施建设监理概论第七章施工合同管理工作1.ppt

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1、第六章 建设工程施工合同管理工作,第一节 工程暂停及复工第二节 工程变更的管理第三节 索赔的处理第四节 工程延期与工程延误的处理第五节 合同争议的调解 第六节 合同的解除,第一节 工程暂停及复工,一、工程暂停令的签发 二、暂停范围的确定 三、复工令的签发 四、对暂停造成影响的处理,1 工程暂停及复工 11 签发“工程暂停令”的权限应属于总监理工程师，但实施程序应按施工合同和委托监理合同中的规定来执行。2 在发生下列情况之一时，总监理工程师可签发工程暂停令：1)建设单位要求暂停施工、且工程需要暂停施工；2)为了保证工程质量而需要进行停工处理；3)施工出现了安全隐患，总监理工程师认为有必要停工以消

2、除隐患；4)发生了必须暂时停止施工的紧急事件；5)承包单位未经许可擅自施工，或拒绝项目监理机构管理。3总监理工程师在签发工程暂停令时，应根据停工原因的影响范围和影响程度，确定工程项目停工范围。,4由于非承包单位且非.1.2条中2、3、4、5款原因时，总监理工程师在签发工程暂停令之前，应就有关工期和费用等事宜与承包单位进行协商。5由于建设单位原因，或其他非承包单位原因导致工程暂停时，项目监理机构应如实记录所发生的实际情况。总监理工程师应在施工暂停原因消失，具备复工条件时，及时签署工程复工报审表，指令承包单位继续施工。6由于承包单位原因导致工程暂停，在具备恢复施工条件时，项目监理机构应审查承包单位

3、报送的复工申请及有关材料，同意后由总监理工程师签署工程复工报审表，指令承包单位继续施工。7总监理工程师在签发工程暂停令到签发工程复工报审表之间的时间内，宜会同有关各方按照施工合同的约定，处理因工程暂停引起的与工期、费用等有关的问题。,第二节 工程变更的管理,一、工程变更的分类 二、工程变更控制的重要性 三、工程变更的控制程序 四、工程变更的管理,一、工程变更的分类按提出工程变更的各方当事人来分类：1、承包商提出的工程变更承包方签于现场情况的变化或出于施工便利，或受施工设备限制，遇到不能预见的地质条件或地下障碍，或为了节约工程成本和加快工程施工进度等原因，可以要求变更设计。2、业主方提出变更业主

4、方根据自己的实际需要提出的变更。3、监理工程师提出工程变更监理工程师根据施工现场的地形、地质、水文、材料、运距、施工条件、施工难易程度及临时发生的各种问题各方面的原因，综合考虑认为需要的变更。4、工程相邻地段的第三方提出变更例如当地政府和群众提出的变更设计。5、设计方提出变更设计单位对原设计有新的考虑或为进一步完善设计等提出变更设计。,按工程变更的性质和费用影响来分类：一般可分为三类：1、第一类变更（重大变更）包括改变技术标准和设计方案的变动：如结构型式的变更、隧道位置的变更、重大防护设施及其它特殊设计的变更。2、第二类变更（重要变更）包括不属于第一类范围的较大变更：如标高、位置和尺寸变动；变

5、动工程性质、质量和类型等。3、第三类变更（一般变更）变更原设计图纸中明显的差错、碰、漏；不降低原设计标准下的构件材料代换和现场必须立即决定的局部修改等。,三、工程变更的控制程序,变更提出变更评审变更确认总监审批变更实施,1、工程变更的提出与准备工作各合同段项目经理部必须主动承担好工程变更的提出与准备工作。当某项目工程变更发生后，项目经理部应准备好相关的资料和报告。工程变更的方案（包括施工图纸、施工方案）；现场收集的资料（现场检测记录、声音与图片资料）；技术与经济比较结果；相关试验报告或记录；其他资料。,2、资料和报告可以通过网络平台及时通知相关审核方。某个工程变更发生后，项目经理部应首先做好上

6、述准备工作，及时通知相关各方到场进行评审；对于隧道施工，时间紧迫，可以考虑先将收集到的基础资料通过管理平台传给各方审核，如果各方通过管理平台提出了审核意见，由驻地高监负责记录和汇总各方审核意见；如果审核各方认为还有必要到现场再进行复核审查，由驻地高监召集各相关方，确定时间到现场核查和评审；审核各方的结果通过汇总后，取大多数人的意见作为审核意见，再由驻地高监通报给相关的审核方，确认审核意见。如果审核各方达成共识，即可同意该项变更。,第三节 索赔的处理,一、索赔的概念 二、索赔的程序三、索赔的控制,一、索赔的概念（一）索赔的定义（二）索赔在合同管理中的意义（三）索赔的分类,索赔是在工程承包合同履行

7、中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。在实际工作中，索赔是双向的，建设单位和施工单位都可能提出索赔要求，但建设单位索赔数量较小，而且处理方便。可以通过冲帐、扣拨工程款、扣保证金等实现对施工单位的索赔；而施工单位对建设单位的索赔则比较困难一些。通常情况下，索赔是指承包商（施工单位）在合同实施过程中，对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求业主给予补偿损失的一种权利要求。而业主（建设单位）对于属于施工单位应承担责任造成的，且实际发生了损失，向施工单位要求赔偿，称为反索赔。,（三）工程索赔的意义 1.索赔是合同管理的重要环节。索赔和合同管理有直接的

8、联系，合同是索赔的依据。整个索赔处理的过程就是执行合同的过程，从项目开工后，合同人员就必须将每日的实施合同的情况与原合同分析，若出现索赔事件，就应当研究是否提出索赔。索赔的依据在于日常合同管理的证据，想索赔就必须加强合同管理。2.索赔有利于建设单位、施工单位双方自身素质和管理水平的提高。工程建设索赔直接关系到建设单位和施工单位的双方利益，索赔和处理索赔的过程实质上是双方管理水平的综合体现。做为建设单位为使工程顺利进行，如期完成，早日投产取得收益，就必须加强自身管理，做好资金、技术等各项有关工作，保证工程中各项问题及时解决；做为施工单位要实现合同目标，取得索赔，争取自已应得利益，就必须加强各项基

9、础管理工作，对工程的质量、进度、变更等进行更严格、更细致的管理，进而推动建筑行业管理的加强与提高。,3.索赔是合同双方利益的体现。从某种意义上讲，索赔是一种风险费用的转移或再分配，如果施工单位利用索赔的方法使自己尽可能的损失得到补偿，就会降低工程报价中的风险费用，从而使建设单位得到相对较低的报价，当工程施工中发生这种费用时可以按实际支出给予补偿，也使工程造价更趋于合理。作为施工单位，要取得索赔，保证自己应得的利益，就必须做到自己不违约，全力保证工程质量和进度，实现合同目标。同样，作为建设单位，要通过索赔的处理和解决，保证工程质量和进度，实现合同目标。同样，作为建设单位，要通过索赔的处理和解决，

10、保证工程顺利进行，使建设项目按期完工，早日投产取得经济收益。,4.索赔是挽回成本损失的重要手段。在合同实施过程中，由于建设项目的主客观条件发生了与原合同不一致的情况，使施工单位的实际工程成本增加，施工单位为了挽回损失，通过索赔加以解决，显然，索赔是以赔偿实际损失为原则的，施工单位必须准确地提供整个工程成本的分析和管理，以便确定挽回损失的数量。5.索赔有利于国内工程建设管理与国际惯例接轨。索赔是国际工程建设中非常普遍的做法，尽快学习、掌握运用国际上工程建设管理的通行作法，不仅有利于我国企业工程建设管理水平的提高，而且对我国企业顺利参与国际工程承包、国外工程建设都有着重要的意义。,（三）索赔的分类

11、 1.按照干扰事件分类。按照干扰事件可以分为：工期拖延索赔；不可预见的外部障碍或条件索赔；工程变更索赔；工程中止索赔；其他索赔（如货币贬值、物价上涨、法令变化、建设单位推迟支付工程款引起索赔）等。2.按合同类型分类。按合同类型索赔可以分为：总承包合同索赔；分包合同索赔；合伙合同索赔；劳务合同索赔；其他合同索赔等。3.按索赔要求分类。按索赔要求可以分为：工期索赔；费用索赔等。4.按索赔起因分类。按索赔起因索赔可以分为：建设单位违约索赔；合同错误索赔；合同变更索赔；工程环境变化索赔；不可抗力因素索赔等。5.按索赔的处理方式分类。按索赔的处理方式索赔可以分为：单元项索赔；总索赔等。,二、索赔的程序1

12、意向通知索赔事件发生时或发生后，承包商应立即通知监理工程师，表明索赔意向，争取支持。2提出索赔申请索赔事件发生后的有效期内，承包商要向监理工程师提出正式书面索赔申请，并抄送业主。其内容主要是索赔事件发生的时间、实际情况及事件影响程度，同时提出索赔依据的合同条款等。3提交索赔报告承包商在索赔事件发生后，要立即搜集证据，寻找合同依据，进行责任分析，计算索赔金额，最后形成索赔报告，在规定期限内报送监理工程师，抄送业主。,4索赔处理承包商在索赔报告提交之后，还应每隔一段时间主动向对方了解情况并督促其快速处理，并根据所提出意见随时提供补充资料，为监理工程师处理索赔提供帮助、支持与合作。监理工程师（业主）

13、接到索赔报告后，应认真阅读和评审，对不合理、证据不足之处提出反驳和质疑，与承包商经常沟通、协商。最后由监理工程师起草索赔处理意见，双方就有关问题协商、谈判，合同内单一索赔，一般协商就可以解决。对于双方争议较大的索赔问题，可由中间人调解解决，或进而由仲裁诉讼解决。,三、索赔的控制（一）索赔的事前控制（二）索赔的事中控制（三）反索赔,（一）索赔的事前控制1 选择好承包商2采用国家推荐的工程示范文本3深入分析建设工程项目合同及其组成文件，减少和杜绝违约事件的产生。4提高监理工作质量,（二）索赔的事中控制事中管理是一项具体细致、持续性的工作，而索赔的成立与否，大都与此相关。项目管理者联盟，项目管理问题

14、。1详细记录施工现场的各种情况，及时提出施工过程中的各类问题及需要合同第三方配合的要求，不造成违约和对方索赔的条件。2加强各类工程建设人员的风险意识的培训与教育，使风险管理贯穿经营管理与合同索赔管理以及施工管理之中。3公正处理索赔事件4培养友好处理索赔的工作氛围,5 加强合同管理6建立和维护监理工程师处理合同事务的威信7诚信处理索赔,第四节 工程延期与工程延误的处理,一、工程延期的条件 二、工程延期的审批程序三、工程延期的审批原则 四、工程延期的控制 五、工程延期的制约,一、工程延期的条件由于以下原因导致工程拖期，承包单位有权提出延长工期的申请，监理工程师应按合同规定，批准工程延期时间。(1)

15、监理工程师发出工程变更指令而导致工程量增加；(2)合同所涉及的任何可能造成工程延期的原因，如延期交图、工程暂停、对合格工程的剥离检查及不利的外界条件等；(3)异常恶劣的气候条件；(4)由业主造成的任何延误、干扰或障碍，如未及时提供施工场地、未及时付款等；(5)除承包单位自身以外的其他任何原因。,二、工程延期的审批程序工程延期事件的发生；承包人提出意向通知；监理工程师核实，承包人提出详情报告；是否做出临时延期的决定；承包人最终提出工程延期申请报告；监理工程师审查批准工程延期。,当工程延期事件发生后，承包单位应在合同规定的有效期内以书面形式通知监理工程师(即工程延期意向通知)，以便于监理工程师尽早

16、了解所发生的事件，及时作出一些减少延期损失的决定。随后，承包单位应在合同规定的有效期内(或监理工程师可能同意的合理期限内)向监理工程师提交详细的申述报告(延期理由及依据)。监理工程师收到该报告后应及时进行调查核实，准确地确定出工程延期时间。当延期事件具有持续性，承包单位在合同规定的有效期内不能提交最终详细的申述报告时，应先向监理工程师提交阶段性的详情报告。监理工程师应在调查核实阶段性报告的基础上，尽快作出延长工期的临时决定。临时决定的延期时间不宜太长，一般不超过最终批准的延期时间。待延期事件结束后，承包单位应在合同规定的期限内向监理工程师提交最终的详情报告。监理工程师应复查详情报告的全部内容，

17、然后确定该延期事件所需要的延期时间。如果遇到比较复杂的延期事件，监理工程师可以成立专门小组进行处理。对于一时难以作出结论的延期事件，即使不属于持续性的事件，也可以采用先作出临时延期的决定，然后再作出最后决定的办法。这样既可以保证有充足的时间处理延期事件，又可以避免由于处理不及时而造成的损失。监理工程师在作出临时工程延期批准或最终工程延期批准之前，均应与业主和承包单位进行协商。,三、工程延期的审批原则(1)合同条件 监理工程师批准的工程延期必须符合合同条件。也就是说，导致工期拖延的原因确实属于承包单位自身以外的，否则不能批准为工程延期。这是监理工程师审批工程延期的一条根本原则。(2)影响工期 发

18、生延期事件的工程部位，无论其是否处在施工进度计划的关键线路上，只有当所延长的时间超过其相应的总时差时，才能批准工程延期。如果延期事件发生在非关键线路上，且延长的时间并未超过总时差时，即使符合批准为工程延期的合同条件，也不能批准工程延期。应当说明，建设工程施工进度计划中的关键线路并非固定不变，他会随着工程的进展和情况的变化而转移。监理工程师应以承包单位提交的、经自己审核后的施工进度计划(不断调整后)为依据来决定是否批准工程延期。(3)实际情况 批准的工程延期必须符合实际情况。为此，承包单位应对延期事件发生后的各类有关细节进行详细记载，并及时向监理工程师提交详细报告。与此同时，监理工程师也应对施工

19、现场进行详细考察和分析，并做好有关记录，以便为合理确定工程延期时间提供可靠依据。,四、工程延期的控制1选择合适的时机下达工程开工令 监理工程师在下达工程开工令之前，应充分考虑业主的前期准备工作是否充分。特别是征地、拆迁问题是否已解决，设计图纸能否及时提供，以及付款方面有无问题等，以避免由于上述问题缺乏准备而造成工程延期。2提醒业主履行施工承包合同中所规定的职责 在施工过程中，监理工程师应经常提醒业主履行自己的职责，提前做好施工场地及设计图纸的提供工作，并能及时支付工程进度款，以减少或避免由此而造成的工程延期。3妥善处理工程延期事件 当延期事件发生以后，监理工程师应根据合同规定进行妥善处理。既要

20、尽量减少工程延期时间及其损失，又要在详细调查研究的基础上合理批准工程延期时间。此外，业主在施工过程中应尽量减少干预、多协调，以避免由于业主的干扰和阻碍而导致延期事件的发生。,五、工程延期的制约,工期延误的处理 通常可以采用下列手段进行处理。1、停止付款 2、误期损失赔偿 3、取消承包资格。,01年考题）某承包商通过投标承揽了一大型建设项目设计和施工任务，由于施工图纸未按时提交而造成实际施工进度拖后。该承包商根据监理工程师指令采取赶工措施后，仍未能按合同工期完成所承包的任务，则该承包商()。A不仅应承担赶工费，还应向业主支付误期损失赔偿费 B应承担赶工费，但不需要向业主支付误期损失赔偿费 C不需

21、要承担赶工费，但应向业主支付误期损失赔偿费 D既不需要承担赶工费，也不需要向业主支付误期损失赔偿费 答案：A。,例题：（02年考题）在某建设工程过程中，由于出现脚手架倒塌事故而造成实际进度拖后，承包商根据监理工程师指令采取赶工措施后，仍未能按合同工期完成所承包的任务，则承包商()。A应承担赶工费，但不需要向业主支付误期损失赔偿费 B不需要承担赶工费，但应向业主支付误期损失赔偿费 C不仅要承担赶工费，还应向业主支付误期损失赔偿费 D既不需要承担赶工费，也不需要向业主支付误期损失赔偿费 答案：C。,索赔实例1(工程延期索赔处理）三峡永久船闸工程涉及的索赔项目较多，现仅以永久船闸闸室段山体排水洞北坡

22、二期工程为例，介绍工期索赔的受理情况永久船闸山体排水洞北坡二期工程共4条排水洞，合同总金额1398万元，总工期18个月，其中洞挖目标工期N4洞为12个月，N3洞为15个月，工程每提前或延误一天，奖励或罚款2万元人民币，奖罚最高金额100万元。工程于1995年10月10日开工，按合同18个月总工期要求，应于1997年4月10日完工，工程实际完工时间为1997年3月18日，较合同要求提前32天。由于工期与奖罚紧密挂钩，施工单位对施工过程中业主原因造成的停水、停电、供图滞后等影响的工期提出索赔167天。监理工程师在收到索赔文件后，对每项影响进行了认真细致审核，提出索赔处理意见，并组织业主、承包商协商

23、谈判，确定补偿工期的原则。,(1)由于设计变更，N3洞洞长由原来1303.88m缩短为830.38m，因此，该项目关键线路由原来的N3洞调整为N4洞，N4洞长为1219.12m，在监理的协调下，双方同意将总工期由18个月调整为17个月，并按此工期考虑奖罚。(2)停水、停电影响：严格按合同划分的责任范围审查，属于业主责任的水厂或变电站、水电主干线的停水、停电，可以索赔，支线以下由承包商负责，停工时间按现场监理签认的时间为准，并对两种影响出现交叉重复的，只计一种。(3)设计变更：原设计N4排水洞桩号0+077.000+832.00和+929.000+986.56为素混凝土衬砌，根据开挖揭露的地质情

24、况，改变为钢筋混凝土衬砌，为此施工单位提出索赔工期27天，经分析，改为钢筋混凝土衬砌，只增加钢筋制作安装工序，监理根据增加的钢筋数量，只同意补偿7天。,(4)业主违约供图：根据投标施工组织设计文件，排水孔施工详图提供的时间应在1995年12月底，但直至1996年9月3日才提交图纸，施工单位据此提出索赔，索赔时间为1996年1月至1996年9月期间安排排水孔的施工时间72天。监理依据合同文件，确认索赔理由成立，同意索赔，并根据施工单位实际安排施工的时间，确认索赔从8月6日起算，审查同意顺延工期29天。(5)外界干扰：北坡二期排水洞与地下输水系统施工分支洞贯通后，输水系统的炮烟及施工机械尾气涌入排

25、水洞工作面，影响了排水洞施工，施工单位提出工期索赔。监理工程师在事件发生后，及时登记备案，并进行跟踪，最终认为排水洞与施工支洞贯通在招标时未标明，这是一个有经验承包商所无法预见的，因此同意索赔，但对于与停水、停电、供图影响重复的予以剔除；根据分析结果，影响底板找平混凝土施工，同意索赔工期3天。,在以上分析基础上，监理同意顺延工期59天，即由1997年3月10日顺延至1997年5月8日。实际工程完工时间为1997年3月18日，因此，核准排水洞二期北坡工程提前于合同执行工期51天完成，同意奖励100万元人民币。对此工期索赔的处理结果，由于监理工程师坚持实事求是，公平公正的原则，并有详细的施工记录，

26、受理索赔过程中还充分听取甲乙双方的意见，对影响工期的各种原因分析有理有据，因此，合同甲乙双方均理解并接受。,第五节 合同争议的调解,一、合同争议的概念 二、合同争议的解决方式 三、监理工程师对合同争议的调解,合同的概念合同是平等主体的法人、自然人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。建设工程合同的概念建设工程合同是发包方和承包方为完成拟定的建设工程项目而设立、变更、终止权利义务关系的协议。,合同的类型 1、按合同所确立的交易关系内容、特点的不同，将合同划分为一定的类型。买卖合同，共用电、水、气、热力合同，赠与合 同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设 工程合同，运输合同，技

27、术合同，,保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同。2、按合同所确立的合同法律关系性质、特点的 不同，将 合同划分为一定的类型。（1）单务合同与双务合同（2）有偿合同与无偿合同（3）有名合同与无名合同（4）诺成合同与实践合同（5）要式合同与不要式合同（6）主合同与从合同,合同类型的选择,单价合同承包商对所报单价的正确性和适宜性负责，工程量变化的风险由业主承担。包括：固定单价与可调单价其特点：单价优先,合同类型的选择,固定总价合同除设计有重大变更或符合合同规定的调价条件外，一般不允许调整合同价格。承包商承担了全部的工作量和价格风险。承包商在此合同类型下，报价较高。业主干预工程的权力较小。

28、固定总价合同的适用范围,合同类型的选择,成本加酬金合同工程最终合同价格按承包商的实际成本加一定比率的酬金计算。承包商不承担任何风险，业主承担了全部工作量和价格风险。C+F合同类型的变型：成本加固定酬金成本+酬金+奖励,合同类型的选择,目标合同确定项目的目标成本，比较实际总成本与目标成本，确定承包商应获得的奖励或应分担的损失。有利于发挥承包商加强管理的积极性适用于工程范围没有完全定界或风险较大的情况,工程施工合同（建设工程施工合同）1、工程施工合同是发包人与承包人（施工人）为完成特定的工程建设项目的建造任务确立（变更、终止）双方之间权利义务关系的协议，属于工作性合同。,2、工程施工合同的承包人必

29、须是具有与拟承接 其工程建造任务的工程建设项目相适应的资 质等级证书和安全生产能力。3、工程施工合同的承包人拟承揽的工程建设项 目的工程建造任务所涉及的专业领域、性质必 须与承包人的法人营业执照、资质等级 证书中规定的承包人承揽工程建造任务的专 业范围、性质领域相适应。,4、由于工程建设项目建设过程的特点，导致工 程施工合同结构和双方权利义务关系复杂、条 款数量和确立双方权利义务关系的相关文件数 量多，因此多采用合同文件式合同。5、工程施工合同纠纷多采用较为温和的纠纷解 决方法进行处理，以期在工程建设项 目建设期间有效维系合同关系的稳定。6、工程施工合同有效期较长、风险大、工 程 变更多，导致

30、合同履行过程中合同争议多，工 程索赔多，价款支付、结算工作繁杂。7、工程施工合同的承包商将承担较大的质量风 险责任。,二、建设工程合同的形式 1、书面形式 2、特殊的书面形式 建设工程合同必须经过鉴证并应采用示范性合同。三、建设工程合同的组成 1、单一文本式合同：由合同条款+附件组成合同 如：建设工程勘察、设计合同,2、合同文件式合同：由合同条款+一系列有助确 立当事人 双方权利义务关系的文件 如：建设工程施工合同由合同协议书，中标通知 书，投标书及其附件，合同专用条款，合同通用 条款，标准、规范及有关技术文件，图纸，工程 量清单，工程报价单或预算书，合同履行过程中，当事人双方有关工程的洽商、

31、变更等书面协议或 文件组成。再如：FIDIC施工合同由合同协议书，中标通知书，投标书及其附件，专用条件，通用条件，规范，图纸，标价的工程量表等文件组成。此外诸如ICE合同、NEC合同、工程建设监理委 托合同均为合同文件式合同。,建设工程合同的订立一、合同订立的概念 当事人双方就合同的主要内容达成合意（意思表 示一致）的法律行为。二、订立合同应遵循的原则 1、合同自由原则（意思自治原则）2、诚实信用原则：当事人在从事民事活动时，应诚实守信（降低交易风险和交易费用），以善 意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律 或合同规定的义务。,3、合法原则 4、平等、公平原则 5、不得损害社会公共利益、扰

32、乱社会经济秩序、违背社会公德。三、建设工程合同订立前的准备工作 1、当事人缔约资格审查和资信状况调查 2、可行性研究（合同的可履行性、可收益性）3、交易安全性分析（交易的经济、法律和社会 环境的稳定）4、组成谈判机构,四、建设工程合同订立的程序（一）合同的一般订立程序 1、要约：希望和他人订立合同的意思表示。要约有效的条件：要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示，具有订立合同的意图且表明一经对方承诺即受约 束的意思，要约必须向要约人希望与之缔结合同 关系的受要约人发出，要约内容必须具体确定和 完整即要约应包含未来合同的主要条款（一般应 具备的条款），要约必须送达受要约人。要约引诱（要约邀请

33、）：希望他人向自己发出要 约的意思表示。,寄送价目表，招标公告，拍卖公告，招股说明书，商业广告（但悬赏广告视为向社会不特定人发出的要约）。要约与要约邀请的区别 要约邀请是当事人一方邀请对方向自己发出要约 的事实行为，要约邀请不具备一经对方承诺便形 成合同的效力，要约邀请不完全具备确定的当事 人双方之间未来合同的主要条款（一般应具备的 条款），要约邀请不具有明确的订约意图。,合同实践中有效区分要约与要约邀请极为重要。区分方式主要有：依据法律规定作出区分，根据当事人的意愿作出区分，根据是否包含了未来合同的主要条款作出区分，根据当事人之间的交易习惯作出区分，根据是向特定人还是向非特定人发出作出区分。

34、,要约的约束力：要约一经生效，要约人即受到要约的约束，不得 随意撤回、撤销或对要约内容加以限制、变更和 扩张；受要约人在要约生效即取得依其承诺而成 立合同的法律地位（只有受要约人才享有对要约 人的要约作出承诺的权利，承诺权不能继承和随 意转让，受要约人有权决定是否行使承诺权）；出售或购买特定物的要约，要约人不得同时向第 三人发出。,要约的撤回和撤销。要约的撤回指要约人发出要约后，未到达受要约 之前通过明示取消要约从而使要约失效的行为。要约的撤销指要约到达受要约人并生效以后，在 受要约人最终作出承诺之前，通过明示取消该项 要约，从而使其效力归于消灭的行为。鉴于要约 撤销时要约已经生效，受要约人可

35、能基于信赖已 为履行合同的准备行为，故国内合同法对要约的 撤销进了严格的限制，要约人只能撤销没有规定 承诺期限的要约。,要约失效：要约失去其约束力。要约失效的条件：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤消要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺，受要约人对要约内容作出实质性变更。,2、承诺：受要约人同意要约的意思表示。承诺有效的条件：承诺必须由受要约人向要约 人作出，承诺必须在承诺期限内到达要约人，承 诺的内容必须与要约的内容一致（未对要约内容 作出实质性改变的情况下），承诺必须表明受要 约人决定与要约人订立合同，承诺的方式必须与 符合要约的要求。（若无具体要求，可采用法律 允许的各种方式。）承

36、诺迟延：迟发而迟到的承诺，被视为新要约。承诺迟到：未迟发而迟到，要约人负有通知义务（依据诚实信用原则）,要约的实质性内容和非实质性内容 要约的实质性内容指当事人双方之间未来合同的 主要条款（一般应具备的条款）要约的非实质性内容指除上述合同主要条款外的 其它次要合同条款。,3、通过代理人代订的建设工程合同 代理：代理人以被代理人的名义，并在其授权范 围内向第三人为意思表示，所产生的后果（权利 和义务直接由被代理人享有和承担的法律行为。委托代理：代理人通过委托代理合同获得代理 权而为的代理行为。职务代理：根据企业、组织的所赋予的工作职权 获得代理权而为的代理行为 表见代理：代理人所为代理行为具有合

37、法代理的 外在表现形式，但实际上代理人并无代理权而为 的代理。表见代理的后果由被代理人承担。表见 代理是职务代理中常见的情形。,（二）建设工程合同的特殊订立程序 招标投标程序 招标：要约引诱 投标：要约 向中标人发出中标通知书：承诺,五、建设工程合同的成立 1、概念：当事人之间存在法律上认可的合同关系。合同成立的重要性表现在：合同成立旨在解决合 同是否存在的问题。合同成立是区分合同责任和 缔约过失责任的前提条件。合同成立与合同生效之间存在密切联系。,2、合同成立要件 一般要件：合同主体存在双方和多方当事人，订 约当事人对合同主要条款达成合意，合同成立具 备要约和承诺两个阶段。特殊要件：依据合同

38、性质而定。3、缔约过失责任 缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违 背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另 一方的信赖利益的损失，应承担的民事责任。,特点：此种责任发生在合同订立阶段。缔约过失责任发生在缔约过程中而不是发生在合 同成立以后。只有在合同尚未成立，或者虽然成 立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无 效时,缔约人才承担缔约过失责任。信赖利益赔偿的结果，是使当事人之间达到合同 未曾发生时的状态。而履行利益赔偿的结果，是 使当事人达到合同完全履行时的状态。,包括因他方的缔约过失行为而致使信赖人的直接 财产的减少，如支付各种费用等，也包括信赖人 的财产应增加而未增加。在工程建设

39、项目的招标投标活动中，招标人向中 标人发出中标通知书后又拒绝与其签订建设工程 合同的情况比较普遍。根据合同法及招标投标法 的有关规定，招标人必须为此向中标的投标人承 担缔约过失责任。,六、合同的生效与合同的效力 1、合同生效的概念：合同开始具有受法律保护 的约束力（对当事人双方）。2、合同生效要件：行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律和社会公共利益，合同必须具备法律 所要求的形式，标的具有实现的可能性。,3、附条件和附期限的合同 附条件的合同指当事人在合同中特别规定一定的 条件,以条件是否成就来作为决定合同的效力发 生或消灭的依据。我国法律规定，除了法律明确 规定的法律行为，

40、如继承权的接受或放弃等民事 法律行为不得附条件以外，其他民事法律行为均 可以由当事人设定条件，以此限制民事法律行为 的效力，从而满足当事人的各种不同需要。,附条件合同中的条件：条件必须是将来发生的事实，条件是不确定的事 实，条件是由当事人议定的而不是法定的，条件 必须合法，条件不得与合同的主要内容相矛盾。附期限的合同：指当事人在合同中设定一定的期 限，并将期限的到来作为合同生效或合同消灭的 根据。在生效期限尚未到来之时，合同根本没有 生效，当事人也不能享受权利且不必履行义务。也即，债权债务关系并没有发生法律上的约束 力。,七、违反生效要件的合同 1、无效合同及其类型 无效合同指虽经当事人双方协

41、商一致成立，但因 其内容违反了法律、行政法规的强制性规定和社 会公共利益，因而从合同订立时起就不具备法律 效力的合同。无效合同的类型：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益,恶意串通，损害国家、集体或第三人利益 以合法形式掩盖非法目的 损害社会公共利益 违反法律、行政法规的强制性规定。2、可撤销合同（可变更、可撤销的合同）：指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法 律允许撤销权人行使撤销权而使已经生效的合同 归于消灭的法律行为。,国内合同法规定：因重大误解而订立的合同，在订立合同时显失公平的合同及一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求

42、人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。3、效力待定的合同 效力待定的合同是指合同虽然已经成立，但因其 不完全符合合同生效要件的有关规定，因此其效 力是否产生，尚未确定，一般须经有权人表示承 认才能生效的合同。,此类合同，行为人并未违反国家法律的强制性规定及社会公共利益，也不存在因意思表示不真实而导致合同被撤销的情况，而主要是因为合同当事人缔约资格有缺陷，因无权代理行为及无权处分行为而产生的合同。缔约资格缺陷：无民事行为能力人和限制民事行为能力人所订立的合同，由其合法代理人确认后生效。无权代理：无代理权，超越代理权，代理期限届满（代理权消灭）后由代理人所为的代理行为。无权代理行为所产生的合同由被代理

43、人追认和生效。,无权处分行为：无处分权人处分他人财产的行为。无处分权行为所产生的合同由财产所有人确认后生效。4、确认合同无效和合同可撤销的法定机构 人民法院，仲裁机构。5、合同被确认为无效或被撤销的法律后果返还财产，赔偿损失，追缴财产。,八、合同的担保 1、合同担保的概念 合同的担保是促使债务人履行其债务，保障债权 人的债权得以（有效）实现的法律措施。合同的担保种类：人的担保：在债务人的全部财产之外，又附加了 其他有关人的一般财产作为债权实现的总担保。物的担保：以债务人或其他人的特定财产作为抵 偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权 人享有对该财产的处分权，并从处分收益中优先 受到清偿的的

44、担保形式。,金钱担保：在债务以外交付一定数量的金钱，该金钱的得失与债务履行联系在一起，使当事人双方产生心理压力，从而促使其积极履行债务，保障债权实现的制度。2、合同担保的形式保证：第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保形式。保证是工程建设活动中主要合同类型首选的担保形式。在FIDIC施工合同中的履约保证、预付款归还保证、保留金保证等都是典型的工程建设施工合同保证担保形式。,抵押：债务人或者第三人不转移其特定的不动产，将该不动产作为债权的担保。当债务人不履行债 务时，债权人有权依法以该不动产折价或者以拍 卖、变卖该不动产的价款优先受偿。质押：债务人或

45、者第三人转移其特定的动产或权 利，将该动或权利产作为债权的担保。当债务人 不履行债务时，债权人有权依法将该动产或权利 折价或者以拍卖、变卖该动产或权利的价款优先 受偿。,留置：债权人按照合同约定合法占有债务人的动 产，以该动产作为债权的担保。当债务人不按合 同约定的期限履行债务时，债权人可依法滞留该 财产并以该财产折价或者以拍卖、变卖该财力的 价款优先受偿。国内合同法中特别规定了工程建设项目的留置担 保，以期有效地制止大量的业主拖欠承包商工程 结算款的行为。,定金：合同当事人为了确保合同债务的履行和债 权的实现，依据法律规定或者当事 人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或合同订立后、履行 前

46、，按合同标的额的一定比例，预先付给对方当 事人的金钱，并以该笔金钱作为债权的担保。在合同实践中，当采用定金这种担保形式时，应 和在合同开始履行前和定金一样预先/提前支付的 预付款及其它类似款项在法律性质上严格区别开 来。,九、格式合同（格式条款合同）与示范性合同（一）、格式合同 1、格式合同的概念 格式合同指合同条款由当事人（在交易中居于垄 断地位）一方为重复使用（即为与不特定多数人 定约）而预先拟定，对方当事人只能对拟定好的 合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而 不能进行协商的合同。2、格式合同的基本法律特征：格式合同的主要条款或全部条款由当事人一方预 先拟定；格式合同的要约具有广泛性

47、、持续性及 细节性；格式合同的内容具有规范、完备和定型,化的特点；合同条款的不可协商性；就双方的合 同法律关系地位而言，格式合同的使用人处于优 势地位，而相对人处于附从地位；格式合同可以 用不同的、但一般是明确的书面形式表达出来。3、格式合同的主要功能 采用格式合同，可以避免合同交易谈判的麻烦，简化手续，节约交易成本和时间；格式合同有利 于当事人双方事先明确各自的责任范围、风险分 担、预估生产成本；采用格式合同有利于增进交 易安全，避免讼争；采用格式合同有利于国家进 行政策调控。,4、工程建设领域中格式合同的运用 在工程建设和房地产开发与经营领域中，较为常 用的格式合同有下列几种：商品房预售合

48、同 商品房预售合同因其部分主要合同条款为格式条 款，其余补充协议和合同附件多由预售方拟定，预购方对这些合同条款、补充协议和合同附件与 预售方进行协商的余地极小，故就总体而言，商 品房预售合同具有较强的格式合同特点。示范性合同是根据法律和惯例而确定的具有标准化格式和条款的各类合同，其形式本身不具有强制效力，当事人可以修改其条款形式和格式，也可以增减其条款。,商品房预售合同中的标的物的区位、面积、价款 支付方式和期限及其延迟支付罚则、商品房的交 付期限等合同的主要条款预购方均无和预售方协 商的余地。建设项目借款合同 建设项目借款合同也因其部分主要合同条款为格 式条款，国家法律法规对金融领域货币借贷

49、行为 的严格限制而具有较强的格式合同特点，借款人 在借款利率、借款用途等借款合同主要条款上亦 无与贷款人进行协商的余地。借款合同的其它有 关内容借款人对其与贷款人进行协商的余地亦极 小。,工程保险合同 工程保险合同是典型的格式合同。保险合同所载 之条款或由保险业务主管部门事先制定或由保险 人事先拟定，投保人只能决定是否接受这些条款，却不能要求对这些条款进行修改；投保人只有依 保险人事先拟定的不同险别的条款进行选择的自 由，而没有拟定或磋商保险合同条款的自由。保 险合同属于格式合同，是由保险业务的性质所决 定的。国内合同法第3941条对格式条款的使用、免责、解释等作了具体规定。,（一）、示范性合

50、同 1、示范性合同的概念 示范性合同是根据法律、法规和惯例而制定的具 有标准化格式和条款的各类合同。其形式本身不 具有强制效力，当事人可以通过协商确定修改其 条款内容（不违反法律、法规和惯例有关规定的 前提下）、条款形式和格式，也可通过协商确定 增减条款。2、示范性合同的基本法律特征：示范性合同的条款由有关部门事先拟定并在合同 订立时由当事人一方提供；示范性合同的条款具 有普适性；示范性合同的内容具有规范、完备、,法律用语科学准确和非定型化的特点；当事人双 方可根据交易的具体主客关情况对合同内容行修 改。3、示范性合同的主要功能 采用示范性合同，可以避免合同交易谈判的麻烦，简化手续，节约交易成