劳动合同管理-王阿丽.ppt

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1、劳动合同管理,一、劳动合同1 概念：劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方劳动权利和义务关系的协议。,一、关于劳动合同签订的原则时限和必备条款,（一）劳动合同签订的原则（劳动合同法第三条）订立劳动合同应遵循：“合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用”的原则。,1、所谓合法：就是劳动合同的形式和内容必须符合法律、法规的规定。2、所谓公平：是指劳动合同的内容应当公平、合理，签订合同双方的权利与义务对等。3、所谓诚实信用：就是在订立劳动合同时，双方要讲诚实、讲信用，不得有瞒骗和欺诈行为。,（二）签订劳动合同的时限（第十条）,时限：用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合

2、同.超时签订劳动合同的两种后果：,其一，按照本法第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。其二，按照本法第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的。视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。,劳动合同法实施条例 第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依

3、照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。,案例：小刘于2006年到某公司工作，公司一直没有与他签订劳动合同。2010年10月，小刘向劳动争议仲裁委提起仲裁申请，要求单位支付自2008年2月1日至2008年12月31日未签订劳动合同的双倍工资差额。,双倍工资的时效问题：用人单位支付未签订劳动合同双倍工资的，不属于劳动报酬的范围，适用劳动争议调解仲裁法关于仲裁时效的相关规定。用人单位未给付劳动者双倍工资，劳动者在一年内对此未提出权利

4、主张的，按超过仲裁时效处理，不予保护。计算方法为从劳动者主张权利之日（常为提起劳动仲裁之日）起往前倒算一年，按月计算，超过一年的双倍工资不予支持。,未签订书面劳动合同支付双倍工资标准 双倍工资计算基数应当按劳动者标准工时的正常工资作为计算基数，但对于实行双固定用工模式的，从当事人合理预期和易于操作的角度，按每月固定报酬标准支付双倍工资。,评析：本案中，关于小刘请求的该单位支付2008年2月1日至2008年12月31日期间的双倍工资的时效问题，用人单位支付未签订劳动合同双倍工资的，不属于劳动报酬的范围，适用劳动争议调解仲裁法关于仲裁时效的相关规定。劳动法第82条规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动

5、争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。劳动争议调解仲裁法自2008年5月1日正式实施，根据法不溯及既往原则，2008年5月1日前发生的劳动争议适用劳动法规定的60日的仲裁时效，2008年5月1日后发生的劳动争议适用劳动争议调解仲裁法第27条规定的一年的仲裁时效。由此可见，本案中，2008年2月1日至2008年4月30日期间的双倍工资显然早已超过60日的仲裁时效。2008年5月1日后的双倍工资的仲裁时效为一年，即2008年5月份的双倍工资最迟应当在2009年5月底前主张。以此类推，2008年12月份的双倍工资最迟应当在2009年12月底前申请仲裁。而小刘于2010年10月份提出

6、申请，因此，其请求已丧失胜诉权。,案例：,莫某自2006年7月1日起与入职广州某运输有限公司从事司机工作，合同期于2007年6月30日到期，因办事人员工作的疏忽，员工劳动合同期满后未及时与莫某续订劳动合同，形成事实劳动关系。后发现此事后，于2008年1月将员工劳动合同委托合作经营者交给莫某签订，莫某收到合同一直都不同意续签，运输公司办事人员再三口头催促莫某续签，莫某一直以春运繁忙等理由拖着不签。2008年4月初，又两次与莫某开会面谈，也不同意续签，直到2008年4月21日运输公司以快件的形式将续订劳动合同通知书分别寄给莫某，2008年4月22日快件退回，理由是收件人拒签。2008年4月23日，

7、运输公司收到莫某委托律师以快件形式寄来的解除劳动关系通知书，方知莫某要求与运输公司解除劳动关系，申请劳动仲裁，追加班费、社保及未签订劳动合同的双倍工资。,风险规避：广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见第二十一条 自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。,应对措施：首行，须严格把控与员工签订

8、劳动合同的时间。出现员工拒绝签订劳动合同的情况，须及时发现；其次，取得证据证明造成未签订劳动合同的原因在于劳动者的过错。时间掌控：1个月期限届满前1周须进行合同的签订。,（三）劳动合同的必备条款（本法第十七条）,1、什么是劳动合同的必备条款：是指法律规定的劳动合同必须具备的内容，对劳动者而言，是与其切身利益十分关切的，不可缺少的条款。2、劳动合同的必备条款有哪些内容（共九条）(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；,(3)劳动合同期限；（固定期限、无固定期限、以完成一定的工作为期限）(4)工作内容和工作地点；(5)工作

9、时间与休息休假；(6)劳动报酬；(7)社会保险；(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。,其他条款（非必备条款）：（1）试用期；（2）培训；（3）保密协议；（4）补充保险；（5）福利待遇；,二、关于劳动合同的三种期限和具体规定（劳动合同法第十二至第十五条）。,劳动合同期限，是指劳动合同的有效时间，是劳动关系当事人双方享有权利和履行义务的时间。它始于劳动合同的生效之日，止于劳动合同的终止、解除之时。(一）、劳动合同有三种类型期限：1、固定期限劳动合同；2、无固定期限劳动合同；3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同。,（二）、固定期限劳动合同（第十三

10、条）,1、固定期限合同的概念：是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。2、固定期限合同的时限。可长可短，1年至10年或以上均可。特别提醒：无固定期限劳动合同，只有法定终止条件，而没有约定终止条件，这是与劳动法最大的区别。,（三）、无固定期限劳动合同（劳动合同法第十四条劳动合同法实施条例 第九条、第十条）,劳动合同法第十四条 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制

11、重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；,（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,劳动合同法实施条例 第九条劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的

12、，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。第十一条除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。,关于签订无固定期限劳动合同劳动合同法与劳动法的概念表述不同：所列的条件不同；签订合同的主动权不同；违规处罚不同。,1、表述不同：什么是无固定期限的劳动合同？在劳动法中没有一个明确的概念，仅仅设定的条

13、件是：（1）、劳动者在同一单位工作满十年。（2）、双方同意续签就可以签订无固定期限的劳动合同合同。然而，劳动合同法对它进行了重新定位，明确规定无固定期限的劳动合同：是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。也就是说，劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同期长短不能确定，但并不是没有终止时间。只要没有出现法定解除情形或者双方协商一致解除，双方就要继续履行劳动合同。而一旦出现法定情形或双方协商一致，该合同又是可以解除的。,2、条件不同：订立无固定期限劳动合同的五种情形：（1）、用人单位与劳动者双方协商一致的；（2）、劳动者在该用人单位连续工作满10年的；（3）、职工符合“双十条件”的（这

14、一条主要是考虑对国有企业老职工的照顾）；（4）、一年内用人单位不与劳动者签订劳动合同的（根据本法第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同）；,（5）连续订立两次固定期限的。注意：（1）、无固定期限合同并不是不可解除的“铁饭碗”；（2）、当前实际上是合同短期化、劳动关系长期化，短期用工不符合企业的发展；（3）、利于用人单位签较长期合同。,特别提醒：此条要特别注意，如果职工没有本法第三十九条、第四十条第一、二项的情况，用人单位与职工签订二次合同后，就意味着要与职工签订无固定期限劳动合同。3、主动权不同：订立无固定期限劳动

15、合同的主动权，是在于劳动者（第十四条第一款“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的）。因此，凡符合以上五种情形之一的，用人单位就要与职工订立无固定期限劳动合同。,4、违规处罚不同：用人单位不依法与劳动者签订无固定期限劳动合同的，每月要支付2倍工资。特别解释：无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”和“终身制”。其一、双方协商一致就可以解除劳动合同。其二、无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的终止、解除的条件是一致的，只要法定情形出现，是可以解除的（法定情形在本法的第三十九条、四十条、四十一条）。特别提醒：无固定期限劳动合同，只有法定解除条件，而没有约定的条件。,案例：刘师傅是某纺织厂的一名工人。进厂后

16、刘师傅与厂里签了一年的劳动合同，此后，工厂一直以一年为周期陆续跟她续订了五次劳动合同。就这样，刘师傅在厂里已经连续工作了五年。2008年后，刘师傅陆续又与该厂签订了两次一年期的合同。刘师傅的劳动合同到期后，厂里认为，她工作一直不错，于是决定跟她再一次续签劳动合同。这天，刘师傅早上刚到工厂就被厂人事部叫去了。人事经理拿出合同文本来，上面写好了与她续签三年期的劳动合同。我都为企业工作八年多了，劳动合同陆续也续订了七八次了，能不能别跟我签有期限的合同，而签一个无固定期限的，让我在厂里干到退休呢？刘师傅与人事经理商量着。不行，人事经理一口回绝了，咱们厂里规定，合同期限只有一年、两年、三年三种。这次给您

17、续签三年期的合同已经是最长的一种了，你就别不知足了。听了这话后，刘师傅也无话可说了，她觉得厂里已经对她不错了。,但她还是担心：自己现在42岁，三年后合同到期，如果被厂里终止了劳动合同，到那时，一个45岁的女人，到哪里去找工作呀？想到这儿，她鼓足勇气，又找到了厂长，把自己的真实想法和担心如实地讲了出来，想取得厂长的同情。可是，厂长最终还是从不能为她一个人破例为由而拒绝了她的要求。请问：厂里不给刘师傅续签无固定期限劳动合同的做法符合劳动合同法吗？,（四）、以完成一定工作任务为期限的劳动合同（第十五条）。,1、什么是“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”？是指用人单位与劳动者约定，以某一项工作完成为

18、合同期限的劳动合同。某一项工作或工程开始之日，就是合同的开始；此项工作或工程完毕，合同即告终止。2、签订此类劳动合同的三种情形。（1）以完成单项工作任务为期限；（2）以项目承包方式完成承包任务；（3）季节性原因的用工。,3、订立劳动合同的形式：虽然时间较短，但必须书面签订。,三、关于劳动合同的试用期、工资报酬和解除的条件（一）、为什么要设定试用期？,试用期是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的考察期，一般对初次就业或再次就业的员工可约定。,案例五：周某同某企业签订了年期限的劳动合同，合同中约定试用期为个月，试用期的工资为劳动合同约定工资的，该劳动合同关于试用期限及工资的约定是否合法？,（

19、二）、试用期的试用时间（本法第十九条）：,（三）、试用期包含在劳动合同期内。,许多用人单位往往在此问题上操作失当，引起劳动纠纷：1、试用期期限随意设定；2、在试用期中不签合同；3、试用期不包含在劳动合同期内。4、试用期不缴纳社会保险；5、试用期随意辞退劳动者；6、试用期工资随意设定。这些是错的！注意：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。（四）、试用期的工资报酬（本法第二十条，*特别提醒的新规定）劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。特别提醒：新规定-劳动合同法对试用期内解除劳动合同设定了条件（见第二

20、十一条）。,试用期劳动合同的解除：1、不得随意解除。除第三十九和第四十条第一、二项情形除外。2、用人单位在试用期内解除，要有解除的证据，向劳动者说明理由。3、违法责任。如用人单位随意解除合同，职工提出仲裁而用人单位败诉，用人单位要按第四十八条、第八十七条规定标准，支付劳动者两倍赔偿金。,用工单位发现员工怀孕后作试用期不符合录用条件退回李某2008年10月中旬入职广东某通信有限公司任电话客服人员，试用期为2008年10月22日至2008年12月21日。2008年12月18日，即李某试用期届满前3天，因李某问通信公司人事部同事借防辐射衣服，通信公司怀疑李某怀孕。2008年12月20日，通信公司确定

21、李某确实怀孕。于是当天立即通知李某“因试用期内被证明不符合录用（录音抽查的考核不及格）”条件，做试用期解除劳动合同合同处理。,关键：是否有客观证据证明李某不符合录用条件！1、法律依据 根据劳动合同法规定，即使是孕妇，但只要有第39条规定的情形，也可以解除，而试用期内被证明不符合录用条件属于第39条的规定。因此，不论李某是否怀孕，通信公司是否有客观证据证明李某不符合录用条件才是本案的关键！,2、事实依据通信公司能否提供员工不符合录用条件的依据，即通信公司所主张的录音抽查不及格的依据，包括：1、证明已告知李某录音抽查的考核办法的具体内容2、证明已告知某该考核办法作为试用期录用条件的考核依据。3、证

22、明李某哪些录音被抽查为不及格，指出不及格之处。4、证明解除时有书面告知李某具体理由。（劳动合同法第21条）（通信公司向李某出具的解除通知书中只提及了“试用期内被证明不符合录用条件”的理由）,注意：“试用期内被证明不符合录用条件”是劳动合同法第39条中员工过错中相对而言最轻微的情形，该情形的出现大部分情况下是员工的客观条件不符合单位要求所致。虽然劳动合同法第42条三期女职工可以依据第39条解除，但从保护女职工的角度出发，只要女职工不存在重大过错，则不宜解除，本案中通信公司的“试用期内被证明不符合录用条件”的理由即为劳动合同法第39条中员工过错最轻微的规定，如不能提供严谨的员工不符合录用条件的证明

23、，解除风险极高，产生争议后仲裁委员会或法院将严格要求单位履行举证责任。,如何有效告知录用条件？,1、录用前：将“录用条件”具体化、书面化，在招录用劳动者时应当向劳动者明确具体的录用条件是什么；如通过招聘启事来明确录用要求，如：1）相关专业大学专科及以上学历，有2年以上销售经验，有市场开发、销售和有咨询行业背景经历；2）热情和认真工作，普通话标准，有一定英语基础，计算机应用熟练；3）认同公司的价值观，积极主动、以终为始，较强的沟通能力和团队精神，具有不断学习和服务意识等。注：此阶段不宜设置严格的录用条件，称之为“基本要求”。,2、录用后：通过录用条件告知书的约定来明确录用条件如，在员工被确认录用

24、后，在办理入职手续时或培训时向员工发出录用条件告知书 录用条件告知书 在试用期间，具有以下情形之一者视为不符合录用条件：1、伪造学历、证书与工作经历的；2、提供虚假身份及学历、证书、个人简历、求职登记表所列内容与实际情况不符的；3、未能通过公司入职考试的；（可主观控制）4、不能按岗位职责或岗位描述完成工作任务的（有明确的岗位职责要求，考核标准及方法尽量使用可量化的数据）；5、非因工伤无法在工作时间内提供劳动义务的；（先适当延长，注意医疗期的有关规定）6、未经核准而擅自离职者；7、有任何违反公司规章制度规定行为的；8、其他不符合录用条件的情形（根据具体岗位需要来确定）,3、届满前：杜绝延长试用期

25、,四、关于劳动合同的订立、履行和变更,（一）合同的订立1、劳动合同订立的原则：合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用（劳动合同法第三条）2、当事人在订立合同中的义务用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。,3、合同订立应注意的事项：（1）双方当事人是否具有签订合同的权利和履行合同的能力：劳动者是否具有民事权利能力和民事

26、行为能力；用人单位是否具有签订劳动合同的权利，是否具有合法用工条件 劳动合同法实施条例 第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。,（2）合同的条款是否齐全，条款的内容是否与国家的法律法规相抵触；（3）合同条款的表述是否准确、清晰；（4）违约责任或赔偿责任是否明确、公平合法；（5）补充条款是否明确合法；（6）合同的签订日期和生效日期是否明确；（7）建立职工花名册；劳动合同法 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名

27、册备查。劳动合同法实施条例 第八条劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。,（8）签订劳动合同的及时性 劳动合同法 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳

28、动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。,劳动合同法实施条例 第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。,3、无效合同：无效合同自订立之日起就无效。合

29、同中部分内容被认定无效的，有效部分仍可以继续履行。无效合同的认定由劳动仲裁委员会或法院认定。劳动合同法第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳

30、动报酬确定。,（二）劳动合同的履行,劳动合同的履行，是指用人单位和劳动者，必须执行在劳动合同中约定的权利和义务（第二十九条），对用人单位而言：必须按合同约定，向劳动者提供适当的工作场所、劳动安全卫生条件、按时足额支付劳动报酬。对劳动者而言：必须遵守用人单位的规章制度，履行自已的劳动职责，完成劳动合同中约定的工作任务。,当事人在履行劳动合同过程中必须坚持以下三项履行原则：1.亲自履行原则：（亲自履行尽管在民事合同中对一般劳务合同也有所要求，但能构成全面地、整体地、首要地对当事人权利义务的约束，当属劳动合同。因此，这一原则是劳动合同履行首要的和基本的原则。）亲自履行原则包含着对人身性质义务的约束。

31、它要求：（1）提供劳动力的自然人必须是合同关系中的劳动者。（2）劳动义务的履行，必须由其本人实现，不得由第三人替代完成。由第三人代为履行的劳动关系，只能是第三人与用人单位形成的事实劳动关系或无效劳动关系，而不能认定为是原有劳动关系的延续。（3）亲自履行不仅包括劳动者应亲自履行，还要求用人单位自己应尽合同义务，而不能采取转嫁责任的办法，由第三人向劳动者履行义务。这一原则确立的目的，在于劳动关系的稳定，以及对劳动者人身的持续性保护。,2.全面履行原则：指合同当事人不仅应亲自履行，还应按合同约定和法律规定的全部义务履行。它是合同约束力的基本要求。合同条款之间反映着一个动态的权利义务实现过程，任何只对

32、主要合同条款的重视而忽略非主要条款，或只履行部分条款的做法，都是割裂合同内容的内在联系，最终破坏的是合同的约束力。因此，在劳动合同履行中，既要全面履行法定条款规定的义务，也要全面履行协商条款约定的义务；既要全面履行财产内容的义务，也要履行人身内容的义务。,3.协作履行原则：协作履行是诚信原则在合同履行中的反映。要使劳动合同能全面履行，必须在当事人之间确立诚信义务，从而自觉地、彻底地履行合同义务。这一原则要求当事人之间应相互信任、相互支持，互相履行保密、通知义务。充分发挥工会或职工代表大会的作用，做到民主管理，互相监督，注意弥补和化解矛盾，注重调解。,（三）、劳动合同的变更（第三十五条）,1、劳

33、动合同变更的几种情形：（1）劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化。所谓“重大变化”是指诸如法律法规的修改、废止；用人单位转产、调整产品结构等。（2）劳动者方面的原因。如身体状况发生变化，部份劳动能力丧失，职工技能不适应新技术的要求等。（3）由于不可抗力的原因（天灾人祸、自然灾害、战争等）。,2、劳动合同变更的原则：（1）用人单位与职工平等自愿，协商一致。（2）变更的内容必须符合法律法规要求。（3）变更必须是采取书面形式，变更后双方各执一份。3、劳动合同变更的内容：劳动合同期限、工作内容、工作地点、劳动报酬等；4、劳动合同变更的主体和时间：（1）劳动合同变更的主体：既可以是用人单位提出，也可

34、以是职工个人提出。（2）劳动合同变更的时间：是在合同履行之中，不能在合同解除或终止之后进行。,劳动合同法第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。,五、关于劳动合同解除和解除条件（第三十六第四十三条）,目前，许多劳动纠纷产生的原因是因解除劳动合同引起的，因此以上8条规定很重要，用人单位和劳动者必须掌握：（一）、劳动合同解除的概念：是指劳动合同订立以后，尚未履行完毕，或者在未全部履行以前，由于合同双方或者单方的原因，提前消灭劳动关系的法律行为。,（二）、劳动合同解除的两种类型：1、协商解除（第三

35、十六条）2、法定解除（第三十八四十二条）（三）、解除劳动合同的五种情形第一种情形：双方协商解除（第三十六条）。特别提醒：由劳动者提出协商解除劳动合同，用人单位可不支付经济补偿；如用人单位提出解除，则需要支付经济补偿。,劳动合同法第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”劳动合同是双方当事人在自愿的基础上订立的，当然也允许自愿协商解除。只要一方提出解除的要求，另一方表示同意即可。一般来讲，经双方协商解除劳动合同的，双方当事人之间一般不会发生劳动争议。但用人单位应按法律、法规规定，给劳动者办理劳动合同的解除手续，社会保险的转移手续及给予经济补偿。按照劳动法第二十四条的规定，劳

36、动者主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。,案例,骆某于2007年12月25日入职A公司，最后一份劳动合同期限是2008年12月25日至2010年12月24日，2009年11月3日，因A公司与骆某就工作安排协商不一致，A公司与骆某签订了协商一致解除劳动合同协议书，双方同意于2009年11月6日起解除劳动关系，由A公司支付骆某一次性经济补偿金5595.31元，协议注明“双方对协议内容清楚明白，自愿签订，协议双方在签订后互不追究对方任何法律责任。”(注：骆离职前12个月平均工资为4222.83元，若按劳动合同法第四十七条支付经济补偿金应为4222.83元2个月=8445.66元)2

37、009年12月25日，骆某向越秀区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求A公司支付经济补偿金的差额、探亲假工资、节日费、季度奖金、年终双薪等工资福利待遇。,处理结果：经审理，仲裁委员会认为协商一致解除劳动合同协议书上的签名为骆顺兴所签，且其未提供证据证明单位存在胁迫行为，确认双方存在协商一致解除劳动合同的合意，红海应按劳动合同法第四十七条的标准支付经济补偿金，骆顺兴要求红海补发经济补偿金差额的请求符合法律规定，应予支持。其余请求缺乏依据不予支持。,提示：签署离职协议，约定，乙方放弃向甲方主张其他任何关于工资、经济补偿或赔偿的权利。需要注明：乙方已知悉劳动法律法规规定的各项工资支付及经济补偿标准。,第

38、二种情形：劳动者要求解除（第三十八条）1、提前三十日书面通知解除：劳动合同期内。2、试用期内提前三日解除：试用期内。3、随时通知解除的情形：A.未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；B.未及时足额支付劳动报酬的 C.未依法为劳动者缴纳社会保险费的；D.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；E.因欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的；F.法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。4、不需事先告知用人单位，可以立即解除：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章

39、指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。,第三种情形：用人单位要求解除1、非过失性解除；2、过失性解除；,非过失性解除的具体政策和限制1、劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作的；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位和劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,医疗期满解除要件医疗期满，且出院；不能从事原工作；新工作不能从事；提前30日书面通知或支付一个月工资；支付经济补偿金；支付

40、医疗补助费。,不胜任工作的解除要件1、不胜任工作：不能按要求完成劳动合同中约定的任务或同工种，同岗位人员的工作量。单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成；2、培训或调整岗位；3、考核仍然不胜任；4、提前三十日书面通知或支付一个月工资；5、支付经济补偿金。,客观情况变化发生变化解除要件1、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位和劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；2、客观情况：指发生不可抗力或致使劳动合同全部或部分条款无法继续履行的其他情况。如企业迁移，被兼并，企业资产转移等，并排除经济性裁员的情况；3、提前三十日书面通知或支付一个月工资；4、

41、支付经济补偿金。,特别提醒：由于劳动者没过错，在执行第四十条解除劳动合同时，用人单位要提前30日书面通知劳动者，同时要给劳动者经济补偿。劳动合同法实施条例第二十条用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。,过失性解除的种类1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实

42、意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的。,1、过错性解除的理由1）劳动者严重违纪 运用“劳动者严重违纪”条款应注意以下几点：、员工的行为只有达到“严重违纪”程度（严重违反用人单位规章制度的通俗讲法），企业才能与之解除劳动合同；、何谓严重违纪，界定权在企业；、该界定系事先“公式化”界定-通过规章制度；、倘若事先无界定又无其他法律依据，纵使员工违纪，企业也不能与之解除劳动合同。,2）、劳动者造成重大损害应注意以下几点：、有严重失职和营私舞弊两种情况，两者二选一；、严重失职包括严重过失和故意两种，排除了一般过失；、营私舞弊的界定依照刑法；、员工给企业造成了确

43、实存在的重大损害；、对于重大损害的存在，企业能够予以充分证明；、企业规章制度中对何谓“重大损害”有明确界定。,3）、劳动者建立双重或多重劳动关系依据劳动合同法的这一规定，用人单位以劳动者存在双重或多重劳动关系而与之解除劳动合同必须符合以下要求：、劳动者除与本单位还与其他单位建立了劳动关系，可以是双重，也可以是多重；、与其他单位建立劳动关系对完成本单位工作任务造成了严重影响；、或虽未对本单位工作任务造成严重影响，但经用人单位提出而拒不改正。,过错性解除三确保事实清楚，证据充分规章纪律明确，法律政策清晰完善履行法定或约定程序,第四种情形：经济性裁员（劳动合同法第四十一条）经济性裁员：是指企业由于经

44、营不善等“经济”性原因，解雇多个劳动者。这种情况是劳动者没有过错，企业也迫于无奈。1、经济性裁员必须满足四个法定条件：生产经营发生严重困难。企业破产重整。企业转产，重大技术改造。订立劳动合同时客观情况发生变化而无法继续履行。,2、裁减人员数量和法定程序。裁员数量：1、20人以上。2、不足20人的企业，占总数10%以上。法定程序：用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况。听取职工意见修改方案。向劳动行政部门报告。这里所指的“报告”属于告知的性质，不是事前许可或审批。请注意：一定按法定程序进行，搞不好容易发生群体性事件 3、重新招用职工时，被裁减人员有优先就业权。特别提醒：用人单位经济性裁员，

45、要给劳动者经济补偿。,第五种情形：用人单位不得解除劳动合同本法规定不得解除劳动合同的也有5种情况（请看第四十二条）解释本条要点：1、本条第二款指“丧失或者部分丧失劳动能力”，评定标准为10级：14级为完全丧失劳动能力；56级为大部份丧失劳动能力；710级为部份丧失劳动能力。2、本条第三款所指医疗期，见下表：,用人单位单方解除劳动合同，要事先通知工会（第四十三条）这一条是新规定 即赋予工会知情权、行使监督权。用人单位单方解除职工的劳动合同，必须将解除的理由通知工会。工会有权依法提出意见，用人单位必须慎重考虑工会的意见，有错必纠。,六、关于劳动合同的终止和终止条件（第四十四、四十五、四十八、五十条

46、）,在劳动法中，仅规定了（1）、劳动合同期满。（2）、双方约定则可以终止劳动合同两种情况。在多年的实践中证明，由于条件过于简单，在实操中引起的劳动争议很多，因此劳动合同法对劳动合同的终止作了进一步的细化。,（一）、劳动合同的终止，与劳动合同的解除之间的区别：,劳动合同的终止：即劳动合同约定期满，劳动关系自然结束。劳动合同的解除：即劳动合同期未满，劳动关系提前结束。（二）、劳动合同终止的两种情形：1、可以终止的。可以终止的有6种情况：在劳动法的基础上，劳动合同法对劳动合同的终止增加了5条（请看第四十四条）。,劳动合同法第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开

47、始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。劳动合同法实施条例第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。,2、不得终止的。不得终止的条件有两个（请看本法第四十五条）：一是：在第四十二条规定6种情形之一，劳动合同应当延续至相应情形消失时才能终止，即：从事职业病危害作业的职工，必须进行健康检查后才能终止。疑似职业病的职工，必须等到排除本病才能终止。患职业病的职工，必须将病治愈才能终止。在医疗期内的职工，必须医

48、疗期满才能终止。女职工要等到孕期、产期、哺乳期满后才能终止。在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的，即使是合同期也不能终止。,二是：丧失或部分丧失劳动能力的，按国家有关工伤保险规定执行。按照工伤保险条例的规定：14级伤残，即丧失劳动能力的，保留劳动关系，退出岗位直至法定退休年龄，享受养老保险待遇。56级伤残，即大部分丧失劳动能力的，如果职工本人提出劳动合同可以终止；如果本人没有提出，不管其劳动能力是否恢复，劳动合同都不得终止。710级伤残，即部分丧失劳动能力的，劳动合同期满终止。,七、违法解除、终止劳动合同的处罚（劳动合同法第四十八条）,劳动合同法对用人单位解除、终止劳动合同，在

49、本法的第四章作了明确规定，这些规定都是强制性的。这里要特别注意本法第四十八条的新规定：用人单位违法解除、终止劳动合同，如果劳动者要求继续履行的，可以继续履行；如果劳动者不愿意继续履行的，用人单位就要按照第八十七条规定的标准，支付劳动者经济补偿金的2倍作为赔偿金。,1、所谓“违反本法规定”，是指违反本法第36、39、40、41、42、44、45条解除、终止劳动合同。2、承担赔偿责任。按照第四十七条规定的经济补偿标准的2倍赔偿,八、用人单位解除、终止劳动合同时，必须履行“后合同义务”（本法第五十条）,注意：以下为将原来要做的工作上升为法律的新规定，否则按第八十九条处罚1、为劳动者出具书面证明。2、

50、15日内办理档案和社保转移。3、在工作交接时支付经济补偿金。4、劳动合同文本要保存2年。解除/终止劳动合同证明书的格式要求：劳动合同法第二十四条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。,九、关于解除、终止劳动合同的经济补偿；违约、违法的经济赔偿；以及违法行为的行政处罚,（一）关于解除、终止劳动合同的经济补偿和标准（本法第四十六、四十七、九十七条）用人单位向劳动者支付经济补偿如下表所示：,说明：本法第四十六所指的六种情况是：1、劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（即因用人单位过错劳动者解除劳动合同）2、用