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1、第十一章 共同海损,共同海损是海商法中古老而复杂的制度，它被不断革新和简化。本章介绍了共同海损概念及构成、共同海损牺牲和费用、共同海损理算、共同海损规则等。把握共同海损的理念、共同海损与过失的关系、约克安特卫普规则的修改等，对于理解和认识共同海损具有重要作用,第一节 共同海损概述,一、共同海损及其沿革共同海损，是指船舶遇到自然灾害、意外事故或其他特殊情况，为了解除船舶、货物等财产的共同危险，有意地、合理地采取措施而造成的损失或支付的费用。共同海损是海损的一种。海损包括单独海损和共同海损,单独海损和共同海损的区别：(1)发生原因不同。(2)补偿方法不同。单独海损中的损失，由受损方、保险人或第三人
2、负责。共同海损的牺牲和费用，由各利害关系方按其获救财产价值的比例分摊 普遍的主张是共同海损制度尚需保留考虑到共同海损制度存在的问题，必须尽量剔除一些过时的项目，扩大不予理算的共同海损，并进一步统一和简化理算规则,二、共同海损的成立,共同海损行为可以由船舶所有人、船长或其他高级船员决定作出。但是，共同海损必须具备一定条件，以排除应由船方或货方单独承担的损失，认定确需获益各方分摊的损失和牺牲,(一)海上危险必须是共同的、真实的(二)共同海损的措施必须是有意的、合理的(三)共同海损的损失必须是共同海损措施直接造成的特殊或额外损失(四)共同海损行为的效果就共同海损行为的效果即共同海损的分摊而言，共同海
3、损措施应当有效,三、共同安全派和共同利益派,理论探讨对于共同海损，英国和日本等国家强调共同安全，认为共同海损行为的目的只能是解除船舶和货物的共同危险美国和法国等国家则强调共同利益，认为除了为共同安全采取措施造成的损失可列入共同海损外，“人为或约定共同海损”即为了船舶的安全续航，也即为了船舶和货物的共同利益而额外支付的费用，主要是避难港费用，也应列入共同海损，尽管船舶没有面临共同危险,约克安特卫普规则以折中的方案定义共同海损。它在原则规定中考虑了共同安全派的要求，在具体规定中则吸收了共同利益派的主张根据1994年约克安特卫普规则的解释规则，上述体现共同利益说的规定仅为特例，除了上述特例外，认定共
4、同海损应严格遵守共同安全说 我国海商法参考1974年约克安特卫普规则，以两个条款规定了共同海损概念,四、共同海损与过失的关系,实践中，当发生共同海损时，不论是否涉及船舶所有人的过失，作为船方，一般都宣布共同海损。因为，如果该船参加了船舶所有人保赔协会，在货方拒绝分摊共同海损的情况下，还可由协会予以赔偿。但如船方担心货方拒绝分摊而不宣布共同海损，则被视为放弃了请求分摊的权利，因而也就无法再向协会请求赔偿,一方对于共同海损事故负有过失不影响共同海损理算(1)共同海损是独立于运输合同的特殊法律制度。(2)理算人既非仲裁员，也非法官，无权就航次中的过失责任问题进行决定，而只能提供共同海损成立与否以及分
5、摊数额等方面的专业意见(3)即使承运人对于共同海损事故负有不能免责的过失，承运人出于保险索赔的目的仍需理算,北京理算规则坚持共同海损是否成立，应以原因和结果不能分割的原则为前提 关于不可免责的过失对共同海损分摊的影响，一种理论认为，共同海损与运输合同是两个不同的法律范畴，相互独立。据此，对于共同海损应当“先分摊后追偿”,另一种理论认为，“先分摊后追偿”不尽合理：(1)海商法第197条规定的“要求分摊共同海损的权利”只是请求权，而先分摊后追偿的原则将它变成了胜诉权，缺乏根据。(2)先分摊后追偿的做法，难以保护当事人的合同权益，还会增加诉讼成本。(3)共同海损是运输合同的一个条款，共同海损能否得到
6、分摊完全取决于对运输过失的认定。共同海损制度不能游离于运输合同。(4)在英国普通法下，由于承运人的过失导致共同海损事故损失，不属于共同海损损失，其他各受益方无须分摊所谓共同海损的牺牲和费用(5)约克安特卫普规则只是承认在理算阶段可以不问过失，但在分摊阶段，非过失方完全可以拒绝参加共同海损分摊,非过失方与过失方之间可提出索赔或抗辩。此时，需要注意下列问题：(1)运输合同或提单不得剥夺非过失方的索赔权或抗辩权(2)索赔是指要求具有不可免责的过失一方赔偿损失(3)关于共同海损分摊的索赔与抗辩可分三种情况：过失方遭受共同海损损失：非过失方遭受共同海损损失：非过失方遭受共同海损损失而直接向过失方索赔(4
7、)分摊当时过失尚不能确定，分摊后过失确定的，不影响非过失的分摊方向过失方进行追偿。(5)作为船舶所有人的过失方，如向非过失方提出责任限额抗辩，很可能成立,五、共同海损的立法根据和性质,共同海损是海商法中最具特点的制度。共同海损基于海上特殊风险而建立。航海自古就属极具危险的事业。由于海上自然灾害或意外事故时有发生，而海上事故往往造成巨大损失。若所有的损失都由航运经营人承担，是不公平的，也势必影响海上运输事业的发展。为保护航运，促进贸易，必须通过立法确定共同海损制度，实现风险分摊,共同海损发生后，依法应由各受益方共同分担。这种分担在立法上的根据，主要有两种见解：(1)共同危险团体说。德国学者认为，
8、共同海损产生于船舶和货物遭受的共同危险，而船舶和货物在航海中当属共同团体，自应承担共同海损。(2)衡平说。英国学者主张，在遭遇共同危险时，牺牲一部分财产以保全其他财产，并由保存的财产分摊共同海损，体现了衡平原则和公正的要求,关于共同海损的法律性质，学者也有较大分歧。主要观点有：(1)契约说。英美法主张(2)不当得利说。法国学者认为，因他人财产的牺牲而使自己的财产受益，构成不当得利。(3)无因管理说。认为共同海损系船长减少船货共同损失而作的处分，属无因管理。(4)代理说。有美国和日本学者主张，货物遇到共同危险时，船长享有拟制的代理权，可以成为船舶和货主的代理人。(5)衡平说。有美国学者认为，共同
9、海损分担与契约行为无关，它是基于法律的衡平原则 衡平说为通说。我国海商法中的共同海损制度应属民法公平原则的具体表现,第二节 共同海损的牺牲和费用,一、共同海损牺牲共同海损牺牲，又称共同海损损失，是指共同海损行为造成的船舶、货物等财产本身的损失。它包括船舶、货物、运费及船舶所载其他财产的牺牲 根据海商法第196条，提出共同海损分摊请求的一方应当负举证责任，证明其损失应当列入共同海损,(一)船舶牺牲,船舶牺牲是指船舶或船用材料在抢救船舶和货物的过程中，遭受的物质损失 1.扑灭船上火灾2.割弃残损物所造成的损失3.有意搁浅所致损害4.起浮脱浅造成机器、锅炉及船底和船壳的损害5.对搁浅船舶采取减载措施
10、所引起的费用和损坏6.用作燃料的船用材料和物料7.船舶在避难港/地卸载、储存、重装或搬移货物、燃料或物料等,(二)货物牺牲,货物牺牲一般是指为了共同安全，采取共同海损措施所致船载货物的灭失或损坏。1.抛弃货物2.货物的湿损3.对搁浅船舶采取减载措施所引起的费用和损坏4.船舶在避难港/地卸载、储存、重装或搬移货物、燃料或物料等 5.其他共同海损措施所引起货物的损失,(三)运费牺牲,如果货物的损失是共同海损行为造成的，或者已经作为共同海损受到补偿，则由于货物损失所引起的运费损失，也应作为共同海损受到补偿。符合共同海损一般要件的其他原因引起的运费牺牲，也可列为共同海损,二、共同海损费用,共同海损费用
11、是指采取共同海损措施而支付的额外费用，它不涉及船舶或货物的物质损失。(一)救助费用 船货陷入共同危险，不得不由船长及船员救助或者求助他船而支出的救助费用，不论是否依合同发生，都应列入共同海损，但以使同一航次中的财产脱离危险而进行的救助为限。一般认为，列入共同海损的救助款项还包括被救助人提供担保的费用以及仲裁或诉讼费用,(二)对搁浅船舶采取减载措施所引起的费用(三)避难港/地费用（1)驶往、驶离避难港口的费用(2)避难港口的费用(3)卸载、储存、重装或者搬移货物、燃料或物料以及其他财产的费用；(4)防止或减轻环境损害采取措施支付的费用(四)避难港/地的额外费用1)船员工资、给养；(2)船舶所消耗
12、的燃料、物料；(3)港口费；(4)为修理而卸载、储存、重装或者搬移船上货物、燃料、物料以及其他财产所支付的费用,(五)船舶永久修理的费用(六)船舶临时修理费用(七)代替费用(八)为支付共同海损费用而变卖货物使货主遭受的资金损失(1)船舶临时修理费：(2)修理船舶的工人加班费：(3)拖轮拖带费：(4)转运货物的追加费用：5)雇用驳船费：(6)船舶带货入坞附加费（九)防止或减轻环境污染采取措施的费用,(十)杂项费用1)船舶、货物共同海损损失检验费。(2)船舶避难港代理费、电报费。(3)船主、货主代表或监修人费用。(4)索赔费用。(5)共同海损理算费(6)垫付共同海损费用的手续费和利息(7)共同海损
13、费用保险费,第三节 共同海损理算,一、共同海损理算概述共同海损理算，是指具有一定资格的专业机构和人员，对共同海损的牺牲和费用、各受益方的分摊价值、各方应分摊共同海损的数额，按照理算规则进行的审核和计算工作。共同海损理算规则，由提单或者租船合同约定，没有约定的，依据理算地的法律进行,根据我国海商法第203条，共同海损理算应当：(1)依据合同明确约定的理算规则进行理算；(2)合同未作约定的，依据海商法第十章规定的规则进行理算；(3)合同没有约定，海商法也未作规定的，参照其他法律规范，尤其是约克安特卫普规则进行理算,进行共同海损理算，首先要宣告和确认共同海损 其次，由申请人委托理算人 最后，确定各受
14、益方应分摊的数额和估算办法，编制共同海损理算书 共同海损损失和分摊的理算，应以航次终止的时间和地点的价值为基础。可见，共同海损理算的时间和地点直接关系到各方当事人的利益,二、共同海损理算方法,(一)共同海损牺牲金额的确定确定共同海损牺牲应以实际遭受的合理损失或额外支付的费用为准。经过补偿后，应使遭受共同海损牺牲或支付共同海损费用的一方与未遭受损失或支付费用的其他利害关系方处于均等地位,1.船舶共同海损牺牲金额的确定2.货物共同海损牺牲金额的确定货物共同海损牺牲和补偿的计算办法与船舶不同 3.运费损失的确定运费损失从属于货物损失，如果货物的损失是由共同海损行为引起，或已列入共同海损受到补偿，则由
15、于货物损失所引起的运费损失，也应作为共同海损受到补偿，但应扣除承运人本应支付的装卸费、垫舱费等 4.其他财产共同海损损失金额的确定其他财产通常是指船上的材料与物料，其共同海损损失金额按照财产的价值计算,(二)共同海损费用的金额,我国海商法没有特别规定共同海损费用的计算方法。1994年约克安特卫普规则仅对于避难港费用的计算，作出了限制规定。一般而言，计算共同海损费用的金额，以实际发生为准,(三)共同海损分摊价值的确定,共同海损应当由受益方按照各自的分摊价值的比例分摊。共同海损分摊价值，是指由于共同海损措施而受益的财产价值(包括船舶、货物、运费等)与因遭受共同海损损失而获得补偿的财产金额的总和,1
16、.船舶分摊价值。是指可以参加共同海损分摊的船舶的价值 2.货物分摊价值。是指可以参加共同海损分摊的货物的价值 3.运费分摊价值 4.其他财产的共同海损分摊价值的计算 5.免除分摊义务的财产,(四)共同海损分摊,共同海损的分摊是指由理算人，按照理算规则，确定各受益方的分摊价值以及应分摊的共同海损数额。共同海损分摊金额是指由于共同海损措施而受益的船舶、货物和运费等应予分摊的共同海损数额。我国海商法规定，共同海损应当由受益方按照各自的分摊价值的比例分摊,共同海损百分比共同海损损失总额共同海损总分摊价值100 船舶共同海损分摊金额船舶共同海损分摊价值共同海损百分比 货物共同海损分摊金额货物共同海损分摊
17、价值共同海损百分比 运费共同海损分摊金额运费共同海损分摊价值共同海损百分比,第四节 共同海损时限与担保,一、共同海损时限共同海损时限是指共同海损发生后，宣布共同海损和提供有关材料的期限。这一规定是为了保存证据，加快理算进程 北京理算规则 海商法第196条1974年约克安特卫普规则E,二、共同海损担保,(一)由货方提供共同海损保证金(二)由货物保险人提供共同海损担保函1.限额担保函 2.无限额担保函(三)货方签署共同海损协议书(四)货方签署不可分离协议不可分离协议，是指在发生共同海损后，由船货双方共同签署的关于共同海损分摊的义务不因货物的转运而发生变化的书面协议(五)船方行使货物留置权,第五节
18、共同海损的惯例与法律,我国海商法第203条规定：“共同海损理算，适用合同约定的理算规则；合同未约定的，适用本章的规定。”可见，海商法第十章关于共同海损的规定并不当然适用于共同海损理算，当事人可以选择适用的理算规则。目前，国际上的理算规则是约克安特卫普规则，国内的理算规则是北京理算规则,一、约克安特卫普规则,共同海损主要由较为广泛适用的国际惯例约克安特卫普规则调整。现行有效的约克安特卫普规则有1877年、1890年、1924年、1950年、1974年、1994年和2004年规则，各规则独立并行。现今共同海损理算大多采用1974年约克安特卫普规则,国际社会于1990年修改了1974年约克安特卫普规
19、则。其主要修订内容如下：(1)参与航海事业的关系方因救助而发生的费用，应列入共同海损，只要救助活动是为了使同一航次中的财产得免于难，而不论此种救助是否根据合同进行(2)根据1989年国际救助公约第14条第4款所规定的程序或任何其他类似规定，由船舶所有人向救助人所支付的“特别补偿”不得列为共同海损,2004年约克安特卫普规则与1994年规则相比，主要修改和新的规定如下：(1)将船舶在避难港额外停留期间的船员工资、给养排除出共同海损(2)将大部分救助报酬排除出共同海损。这是出于简化理算的考虑。(3)临时修理费用要先减去船方所节省的永久修理费用，然后，如有余额才可列入共同海损。(4)规定共同海损费用
20、不给予手续费、采用浮动年利率计算利息、增加共同海损分摊请求权的时效,二、北京理算规则,北京理算规则即中国国际贸易促进委员会共同海损暂行规则，于1975年1月1日起施行。它的内容包括前言和8条规定。该规则概括了共同海损理算的主要内容，并对实际理算需要解决而约克安特卫普规则没有明确的问题作出了规定。规则条文清楚，文字易懂。利用该规则可以提高效率和节省费用,北京理算规则有两项颇具特色的内容：一是规则不在共同海损定义中承认所谓安全续航 二是简化了共同海损理算的手续,深度阅读,1.杨良宜.海事法.大连：大连海事大学出版社，19992.沈木珠.海商法比较研究.北京：中国政法大学出版社，19983.赵德铭主编.国际海事法学.北京：北京大学出版社，19994.於世成等编著.海商法.北京：法律出版社，1997,问题与思考,1.什么是共同海损？它有哪些特征？2.共同海损的成立条件有哪些？3.如何确定共同海损的牺牲和费用？,
