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1、房地产开发中的常见法律风险,及其防范对策,郭津宇,内容大纲,第一部分 房地产前期开发阶段第二部分 房地产施工建造阶段第三部分 房地产销售阶段第四部分 物业管理阶段,一、项目收购中的法律风险 二、项目转让中的法律风险 三、项目转让的变通方式 四、合作开发,第一部分 房地产前期开发阶段,第一部分 房地产前期开发阶段,一、项目收购中的法律风险,（一）直接收购项目方式,【案例1】2004年7月北京某房地产公司与一项目公司经理签订某小区住宅项目转让协议，并在支付了2000万元定金后，未能按约受让土地。原因是作为项目公司股东之一的香港公司的注册资本尚未到位，该块土地尚未过户到项目公司名下。该项目根本不符合
2、转让的条件。该公司报案后公安机关以合同诈骗罪立案，但一直未能将项目公司总经理抓获归案，项目收购定金款亦未能追回。,（一）直接收购项目方式,【项目标的风险】1、项目标的现状风险。如地理位置、交通条件、是否毛地、拆迁状况等。2、项目合法性风险。（1）取得土地使用权（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。（3）国有划拨土地使用权的取得问题。,【防范对策】（1）审查房地产项目的合法性。（2）确认是否符合上述法定转让条件。（3）调查项目开发情况。
3、（4）避免收购毛地的风险。（5）确认是否存在分层设立的土地使用权。,（二）通过收购项目公司的股权间接收购项目方式,【案例2】新建房地产公司与利丰公司达成了股权收购协议。新建公司以5000万元的对价收购了利丰公司在项目公司95%的股权，但在其接管项目公司运作项目不久就接到了法院的应诉通知书。原来项目公司在一年前为利丰公司与银行的8000万元借款提供了保证担保。项目公司名下的土地和在建工程均被法院以诉讼保全进行了查封，项目运作陷入困局。虽然新建公司和项目公司均可以依法向利丰公司追偿，但由于利丰公司已经资不抵债，新建公司的损失实际已无法挽回。,（二）通过收购项目公司的股权间接收购项目方式,【项目标的
4、风险】标的公司对外担保等或有负债的风险加大【防范对策】除对项目本身的调查外，还要调查一切可能影响股权受让方利益的因素。应当主要从以下几个方面考察：（1）标的公司的基本资料。（2）标的公司的资质等级及年检情况。（3）标的公司的经营情况。（4）标的公司股东的财务实力与履约能力情况。,第一部分 房地产前期开发阶段,二、项目转让中的法律风险,（一）、项目直接转让,1、项目转让的特点：（1）项目转让是指将已经获得立项批准具备开工条件的房地产开发项目转让给第三方的行为。（2）时间点上是在取得商品房预售许可证之前，否则就可能是房屋转让。,【案例3】2000年浙江瑞安某房地产公司刘某伙同当地开发区建设局长林某
5、，共同从一家食品厂处以每亩30万元的价格购地20亩，在未进行任何动工建设的情况下，于次年1月将该块土地以每亩41.6万元的价格转卖给另一家房地产公司。林某利用其建设局长的身份协调国土局将土地证转移到最终买家房地产公司名下。林某等三人共获利262万余元，案发后，林某三人被以非法倒卖土地使用权罪追究刑事责任。,（一）项目直接转让,【项目直接转让的法律风险】转让方对项目转让时必须已完成了法定要求的投资，否则将视为炒卖土地，不仅转让合同无效，甚至存在刑事风险。,【防范对策】1.对行政变更的复杂性和税费负担要有充分了解。项目直接转让一是手续复杂；二是需缴纳数额相当可观的过户税费 2.项目转让合同无效的风
6、险。注意在项目转让时完成法定投资要求，达到法定转让条件。,（二）、项目公司转让,1、项目公司转让的含义2、项目公司转让的优势（1）手续简便、成本低（2）一般没有项目转让法定转让条件的 限制（3）项目的经营主体不发生变化,（二）、项目公司转让,【项目公司转让的法律风险】在项目本身不符合法定转让条件的情况下，项目公司的股权转让存在“以合法形式掩盖非法目的”的风险。,【防范对策】1、为审慎起见，对于只拥有单一项目的纯粹项目公司的股权转让，尤其是全部股权转让，仍应注意项目法定转让条件的限制。2、对于不符合完成投资总额25%等法定条件的项目，应根据项目的具体情况，在现有法律框架下采取灵活务实的其他变通方
7、案。,第一部分 房地产前期开发阶段,三、项目转让的变通方式,1、增资扩股方式,（1）适用对象：适用于资金严重短缺需要引入投资者进行合作的房地产企业【案例5】（2）优势：可以便捷地实现股权融资功能，解决开发商的资金不足问题。尤其是在分红时可按实缴出资比例进行红利分取。,1、增资扩股方式,【案例5】A公司是一家房地产开发公司，现有甲、乙两股东，注册资本金600万元，拥有一个商品房开发项目，但在缴清土地价款、取得土地使用权证后，就无力继续开发建设了。于是，甲、乙、丙三方签订增资扩股协议，由丙方以货币资金投资2400万元到A公司并将注册资本金提高到3000万元，这样，甲、乙享有的公司股权比例从原来的1
8、00%缩小为20%，另80%的股权即项目权益的80%转由丙方享有了。这种方式除了需要办理工商变更登记手续外，不需要向政府职能部门办理项目用地、建设等方面的权属变更登记手续。,2、阶段性股权融资方式,阶段性股权投资即阶段性资金拆借，是在项目确定以后进入成熟期之前，销售回款和项目贷款又没有落实的情况下，发展商愿意承担较高的借款利息，这时发展商的资金缺口一般在6个月左右，继而项目融资可以到位或销售回款能够实现。（1）适用对象：具有短期融资目的房地产企业。（2）优势：阶段性股权融资的好处是不增加负债率，因为负债率过高，财务报表不好，后期贷款难以获得。（3）运作模式：项目确定下来之后、即将进入成熟期之前
9、，开发商从银行得到贷款支持越来越困难，房地产开发企业通过增资扩股的方式进行融资，而在房地产项目实现销售后溢价回购原所增股权。,3、商品房包销方式,（1）操作模式。可以用包销来代替项目转让，包销人按包销合同约定的时间分期分批支付包销款等于变相的支付项目转让款或合作款，将项目转让合同中受让方的权利义务转化为包销合同中包销方对项目经营管理的权利义务（2）法律依据和特征 A 包销合同的委托方必然是房地产开发商，而受托方即包销人按照商品房销售管理办法应是房地产中介服务机构。B 签订包销合同的时间可以是在预售许可证取得之前或之后，均不影响合同的效力。C 包销价款的确定与支付问题允许由合同当事人意思自治。,
10、4、承包方式,1.（1）建设全过程承包：承包商根据开发商提供的开发项目可行性报告及设计要求，完成项目勘察设计，设备材料采购，组织工程施工，直至竣工，向业主交钥匙【适用情况、优势】大型复杂的工程项目，便于充分利用承包商在勘察、设计、施工等方面雄厚的技术经济力量及丰富的组织管理经验，以图降低工程造价，缩短建设工期。（2）阶段承包：承包商承包建设过程中某一阶段或某些阶段的工作。如：设计机构仅承担勘察设计，施工企业承包施工。【优势】发挥各专业承包单位专业特长。【劣势】增加了开发企业进行组织、协调和控制的难度。2.风险：（1）承包商选择不当的法律风险（2）承包合同法律风险。,第一部分 房地产前期开发阶段
11、,四、合作开发,（一）、合作开发房地产合同的表现形式,表现形式：实践中常见的联建协议、参建协议、房屋合建合同、合作建房协议均属于合作房地产合同,（二）合作开发的特征和种类,1、特征：共同投资、共负盈亏 2、种类：共同成立项目公司、联建方式、参建方式三种,4.1、合作开发的常见风险,【案例6】甲公司与乙公司签订的联合开发协议中约定：甲公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，乙公司提供开发建设资金并进行项目管理，不论项目是否赢利，乙公司均应向甲公司支付2000万元的收益。,4.1、合作开发的常见风险【案例7】大地公司与发展公司签订的联建协议中约定：大地公司负责提供建设用地，并负责项目的建设管
12、理，发展公司负责提供签约后项目开发建设的全部资金并进行项目管理，不论项目是否赢利，大地公司均应在房屋销售完毕后十日内向发展公司支付6000万元的收益。,4.1、合作开发的常见风险,【案例8】新城房地产公司在取得国有土地使用证后因资金困难，遂与大华公司签订了联建协议，大华公司负责全部的建设资金并完成20000平米的商品房建设，双方按3比7的比例分享商品房的产权和收益。签约后，大华公司继续以新城公司的名义取得了建设工程施工许可证等相关证件。房屋建成进入销售阶段后，因项目地理位置的优势而销售火爆，新城房地产公司要求提高收益份额，被大华公司拒绝。新城公司遂准备将商品房另行委托第三方销售。见此情况，大华
13、公司要求新城公司配合其按照约定比例将相应房产过户到自己名下，被新城公司回绝。大华公司无奈自行持联建协议到房屋登记机关要求进行产权过户，房屋登记机关以合作开发未履行审批手续，联建协议没有相应备案为由予以拒绝。,（三）、合作开发的风险及防范,【法律风险】1、合作开发的联营性质决定了参建、联建协议不得设定保底条款，否则将据实认定合同性质，并导致无效合同的出现。（联营合同中的“保底条款”，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的赢利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。联营合同中有保底条款的，联营合同有效，但该保底条款无效。属于无效民事行为。）
14、2、联建协议不办理审批、备案手续将导致提供资金的联建方形成实质上的参建方，无法对土地、房屋享有相应物权，存在不能直接取得产权的重大风险,【防范对策】1）对于提供资金的联建方来说，务必要通过审批、备案取得对项目的物权保障。2）及时通过诉讼进行法律救济。3）为保证联建方的权益，尽可能通过设立项目公司的方式进行合作开发。,1、黑白合同的法律风险与对策2、开发商该如何约定垫资施工 3、工程未经验收合格，提前交付使用的风险 4、警惕施工合同中的默示条款，避免不作为而产生的法律风险,第二部分 房地产施工建造阶段,【案例9】乙建筑公司投标成功后依据中标合同与甲开发公司签订了包工包料的建设工程施工合同，并报当
15、地建委进行了备案。乙公司进场施工之前，甲公司以钢材等建材价格持续下降为由，与乙公司反复磋商，双方达成了乙方在工程总承包价的基础上让利5%的意见，并重新签署了一份施工合同作为乙方进场条件。新合同价比原合同的总承包价款降低120万元，但未到当地建委备案。工程竣工后，双方因工程结算发生争议而诉至法院。乙公司要求按照老合同结算工程价款。,一黑白合同的法律风险与对策,1、黑白合同的表现形式,2、法律风险 招标投标法、建设工程价款结算暂行办法、关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释：“以备案的中标合同为准”,3、防范对策 有利的新的施工合同、补充协议要及时到建设主管部门备案，以防止出现对己不利
16、的黑白合同,【案例10】2003年乙建筑公司在甲地产公司举行的酒店项目施工招标中一举中标。但双方签约时，甲公司要求乙公司前期垫资1000万元施工，乙公司考虑到这是一个工程总额近5000万元的大合同，能拿到手不容易，于是就同意了甲公司的要求，并要求约定垫资年利率为6。甲公司认为反正垫资条款为无效条款，约定利率也无妨，于是答应了乙方的要求。然而垫资施工期结束后，甲公司因资金困难，未能偿付垫资款。于是，乙公司无奈诉至法院，要求甲公司支付工程款并按约定利率支付相应利息，同时依据合同法和司法解释关于建设工程优先受偿权的规定，要求对该宾馆的进行拍卖优先受偿。,二开发商该如何约定垫资施工,Q：垫资条款是否有
17、效？,【风险分析】关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知与最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释有矛盾对垫资和垫资利息有约定 应支持,【防范对策】垫资施工条款并非无效条款，如果涉及垫资施工，对于发包方而言，可以在合同中不约定利息,【案例11】2003年6月，甲地产公司作为发包人与乙建筑公司签署了商品房建设的建设工程施工合同。合同约定了该工程质量为合格。但是由于乙公司在施工中擅自改变工程涉及图纸所规定的池底部承重台须使用防渗硂而实际使用的是现场搅拌混凝土，导致2004年8月竣工验收时，房屋地下室防水工程严重渗漏水，甲公司为此要求乙公司进行返工。但此时甲公司向客户交付房屋的期限将至。于是，甲
18、公司按商品房买卖合同的约定及时交付了房屋。交房后，地下室渗漏水的问题始终没有得到解决。甲公司为此拒付剩余工程款。乙公司以甲公司欠其工程款490万元为由诉至法院。甲公司提出反诉，要求乙公司赔偿因工程质量问题给其造成的损失260万元。,三工程未经验收合格，提前交付使用的风险,使用不合格工程与按期交房的两难选择,【风险分析】建设工程司法解释第13条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。,【建议】1、开发商在对需要建筑工程提前交付使用时应特别慎重，以避免因此丧
19、失对工程质量问题的有关权利。2、开发商要充分利用当事人意思自治原则，在施工合同中，就工程质量出现问题作出有利约定。,【案例12】2004年5月乙建筑公司与甲房地产开发公司签订了总价款1300万元的公寓建设施工合同，2005年10月工程竣工验收合格后，甲公司尚有375万元的工程尾款尚未支付。双方约定的付款条件时是，由乙公司提交竣工结算报告交由甲公司按照建筑工程施工发包与承包计价管理办法审核无误后，甲公司支付其中的310万元（其余款项作为工程质量保证金）。乙公司于当年10月将竣工结算报告提交甲公司项目负责人后，甲公司迟迟未有回音。2006年初催要欠款未果的乙公司不得不就此款项按合同的约定提请仲裁。
20、仲裁中，甲公司提出其项目负责人即甲方代表已辞职离开公司，但甲方代表在乙方提交的工程结算报告时就表示了异议，现甲方不同意乙方提出的结算数额，要求乙方重新提交竣工结算文件。,四警惕施工合同中的默示条款，避免不作为而产生的法律风险,约定期限内发包人不作为产生的法律后果,【风险分析】建设工程司法解释第二十条明确规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”,【防范对策】默示分为两种，一为法律规定，二为合同约定。除了注意法律规定的默示条款外，甲方还要充分注意施工合同示范文本通用条款中有多处涉
21、及默示的规定，避免因不作为而产生不利后果,（一）阶段性保证并非阶段性的长期风险（二）销售广告、宣传资料过于具体而与事实不符的风险（三）售后包租的风险,第三部分 房地产销售阶段,（一）阶段性保证并非阶段性的长期风险,1、阶段性保证的常见做法,【案例13】林先生在向招行万寿路支行申请办理个人住房贷款后，连续数期未能依约向招行万寿路支行履行还贷义务。此时，林先生的房产证已经取得，并在设定抵押后由银行取得了它项权利证书。招行万寿路支行依据个人住房抵押贷款合同要求润丰房地产公司承担连带保证责任未果，遂向法院提起诉讼。法院经审理认为，贷款合同中约定的润丰房地产公司所承担“阶段性保证责任”的保证期间早于主债
22、务履行期限。根据担保法若干问题的解释的规定，此种情况应视为保证期间没有约定，润丰房地产公司的保证期间应为林先生全部贷款到期之日起6个月。法院同时根据物权法第176条关于被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，若债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”规定，判决润丰房地产公司就招行向林先生不能实现的债权部分承担连带保证责任。,（一）阶段性保证并非阶段性的长期风险,【风险成因】最高院关于适用担保法若干问题的解释第32条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”【防范对策】1、以期房抵押代替开发商的阶段性担
23、保责任。2、设立反担保协议化解风险。,（二）销售广告、宣传资料过于具体而与事实不符的风险,【风险成因】最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”【防范对策】1、明确广告宣传的范围和内容 2、开发商应对销售合同和宣传资料内容进行审核，保证其 真实性 3、注意在广告中进行模糊化处理,（三）售后包租的
24、风险,【案例14】清大房地产公司为了改变其开发的底商滞销的局面，打出了售后包租的广告，销售情况大为改观，在两个月内先后与19名客户签订了商品房买卖合同并签订了售后包租补充协议。就在此时清大房地产公司收到了当地建委的行政处罚通知书，建委以违法售后包租销售未竣工商品房为由，对清大公司罚款3万元，并责令其限期改正。,（三）售后包租的风险,【风险成因】售后包租行为与开发商的返本销售、分割拆零销售行为一并被商品房销售管理办法列为开发商不得采取的销售方式【防范对策】要防范的主要是该种行为带来的行政责任风险。特别是在商品房未竣工的情况下，尽量不要采取售后包租的销售方式,第四部分 物业管理阶段,【案例15】甲开发了数栋小高层，在开展销售之前甲与乙物业管理公司签订了前期物业服务合同。房屋对外销售后，乙一直进行着物业管理服务，但双方没有办理书面物业交接手续，移交承接相关资料。后因管理原因水泵房漫水，造成业主地下室货物损坏，业主为此诉至法院，要求甲、乙共同赔偿损失。在诉讼中，乙以物业未交付也未实际管理为由拒绝承担责任。法院查明双方确实未办理正式移交手续，但乙已实际进行了管理，同时甲选聘乙未经招标程序。法院判决，甲乙双方均对业主的损失承担连带责任，并就甲未经招标擅自选聘乙的行为向当地建委发出了司法建议书，甲被当地建委处以5万元的罚款。,第四部分 物业管理阶段,The end谢谢,
