是合同当事人的法律地位平等，互不隶属，一方不得将自己的意志强于另一方。即地位平等、意思自治、缔约自愿。2、合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。设立就是在以前没有协议的基础上经双方当事人协商一致，为当事人创设民事权利义务。变更是在原来已经存在合同的基础上由于履行过程中出现新的情况经双方协商一致对原合同的内容进行变更，变更原合同有关约定。终止是指合同的消灭，合同中的权利义务归于消灭。3、合同对当事
3、人具有法律约束力。,第一部分 合同概述,三、我国合同法的现状我国合同法经历了1985年-1999年中华人民共和国经济合同法、中华人民共和国涉外经济合同法和中华人民共和国技术合同法三法三足鼎立分别调整国内经济合同关系、涉外经济合同关系和技术合同关系到1999年中华人民共和国合同法（即现行合同法）归一的历程。注意：其他三部合同法已被合同法取代，已经失效，所以在签订合同的时候，不能写依据经济合同法或技术合同法、涉外经济合同法，而应写依据中华人民共和国合同法的有关规定,第二部分 买卖合同概述一、买卖合同的概念二、买卖合同的特征三、买卖合同的内容四、买卖合同的效力五、买卖合同中的风险承担,第二部分 买卖
4、合同概述,一、买卖合同的概念1、买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。（见合同法第一百三十条）出卖人：依约定应交付标的物并转移标的物所有权的一方，出卖人应当是买卖合同标的物的所有权人或处分权人。买受人：应支付价款的一方。二、买卖合同的特征1、买卖合同是双务合同 2、买卖合同是有偿合同 3、买卖合同是诺成合同 4、买卖合同为不要式合同,第二部分 买卖合同概述,三、买卖合同的内容1、当事人的名称或者姓名和住所2、标的3、数量4、质量5、价款6、履行期限、地点和方式7、包装方式8、检验标准和方法9、结算方式10、双方的权利和义务11、合同的变更、解除和终止12、违约责任1
5、3、解决争议的方法14、不可抗力15、合同的生效及其他,第二部分 买卖合同概述,四、买卖合同的效力（一）概念 1、买卖合同的效力是指生效的买卖合同所具有的法律约束力。它既包括买卖合同的对外效力，又包括买卖合同的对内效力。2、买卖合同的对外效力 买卖合同的对外效力指排除他人干涉和侵害的效力。3、买卖合同的对内效力 买卖合同的对内效力主要体现为合同当事人所享有的权利和所负担的义务，由于买卖合 同是典型的双务有偿合同，一方当事人所负担的合同义务是对方当事人所享有的合同权利，所以买卖合同的对内效力可以通过双方当事人所负担的合同义务来体现。,第二部分 买卖合同概述 四、买卖合同的效力,（二）出卖人的义务
6、1、交付标的物，并转移标的物的所有权于买受人。买卖合同中，出卖人应将买卖合同的标的物 交付给买受人。出卖人应当按照约定的期限交付标的物。出卖人应当按照约定的地点交付标的物。出卖人应当按照约定的数量交付标的物。出卖人应当按照约定的包装方式交付标的 物。2、物的瑕疵担保义务(质量担保义务)。出卖人应当担保其交付给买受人的标的物符合合同约定或者法律规定的质量标准。3、权利的瑕疵担保义务。出卖人就交付的标的物，除非法律另有规定，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。4、交付有关单证和资料。出卖人还应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。,第二部分 买卖合同概述
7、四、买卖合同的效力,（三）买受人的义务1、支付价款。买受人应当依照合同约定的金额、时间、地点、支付方式履行支付价款的义务。2、受领标的物。买受人有依照合同约定或者交易惯例受领标的物的义务，对于出卖人不按合同约定条件交付的标的物，买受人有权拒绝接受。3、及时检验出卖人交付的标的物。买受人收到标的物时，有及时检验义务。当事人约定检验期间的，买受人应当在约定期间内，将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人，买受人怠于通知的，视为标的物的数量或质量符合约定。4、暂时保管及应急处置拒绝受领的标的物。在特定情况下，买受人对于出卖人所交付的标的物，虽可作出拒绝接受的意思表示，但有暂时保管并应急处置标的
8、物的义务。,第二部分 买卖合同概述 四、买卖合同的效力,（三）4、暂时保管及应急处置拒绝受领的标的物。（1）必须是异地交付，货物到达交付地点时，买受人发现标的物的品质瑕疵而作出拒绝接受的意思表示（2）出卖人在标的物接受交付的地点没有代理人，即标的物在法律上已处于无人管理的状态（3）一般物品由买受人暂时保管，但出卖人接到买受人的拒绝接受通知时应立即以自己的费用将标的物提回或作其他处置，并支付买受人的保管费用（4）对于不易保管的易变质物品如水果、蔬菜等，买受人可以紧急变卖，但变卖所得在扣除变卖费用后需退回给出卖人。,第二部分 买卖合同概述,五、买卖合同中的风险承担1、买卖合同中的风险承担是指买卖合
9、同的标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。风险负担是指该损失应由谁来承担。2、合同法第142条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人负担，交付之后由买受人负担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。3、应注意的问题：第一，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。第二，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。,第二部分 买卖合同概述,第三，出卖人未按照约定交付提取标的物单证以外的有关单证和资料，但已交
10、付了标的物或提取标的物的单证的，仍发生风险负担的转移。第四，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。第五，出卖人按照约定或者法律的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。第六，因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。,第三部分 买卖合同的法律风险及防范 本部分重点结合买卖合同的有关条款讲述买卖合同签订过程中存在的风险及防范。,第三部分买卖合同的法律风险
11、及防范,一、合同的主体（当事人）你在和谁交易？（一）合同主体的概念1、合同的主体指合同法律关系的主体，即合同中交易的当事人。合同的主体可以是自然人、法人或其他组织。2、在合同关系中，首先要弄清楚与你签订合同的相对方是谁？不能张冠李戴，也不能未审查对方的资信能力就随意签订合同。,第三部分买卖合同的法律风险及防范一、合同的主体（当事人）,（二）合同主体法律风险1、合同相对人不具备相应资信、能力。签约主体未经登记或伪造登记，没有履行能力，骗取对方财物。2、合同相对人为法人的职能部门、未办理营业执照的分支机构或直属机构，缺乏履约能力。法人的职能部门、未办理营业执照的分支机构（分公司、办事处）对外签订的
12、合同因为其没有民事权利能力和民事行为能力，不能独立享有民事权利，承担民事责任，所签订的合同为无效合同。经过登记的分支机构签订的合同有效，其责任由公司承担。3、合同相对人无代理权、超越代理权或代理权过期。合同法第48条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义签订的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。,第三部分买卖合同的法律风险及防范一、合同的主体（当事人）,（三）合同主体法律风险的防范1、对合同主体资格的调查：法人，要求其提供企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、授权委托书。必要时去当地工商局或其网站查询对方的工商档案。其他组
13、织，要求其提供营业执照、负责人身份证件及委托书。自然人要求其提供身份证件。2、调查对方的商业信誉和履约能力。去对方实地考察，重大或大额合同要求对方提供资信证明，调查对方的财产状况、生产和经营情况。3、审查代理人的代理权限，要求其提供盖有公章的授权委托书，审查授权委托的具体事项、权限范围以及委托代理的时间期限是否相符，联系确认对方核实授权委托书的真实性。4、合同中对方名称及地址要写营业执照上的全称及详细地址，严禁简称。,第三部分买卖合同的法律风险及防范,二、标的（一）标的的概念 标的是指合同权利义务指向的对象，即交易的对象。买卖合同中一般指物。（二）标的存在的风险1、合同标的约定不明确，如仅约定
14、起重机，使标的不固定。2、实际交付的标的与合同约定不符。（三）标的风险的防范1、标的要约定明确，避免含混不清，以使标的物特定化。2、加强合同管理，严格按照合同约定生产和交付标的。,第三部分买卖合同的法律风险及防范,三、数量、质量、验收标准和验收方法（一）数量、质量、验收标准和验收方法1、标的数量要写明交货的数量，对于起重机的吨位重量要明确要求的，可以约定合理的磅差。2、标的质量要明确约定产品的规格、型号、技术指标、详细的产品配置、技术协议，采用的质量标准等。3、验收是以合同约定的质量标准及当地质量技术监督局的验收为准，同时要约定明确的质量异议期。4、验收方法涉及验收的程序、步骤和方式、期间、组
15、织。上述内容是确定产品合格与否的重要指标，是认定违约与否的关键。,第三部分买卖合同的法律风险及防范三、数量、质量、验收标准和验收方法,（二）数量、质量、验收标准和方法存在的风险1、数量、质量约定不明确，验收标准与产品质量约定不一致；2、签订内部合同时私自更改产品质量标准和产品配置要求，造成交付的标的与外部合同约定不符。3、验收时没有参与验收，造成产品合格与否无法确定。4、在验收时没有办理验收合格手续，或者在相关手续时签字不规范，造成验收文件存在缺陷。,第三部分买卖合同的法律风险及防范三、数量、质量、验收标准和验收方法,（三）数量、质量、验收标准和验收方法风险防范1、明确约定产品的数量及允许的误
16、差、质量标准、产品的规格、型号、配置、验收的标准和方法、质量异议期，技术协议要作为合同的附件与合同一起签字盖章加以固定。2、可以约定未经验收不得擅自使用，否则，视为产品质量合格，不得再就此提出数量或质量异议。约定在产品质量异议期内未提出异议的视为产品质量合格。3、要严格按照有关产品质量要求、配置、标准、技术协议生产，严禁私自修改产品有关技术标准。对方提出变更的，必须要求对方提供书面的变更要求，否则，我方不予变更，并且，不用承担任何责任。另外，对方提出变更时我方可以要求对方支付变更导致增加的费用，并要求其承担违约责任。4、验收时务必参与，并且规范填写有关验收文件。,第三部分买卖合同的法律风险及防
17、范,四、价款和结算方式（一）价款和结算方式1、价款是取得合同标的应支付的对价。但大宗商品一般是异地交付，会产生运输费、保险费、装卸费、安装费、调试费、报装报检费、关税等，在签订合同时要将这些费用考虑进去，以免造成不必要的损失。2、结算方式包括支付方式（现金、汇票、支票）、支付时间、支付地点，汇票要考虑贴现费用。,第三部分买卖合同的法律风险及防范四、价款和结算方式,（二）价款和结算方式存在的风险1、合同价款仅包括货物本身的价款，不含运费等款项，产生不必要的损失；2、结算方式没有约定支付时间或约定不明确；3、结算方式中汇票没有约定贴现利息，造成利息损失。（三）价款和计算方式风险防范1、要综合考虑货
18、物及运费、装卸、安装、检验等费用确定合同金额，以免漏项；2、明确约定付款时间，对于分期付款的，可以约定货款付清前标的物归出卖人所有，以免造成损失。（所有权保留）3、结算中对于采用汇票支付方式的，最好先和财物沟通，约定贴现利息。,第三部分买卖合同的法律风险及防范,五、履行期限、地点和方式（一）履行期限、地点和方式1、履行期限就是合同中相应义务的完成时间，主要是标的的交付时间、验收时间、售后服务时间等。2、履行地点指标的交付的地点。3、履行的方式是交付的方式即是陆运、海运、空运或一次性交付还是分批交付，分批交付的，每批交付的时间。（二）履行期限、地点和方式存在的风险1、履行期限、履行地点约定不明确
19、或约定的时间过短，造成违约风险加大。,第三部分买卖合同的法律风险及防范五、履行期限、地点和方式,（三）防范（1）在确定履行期限的时候一定要根据产品的生产周期、运输、安装、调试、检验等因素全盘考虑，确定合理的履行期限，对于售后服务，要考虑客户与公司距离的远近，合理确定售后服务时间，最大限度地保护公司的利益，避免规定的履行期限过短，造成违约风险加大。在确定售后服务时间时要考虑我公司距离买方的距离、公司的工作流程合理确定售后服务时间，避免规定的时间过短造成违约。（2）履行地点涉及到运费等因素，如果是要求运到买方现场，则要把运费考虑进去。（3）履行方式，一般选择汽运，对于分期履行的，要明确约定每期履行
20、的时间，这里同样要考虑公司的生产周期、运输、安装、调试、检验等因素，合理确定时间。,第三部分买卖合同的法律风险及防范,六、包装方式（一）包装方式 包装对货物起保护和装潢作用，在某些情况下，包装还能反映货 物的质量。（二）风险1、有的客户对包装材料、装潢、包装物的标示等有特殊要求，我方不按合同要求履行，造成违约风险加大。2、没有考虑包装费用，造成损失。（三）防范1、要严格按照合同要求进行包装，没有特殊要求的，采用通用的能够保证安全运输的包装方式包装。2、将包装物的费用纳入货物价款之中。,第三部分买卖合同的法律风险及防范,七、双方的权利和义务（一）双方的权利和义务 详见第二部分。（二）风险约定出卖
21、人义务过多，过于苛刻，甚至不合理，风险较大。（三）防范权利和义务也是买卖合同的核心部分，关系到当事人的切身利益，在合同中要尽可能少约定对己方不利的内容，尽可能多地争取对己方有利的内容。,第三部分买卖合同的法律风险及防范,八、违约责任（一）违约责任违约责任是当事人不履行法律或合同约定的义务或者履行义务不符合法律或合同约定应承担的民事责任。（二）违约责任的风险违约责任中的不平等条款或加重出卖人违约责任的条款，会导致违约风险较大。另外，注意违约责任并不仅仅只在违约责任条款中规定，也有可能散见于其他条款，要引起注意和重视。（三）违约责任的防范1、对己方不平等的条款或者加重己方责任的条款，与对方进行协商
22、，尽可能去掉这些条款。2、对于己方不利内容要尽可能不做约定，如果对方坚决不同意，要尽可能做到责任最小化，或约定依照合同法有关规定办理。3、对于对方的违约责任包括违约金的计算等要尽可能地约定清楚，以便对方违约时我方能够及时地向对方索赔。,第三部分买卖合同的法律风险及防范,九、合同的变更、解除和终止（一）合同的变更、解除和终止1、合同的变更，就是对原合同的内容进行修改。2、合同的解除，是指在合同成立以后，当解除条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为。合同的解除包括法定解除和意定解除。意定解除是指双方协商一致解除合同。法定解除是指以下情形：（1）因不可抗力不能实现合
23、同目的；（2）预期违约；（3）逾期违约；（4）逾期违约致使不能实现合同目的；（5）其他。3、合同的终止是指合同的消灭，合同权利义务归于消灭。合同在以下情形下终止：（1）合同履行完毕；（2）合同解除；（3）债务相互抵消；（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务；（6）债权债务同归于一人；（7）其他。,第三部分买卖合同的法律风险及防范九、合同的变更、解除和终止,（二）合同的变更、解除和终止风险1、合同的变更、解除对于出卖人风险较大。有的约定买受人可以随时解除合同，不承担任何违约责任。这种合同根本就不能签，否则，公司会遭受巨大的损失和风险。2、买受人如果变更合同内容，则要求其提供书面变更请
24、求或双方另行签订补充协议，并要求对方支付因变更而增加的费用，并可追究对方的违约责任。3、如果买受人违法解除合同，则可要求对方赔偿全部损失。（三）防范1、合同变更、解除最好不要约定。2、如果约定变更，则要求双方协商一致签订补充协议才可以变更，否则，变更不发生法律效力，守约方要求违约方支付因变更而增加的费用及追究其违约责任。解除则要求违约方支付预期利润和违约金。,第三部分买卖合同的法律风险及防范,十、不可抗力（一）不可抗力不可抗力是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。民法通则第107条规定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”。不可抗力一般包括自然灾
25、害、战争、社会异常事件，如罢工、骚乱、非典等（二）不可抗力的风险因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任，自担风险。（三）如何约定不可抗力在约定不可抗力时要把政府行为约定进去，报装报检时存在政府不及时履行报检义务使我方无法及时拿到检验合格证而存在违约的风险，如果不可抗力中约定质监部门不及时履行验收发证行为，则出现质检局不及时验收发证则我方不用承担民事责任。,第三部分买卖合同的法律风险及防范,十一、解决争议的方式（一）解决争议的方式解决争议的方式，就是指在合同履行过程中发生争议如何解决。一般约定由工商行政管理机关调解，调解不成的，双方同意采用仲裁机构裁决或向xxx人民法院起诉。（二
26、）风险争议解决中法院或仲裁机构的管辖由于存在地方保护主义，有时会决定案件的输赢，很重要，具有一定的法律风险。（三）防范1、在争议解决中要尽可能争取由己方所在地人民法院或仲裁机构管辖。2、在约定仲裁机构时一定要准确约定仲裁机构的名称，不能写错。如“新乡仲裁委员会”不能写成“新乡市仲裁委员会”。,第三部分买卖合同的法律风险及防范,十二、质保期（一）质保期质保期就是出卖人对产品质量负责的期限，质保期内出现因出卖人引起的质量问题，出卖人要承担免费维修义务。质保期满不再承担质量责任。（二）质保期存在的风险1、质保期约定时间过长；2、售后服务时间约定过短；3、质保期起算日期未约定。（三）质保期风险防范1、质保期要尽可能约定较短，一般约定的为一年，自双方验收合格或质检局验收合格之日起计算；2、售后服务响应时间要根据公司离客户距离合理确定，避免风险。3、要约定质保期起算日期，以免就质保期是否届满产生争议。,第三部分买卖合同的法律风险及防范,十三、合同的生效及其他主要约定合同什么时间生效，什么时间失效，合同的份数、附件、补充协议等的效力。一般约定本合同自“双方签字盖章之日起”生效或者自“双方签字盖章之日起成立，自预付款到账之日起”生效。,END 谢谢,
