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1、银行保函实务,SITE，UIBEProf.LENG Bojun,2,银行保函的含义及其性质,保函(Letter of Guarantee，简称L/G)又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或个人(保证人)应申请人的请求，向第三方(受益人)开立的一种书面信用担保凭证。保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。银行保函(Bankers Letter Guarantee)是由银行开立的承担付款责任的一种担保凭证。银行根据保函的规定承担绝对付款责任。故银行保函一般为见索即付保函。,3,保函的发展,从属保函传统的保函大都是从属性
2、的，即保函相对于基础合同而言是从合同，其法律效力依存基础合同的存在而存在，随其变化、灭失而发生变化或灭失。在从属保函项下，担保人承担的付款责任是否成立，要以基础合约的条款及背景交易的实际情况来确定。这种从属保函一方面不利于债权人，因为担保人可以援引主债务人的任何抗辩而拒绝付款；另一方面也不利于担保人，因为担保人很可能会卷入基础合同当事人之间的纠纷。,4,独立保函从属性保函的上述缺陷限制了保函的进一步应用。为了适用二战后国际经济贸易的需求，商人和银行家们在实践中创立了一种完全不同于从属保函的独立保函（Independent Guarantee）制度，并逐渐取代了传统的从属保函制度在国际商务活动中
3、占据了主导地位。独立保函区别与从属保函的最显著特征在于其具有独立性，其效力不依附于基础合同。独立保函一经出具，担保人的付款责任仅以保函自身条款为准，而与基础合同的执行情况相脱离。,5,各国对独立保函的认同大都经历了一个长期的过程。独立保函真正在国际贸易中开始作为一种有效的担保手段，始于20世纪70年代早期。当时中东石油输出国财富的积累使其有能力与西方大公司就诸如新建基础设施等的大型项目签订数额巨大的合同，早起的独立保函就产生与这一领域。此后，独立保函无论是在地域范围上还是在业务总量以及单案数额上都得到了巨大的发展。如今，独立保函已经成为一种世界多数国家所采用的新型信用担保工具，广泛应用于各个领
4、域，既包括非融资性交易，如买卖合同、租赁合同、工程承包合同，也包括融资性交易，如发行债券、贷款等。,6,7,银行保函的功能,1、保证合同项下的价款支付；2、保证在违约情况发生时，受害方可以得到合 理的补偿。,8,银行保函的性质,1、银行保函有从属性保函和独立性保函之分，相应 的银行付款责任也有所不同。2、银行保函本质上是以促使申请人履行合同为目的 的银行信用。,9,银行保函与商业信用证的比较,一、开立的目的不同,银行保函的首要目的是担保而非付款，而信用证是一种国际结算工具，其开立的首要目的是付款，是交易正常进行过程中的一个环节。,10,二、银行责任不同,三、应用范围不同,信用证下，开证行的付款
5、责任总是第一性的，而银行保函下，担保行的付款责任有时是第一性的，有时是第二性的。,银行保函的应用范围远远大于信用证。,11,四、所付款项性质不同,五、对单据的要求不同,信用证项下的款项一般是货款；而保函下支付的不仅可以是货款，还可能是赔款和退款。,信用证项下的单据主要是货运单据及其他各种商业单据、检验证明及产地证等；而保函最重要的付款依据是受益人提出的书面索赔书及声明。,12,六、银行承担的风险不同,保函不可转让，而信用证有时是可以转让的。,保函项下银行无法控制物权凭证，风险更大大；而信用证交易中，银行握有物权凭证，风险相对较小。,七、可转让性不同,13,银行保函的当事人及其主要责任,1、申请
6、人(Applicant)，即向银行提出申请，要求银行开立保函的一方。其主要责任是履行合同的有关义务，并在担保人履行担保责任后向担保人补偿其所作的任何支付。2、受益人(Beneficiary)，受益人即收到保函并有权按保函规定的条款凭以向银行提出索赔的一方。受益人的责任是履行其有关合同的义务。在投标保函项下，通常为招标人；在承包工程的履约保函和预付款保函项下，通常为工程的业主。3、担保人(Guarantor)，担保人又称保证人，即开立保函的银行。担保人的责任是在收到索赔书和保函中规定的其他文件后，认为这些文件表面上与保函条件一致时，即支付保函中规定数额的经济赔偿。,14,4、通知行(Advisi
7、ng Bank)，通知行又称转递行(Transmitting Bank)。即根据开立保函的银行的要求和委托，将保函通知给受益人的银行。通常为受益人所在地的银行。5、保兑行(Confiriming Bank)，保兑行又称第二担保人，即根据担保人的要求在保函上加以保兑的银行。保兑行通常为受益人所在地信誉良好的银行。如担保银行的资信能力较差或属外汇紧缺国家的银行，受益人可要求在担保行出具的保函上由一家国际上公认的资信好的大银行加具保兑。到时如担保人未按保函规定履行赔付，保兑行应代其履行付款义务。,15,6、转开行(Reissuing Bank)、转开行即指接受担保银行的要求，凭担保人的反担保向受益人
8、开出保函的银行。转开行通常是受益人所在地银行。转开行如接受担保人请求转开的委托，就必须及时开出保函。保函一经开出，转开行即变成担保人，承担担保人的责任义务。7、反担保人(Counter Guarantor)，指为申请人向担保银行开出书面反担保函的人。其责任是：保证申请人履行合同义务，同时，向担保人承诺，即当担保人在保函项下作出付款以后，担保人可以从反担保人处得到及时、足额的补偿，并在申请人不能向担保人作出补偿时，负责向担保人赔偿损失。,16,银行保函开立方式,实际业务中的保函的具体举例如下：,即担保银行应申请人的要求直接将保函开给受益人，或仅通过通知行将保函通知给受益人，这也是保函开立中最简单
9、最直接的方法。,1、直开法,17,直开法流程,反担保人,申请人,受益人发现申请人违约后，向担保行索赔，担保行赔付,通知行,担保行,直接开出保函,将保函交给通知行,将保函通知给受益人,签订合同或协议,提出开立保函申请,担保人向申请人索偿，申请人赔付,反担保人向申请人索偿，申请人赔付,申请开立反担保函,担保人向反担保人索偿，反担保行赔付,开立不可撤销反担保函,注：如果不涉及反担保人和通知行，则虚线框中的步骤省略,受益人,18,银行保函概述,是申请人所在地的银行（指示行）以提供反担保的形式委托国外受益人所在地的银行（即转开行）所出具的保函，并由后者承担付款责任。,2、转开法,19,转开法流程,申请人
10、违约后，受益人向转开行索偿，转开行赔付,转开保函,指示行（反担保行）向申请人索赔，申请人赔付,20,备用信用证与银行保函的不同点,1、分类方式不同,备用信用证不象银行保函那样有从属性保函和独立性保函之分。,21,2、保兑的方式不同,备用信用证的保兑行和开证行都对符合信用证规定的单据承担第一性的付款责任；而对于银行保函业务，只有少数国家（如阿尔及利亚）要求对其加具保兑。,3、适用的法律规范和国际惯例不同,备用信用证适用统一的国际惯例；银行保函适用各国关于担保的法律规范。,22,4、开立方式不同,开立备用信用证时，开证行往往通过受益人当地的代理行（即通知行）转告受益人，通知行负责审核信用证的表面真
11、实性，如不能确定其真实性，则有责任不延误地告之开证行或受益人。银行独立保函的开立可以采取直接保证和间接保证两种方式。,23,5、生效条件不同,按照英美法系的传统理论，银行提供独立保函必须要有对价才能生效，但开立备用信用证则不需要有对价即可生效。,6、兑付方式不同,备用信用证可以在即期付款、延期付款、承兑、议付等四种方式中规定一种作为兑付方式，而银行独立保函的兑付方式只能是付款。,24,7、融资作用不同,8、单据要求不同,备用信用证适用于各种用途的融资，而银行独立保函除了借款保函的目的是以银行信用帮助申请人取得借款外，不具有其它融资功能。,备用信用证一般要求受益人在索赔时提交即期汇票和证明申请人
12、违约的书面文件；银行独立保函则不要求受益人提交汇票。,25,银行保函和信用证都属于银行信用，但是，两者之间也存在重大区别：1信用证的开证行承担的是第一性的付款责任。而在使用银行保函时，应该先由申请人向受益人付款或履行其他义务；只有在申请人不付款或不履行合同规定的义务时，受益人才可以凭保函向担保银行要求付款。2信用证只以符合信用证条款规定的单据为付款依据，而与凭以开立的基础合同无关。但当受益人凭一般保函向担保银行索偿时，大多需经过调查证实申请人的确有不履行合同义务的事实后才向受益人偿付。3信用证主要用于正常履行国际货物买卖合同的场合。但是，银行保函却不然，当交易正常进行时，保函就不必使用；只有在
13、申请人违反合同或不履行合同义务时，受益人才会凭保函向担保银行索偿。简而言之，信用证用于履约，而保函则用于违约。,26,27,银行保函的当事人及其主要责任,1、申请人(Applicant)，即向银行提出申请，要求银行开立保函的一方。其主要责任是履行合同的有关义务，并在担保人履行担保责任后向担保人补偿其所作的任何支付。2、受益人(Beneficiary)，受益人即收到保函并有权按保函规定的条款凭以向银行提出索赔的一方。受益人的责任是履行其有关合同的义务。在投标保函项下，通常为招标人；在承包工程的履约保函和预付款保函项下，通常为工程的业主。3、担保人(Guarantor)，担保人又称保证人，即开立保
14、函的银行。担保人的责任是在收到索赔书和保函中规定的其他文件后，认为这些文件表面上与保函条件一致时，即支付保函中规定数额的经济赔偿。,28,4、通知行(Advising Bank)，通知行又称转递行(Transmitting Bank)。即根据开立保函的银行的要求和委托，将保函通知给受益人的银行。通常为受益人所在地的银行。5、保兑行(Confiriming Bank)，保兑行又称第二担保人，即根据担保人的要求在保函上加以保兑的银行。保兑行通常为受益人所在地信誉良好的银行。如担保银行的资信能力较差或属外汇紧缺国家的银行，受益人可要求在担保行出具的保函上由一家国际上公认的资信好的大银行加具保兑。到时
15、如担保人未按保函规定履行赔付，保兑行应代其履行付款义务。,29,6、转开行(Reissuing Bank)、转开行即指接受担保银行的要求，凭担保人的反担保向受益人开出保函的银行。转开行通常是受益人所在地银行。转开行如接受担保人请求转开的委托，就必须及时开出保函。保函一经开出，转开行即变成担保人，承担担保人的责任义务。7、反担保人(Counter Guarantor)，指为申请人向担保银行开出书面反担保函的人。其责任是：保证申请人履行合同义务，同时，向担保人承诺，即当担保人在保函项下作出付款以后，担保人可以从反担保人处得到及时、足额的补偿，并在申请人不能向担保人作出补偿时，负责向担保人赔偿损失。
16、,30,银行保函各当事人之间的关系,申请人向担保人提出开立保函的申请,申请人选择反担保人,反担保人向担保人出具不可撤销的反担保,通知行转开行将保函通知转发受益人,保兑行将保函通知转发受益人,受益人向保兑行索偿，担保人赔付。,保兑行赔付后，向担保人索偿，担保人再赔付给保兑行,担保人赔付后向反担保人索偿，反担保人赔付,反担保人赔付后向申请人索偿，申请人赔付,受益人在担保付款条件成立时，向担保人索偿，担保人赔付,31,银行保函的主要内容,(一)有关当事人。(二)开立保函的依据。保函开立的依据是基础合同，应列明合同或标书等协议的号码、日期。(三)担保金额和金额递减条款。(四)要求付款的条件。担保人在收
17、到索赔书或保函中规定的其他文件后，认为这些文件表面上与保函条款一致时，即支付保函中规定的款项。(五)保函失效日期或失效事件。如未规定，当保函退还担保人，或受益人书面声明解除担保人的责任，则认为该保函已被取消。(六)保函所适用的法律与司法。保函的适用法律是担保人营业所在地的法律。,32,33,申请人向担保人提出开立保函的申请；申请人寻找反担保人，提供银行可以接受的反担保；反担保人向担保人出具不可撤销的反担保；a有时，担保人根据受益人的要求，须找一家国际公认的大银行对其出具的保函加以保兑；b担保人将其保函寄给通知行/转开行，请其通知受益人或重新开立以受益人为抬头的保函；通知行/转开行、保兑行将保函
18、通知/转开给受益人；受益人在发现保函申请人违约时，向担保人/保兑行或转 开行（担保人）索偿，担保人赔付；保兑行赔付后，向担保人索偿，担保人再赔付给保兑行；担保人赔付后向反担保人索偿，反担保人赔付；反担保人赔付后向申请人索偿，申请人赔付。,34,35,银行保函的种类,一、出口类保函,出口类保函是指银行应出口方申请，向进口方开出的保函，是为满足出口货物和出口劳务需要而开立的保函。,36,银行保函的种类,（一）承包保函（Contract Guarantee）,第三世界国家进行工程建设，多采用招标、承包方式，供应劳务、物料或设备的投标人和中标后的承包人，须向招标人或向工程业主提供各种银行保函，统称为承
19、包保函。,37,银行保函的种类,2、履约保函（Performance Guarantee，Performance Bond，Performance Security）,1、投标保函（Tender Guarantee，Tender Bond，Bid Guarantee，Bid Bond，Bid Security）,3、预付金保函（Advance Payment Guarantee）或退还 预付金保函（Refundment Guarantee for theAdvance Payment)或还款保函（Repayment Guarantee）,38,银行保函的种类,（二）保留金保函或留置金保函（Re
20、tention Money Guarantee）,保留金保函或留置金保函是银行应出口方申请，向进口商发出的，保证如果货到后发现品质不符，将买方预先支付的保留金退还买方的归还保证书。,39,银行保函的种类,（三）质量保函（Quality Guarantee）,在供货合同中，尤其在军工产品、机械设备、船舶飞机等出口合同中，为保证产品质量，买方要求卖方提供银行担保，保证如货物质量不符合合同规定，而卖方又不能更换或维修时，担保行便将保函金额赔付买方，以弥补其所受损失。,40,银行保函的种类,在承包工程合同中，工程完工后业主扣留一部分款项备作补偿工程质量缺陷而承包人不予维修造成的损失。工程业主要求承包人
21、提供银行担保，保证在工程质量与合同规定不符，而承包人又不能维修时，担保行便按保函金额赔付业主，以弥补其所受损失，则业主可以释放这部分扣款。这种银行保函即为维修保函。,（四）维修保函（Maintenance Guarantee）,41,银行保函的种类,二、进口类保函,进口类保函是指银行应进口方申请，向出口方开出的保函，是为满足进口货物和进口技术需要而开立的保函。,42,银行保函的种类,（一）付款保函（Payment Guarantee）,担保行针对买方的付款责任而出具的一种保函。,43,银行保函的种类,（二）延期付款保函（Deferred Payment Guarantee）,如在延期付款的情况
22、下，进口方按照合同规定预付出口方一定比例的订金，其余部分由进口方银行开立保函，保证进口方凭货运单据支付一部分，其余部分分为相等份额，每份金额加利息，连续每半年支付一次。如果买方不能付款，担保行代为付款。,44,银行保函的种类,（三）租赁保函（Leasing Guarantee）,租赁保函是指当采用租赁方式进口机械、仪器、设备、运输工具时，银行向出租人担保承租人按规定期间付给租金，否则由担保行赔偿的保函。,45,银行保函的种类,三、对销贸易类保函,把出口与进口连在一起做成交易，就是对销贸易，也称对等贸易。,46,银行保函的种类,（一）补偿贸易保函（Compensation Guarantee）,
23、（二）来料加工保函及来件装配保函（Processing Guarantee,Assembly Guarantee）,对销贸易类保函可分为以下两类：,47,银行保函的种类,（一）补偿贸易保函（CompensationGuarantee）,在补偿贸易中，进口设备的一方向供应设备的一方提供银行担保，向其保证：如进口方在收到与合同相符的设备后，未能以该设备生产的产品，按合同规定返销出口给供应设备方，或由其指定的第三者以偿付进口设备的价款，又不能以现汇偿付设备款及附加利息，担保行即按保函金额加利息赔付供应设备的一方。这种保函，即为补偿贸易保函。,48,银行保函的种类,（二）来料加工保函及来件装配保函,在
24、来料加工或来件装配业务中，进料或进件方向供料或供件方提供银行担保，向其保证如进料或进件方收到与合同相符的原料或元件（有时还包括加工或装配所需之小型设备及工具）后，未能以该原料或元件加工或装配，并按合同规定将成品交付供料或供件方，或由其指定的第三者，又不能以现汇偿付来料或来件价款及附加的利息，担保行便按保函金额加利息赔付供料或供件方。这种保函，即为来料加工保函及来件装配保函。,49,银行保函的种类,四、其他类保函,（一）借款保函（Loan Guarantee）企业或单位向国外借款，一般需提供银行担保，向国外贷款人保证：如借款人未按借款契约规定按时偿还借款并付给利息，担保行即代借款人偿还借款并支付
25、利息。这种保函，即为借款保函。,50,银行保函的种类,（二）关税保付保函(Customs Guarantee)这种保函是指银行向国外海关开立的，保证临时进入该国的商品会按时被撤回，否则由银行向海关支付相应税金的书面保证。,51,银行保函的种类,（三）账户透支保函(Overdraft Guarantee)承包工程公司在外国施工，常在当地银行开立账户，为了得到当地银行资金融通，有时需要开立透支账户。在开立透支账户时，一般须提供银行担保，向当地账户行保证，如该公司未按透支合约规定及时向该行补足透支金额，担保行代其补足。这种保函，即为账户透支保函。,52,银行保函的种类,（四）保释金保函（Bail B
26、ond）保释金保函多用于海事纠纷。如载运货物的船只或其他运输工具，由于事故责任使货主遭受损失，在确定赔偿责任前，被当地法院扣留，须交纳保释金方予放行时，可由船方或运输公司向当地法庭提供银行担保，向其保证如船方或运输公司不按法庭判决赔偿货主或受损方所受损失，担保行就代其赔偿，当地法庭即以此银行担保代替保释金，将船只或其他运输工具放行，此种银行担保就是保释金保函。,53,54,见索即付保函统一规则（URDG758）,随着世界各国贸易往来、经济合作和其他交往的日益扩大，保函在各种涉外活动中的应用越来越频繁，逐渐成为一种被广泛接受的信用工具。为了规范保函的使用，国际商会先后拟定了合同保函统一规则、见索
27、即付保函统一规则及其修订本等国际惯例。其中，对保函业务影响较大的是见索即付保函统一规则UNIFORM RULES FOR DEMAND GUARANTEE（URDG758）。URDG758是2010年7月1日最新应用的规则。,55,URDG758的主要特征,URDG758是针对1992年URDG458修改后的规则，主要呈现称以下几个特征：第一，坚持独立性原则。第二，突出单据化特征。第三，强调表面相符。,56,URDG758与URDG458的比较研究,URDG758是国际商会最新制定的一部适用于见索即付保函的统一规则，是针对1992年URDG458的修改。一方面继承了458规则的基本精神，坚持了
28、独立性原则，强调了表面相符；另一方面改进了458规则的具体操作，突出了单据化特征。,57,2.1 主要特征比较,URDG758是针对URDG458进行的修订，此次修订的最大特征是借鉴了UCP600、ISP98等其他规则的相关经验与习惯做法，保函的独立性和单据化特征更加明显。,58,2.1.1 保函的独立性更加明显,URDG758专门列明了一条（第5条），论述保函/反担保函的独立性，非常清晰地界定了其所规范的保函是独立保函。见索即付保函一方面独立于申请人与受益人之间的基础合同，另一方面独立于申请人向担保人发出的委托开立保函的申请。比较而言，URDG458第二条中也提及了保函/反担保函的独立性，但
29、相对简略。此外，URDG758在对保函操作的具体规定中也体现了这一特征，突显了保函的独立性。,59,2.1.2 保函单据化要求更加严格,URDG758对单据化的要求更加严格。一方面，详细规定了保函各个环节要求的单据化条件；另一方面，在增加非单据化条件补救措施的同时，严格限制了非单据化条件的处理。（一）严格要求单据化条件URDG758第6条对保函单据化作出了明确规定，担保人处理的仅限于单据，而不管单据可能涉及的货物、服务或履约行为。此外，URDG758在规定保函的具体实务操作中，也体现了单据化条件的严格要求。例如，第2条对到期事件的定义，第19、20条对审单标准和审单时间的规定等。,60,（二）
30、限制非单据化条件非单据化条件一直以来困扰着见索即付保函的操作实务，因为其在独立保函的条件下，又用一定的条件要求担保人审查相关事实。458规则未对非单据化条件做出规定，与之不同，URDG758增加了第7条非单据化条件的规定。但是，758对非单据化条件的补救措施有严格的限定：保函应避免包含非单据化条件；如果出现了非单据化条件，除非能够通过担保人自身记录或者根据保函中规定的指数可以证明非单据化条件的满足，否则非单据化条件将不予理会。,61,62,2.2.2具体条款分析比较,（1）保函的修改URDG758第11条规定了保函的修改，是对458规则的重要补充。URDG758借鉴UCP600，对保函的修改进
31、行了明确规范。首先，修改对担保人和受益人有不同的效果：对担保人而言，其一旦出具修改书即不可撤销地受此修改约束；对受益人而言，只有当其接受修改时才受其约束，受益人有选择接受或拒绝的权利。其次，将对修改的通知纳入通知方应尽的通知义务：一是要将修改毫不延迟地通知给受益人，二是要将受益人对修改的态度毫不延迟地通知给担保人。,63,（2）交单URDG758第14条在第2条“交单”的定义之外，补充了“不完整交单”：如果交单表明其是不完整交单且剩余单据将随后补齐，那么这种不完整交单是有效的，审单将在单据补齐后开始。此项规定既赋予了交单人逐步交单的灵活性，又节省了担保人审单的工作量。其次，URDG758就“交
32、单形式”和“交单方式”做出了规定。特别注意的是，如果保函未规定交单形式，纸质形式的交单要优于电子形式的交单。这一点与458规则中的“纸质形式和电子形式都可”的规定是完全不同的。新规则下，没有规定，就要以纸质形式交单。最后，URDG758规则借鉴ISP98的规定，要求每次交单要表明是针对哪个保函项，这样做可以使担保人承担某一保函项下明确的付款责任，也可以使受益人确保满足相应的索赔要求。,64,（3）索赔URDG758对索赔的规定包括了：索赔要求（第15条）、索赔通知（第16条）和其他索赔事项（第17、18条）三部分内容。URDG758第15条延续了458规则将“违约声明”作为默示要求的精神实质，
33、但在此基础上，修改了对“违约声明”的具体要求：只要求指明申请人违反基础关系的方面即可。URDG758第16条对索赔通知的规定，沿用了458规则的有关原则，没有变化。在对其他索赔事项的规定上，URDG758第17条借鉴ISP98相关规定，补充了允许“部分索赔和多次索赔”的规定；第18条强调了每次索赔的相互独立性。,65,（4）审单与赔付URDG758第19条规定了担保人的审单标准，与458规则相比，主要的不同是删除了“合理谨慎”的提法，规定只要担保人根据本条要求进行审核即符合审单标准，即达到了“合理谨慎”。URDG758第20条规定了担保人五个营业日的审核时间，对担保人的审单时间进行了刚性约束，
34、是对458规则的重大修改（458规则只模糊地将审核时间规定为“合理时间”）。URDG758第21条规定了付款货币和适用的汇率，是对458规则的重要补充。付款货币一般采用保函规定的货币，如果无法采用规定货币，付款地货币也可以被接受，利于保函应用进一步推广。,66,URDG758第24条规定了不相符索赔情况下，特别是明确了“拒付通知”的相关做法。URDG758借鉴UCP600的规定，引入了“拒付通知”的概念，并对其进行了严格要求：包括声明拒付和一次将所有不符点全部提出；在审核时期结束前毫不延迟地发出拒付通知；如果违反，则担保人丧失拒付的权利。这样做的目的在于使受益人尽快得知索赔被拒付的情况并行动，
35、利于保护受益人的权益。此外，URDG758也表示，担保人可以选择拒绝赔付不相符索赔，也可以选择放弃不符点，由此产生的风险担保人自负；担保人认为索赔不相符情况下，可以选择合适的方式处理已提交的单据。,67,非单据条件案的应用及对策研究,68,某年4月，X银行应出口商A公司申请，开立了以进口商B公司为受益人的履约保函。保函规定：“保函金额为合同总金额，保函自签发之日生效；保函于生效后180天或A装船交货后失效；索赔条件是：由于A的主观原因而未能按合同规定的最迟装运期按时装船交货，银行赔付”。A、B公司之间的基础合同规定：“A的出口商品的样品须由B公司确认，B将以电汇方式支付货款”。8月交货期临近，
36、A公司告知X银行，B对A多次提交的样品一再挑剔不予确认；且B不接受A提出的延长装货期要求。随后，X收到B的索赔要求，称A“未能按合同规定的最迟装运期按时装船交货”。X将这一索赔请求立即通知A公司，A回复说未按时装船交货的原因不是由于其主观原因造成的，而是由于B的故意刁难，并随附了商检局出具的“商检证书”。X据此回复B公司：A公司未能在装运期内按时交货的原因不是“主观原因”，索赔不相符，因此银行不赔付；建议B与A协商解决。最后，A、B公司多次协商后决定保函失效。,69,（一）案例经过1.申请人A与受益人B签订进出口合同，合同中规定“样品须由B确认”2.A向X银行提出开立保函的申请3.X银行开出履
37、约保函4.B公司提出索赔请求5.X银行将索赔请求通知给A公司，A回应称索赔为不相符索赔6.X银行对B公司拒付7.A、B公司协商决定保函失效，重新约定,70,（二）案例解析本案争议焦点在于保函中规定的“由于A的主观原因而未能按合同规定的最迟装运期按时装船交货，银行赔付”的非单据条件“由于A的主观原因”。很显然，此例是在URDG458规则下的处理方式。由于458规则并未对“非单据化条件”的处理做出明确规定，所以担保人采取了如上的处理方式。背后的逻辑是：A提交“商检证书”佐证了自己的样品符合合同规定，错过装货期是由于B不予确认导致的。此外，B提交的索赔要求只能证明“A未能按时交货”而不能说明“原因在
38、A”。所以，不符合保函中对索赔条件的相关规定。换句话说，X银行变相地介入了基础交易中。,71,如果此保函应用URDG758规则，X银行将不能采取此种处理方式。URDG758规则下，此保函规定的“由于A的主观原因”这种非单据条件将不予置理。因为URDG758明确规定，保函中不能约定一条“未规定表明满足该条件要求的单据”条件。此案例中保函只规定了“由于A的主观原因”这种条件，而未规定表明能佐证“由于A的主观原因”应提交的单据；而且，也不能通过担保人的自身记录或保函规定的指数来证明非单据化条件满足，不能构成“非单据条件”的例外。因此，依照URDG758的规定，担保人对此条件可以不予置理。也就是说，此
39、案情下，担保人接到B的索赔请求后，应立即将此情况通知给A。不论A如何反应，X都应该在5日内完成审核。“非单据条件”不予置理情况下，B提交的索赔是相符索赔，因此X应该对B进行赔付，除非在此期间A能申请到止付令。,72,但是，若A没有拿到止付令，X应对B进行赔付，而不管基础关系中到底孰是孰非。显然，此案中，合同未被执行的原因在B而不在A，X对B赔付后，必然会向A进行索偿，而A也不能以X未履行责任而拒赔，这样的结果会使A蒙受不合理的损失。此时，A可以依据相关法律向B追回款项。不论是上述哪种情况，都会将申请人A和担保行X置于不利地位。所以，按照URDG758规则，保函中应尽量避免这种“非单据条件”。如
40、果申请人和受益人意向将“由于A的主观原因”加入到索赔条件中，应该在保函中指明需要提交的单据。比如，可以将此项规定改为“在B公司向X银行提交了经法定程序裁决A公司原因导致错过装船期的仲裁裁决书后，银行保证赔付”，将“非单据条件”单据化。此项规定下，B即使提交了索赔书，也不构成相符索赔，因其拿不到法院仲裁裁决书，就可在保护受益人的权益下，防止受益人类似的恶意索赔。,73,（三）对策研究首先，URDG758规则的“非单据条件”借鉴了UCP600的做法，意图使担保人不涉入申请人和受益人之间的基础关系，贯彻保函的独立性原则。其次，URDG758规则下，当事人订立保函条款时应尽量避免订立这种“非单据条件”，如果非要订立此种“非单据条件”，要在保函中规定用以佐证的明确指数以避免条款陷入僵局。最后，基础合同当事人应该尽可能地了解对方的资信情况。本案中，除了“非单据条件”这一关键点之外，B公司本身的资信也是重要环节。如果B公司是一家资信良好的公司，这种故意拖延确认样品且不同意延长装运期的情况不会发生。,
