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1、第七章 仲裁案件中的律师实务第八章 涉外案件中的律师实务,Here comes your footer 2,时事热点,漫长回归路！？,4月26日，法国亿万富翁弗朗索瓦-亨利皮诺在京宣布向中方无偿捐赠兔首和鼠首。“终于回家了。”对于皮诺“捐赠”的说法，国内网友不同意，更愿意称之为“回家”、“回归”。而在中华社会文化发展基金会国宝工程公益基金总干事牛宪锋看来，皮诺此举用“归还”二字更为恰当。鼠首和兔首可能入藏中国国家博物馆，文物回归的“所有渠道都是敞开的”。,Here comes your footer 3,时事热点,何为12生肖兽首铜像？,圆明园12生肖兽首铜像，又称“圆明园兽首”、“圆明园兽首
2、铜像等”，是原清朝皇家园林圆明园海晏堂前喷水池的一部分。此组铜像由意大利籍清朝宫廷画家郎世宁设计，清宫廷匠师制作，是展现中西方文化交融的艺术珍品，在国际上具有极高的艺术价值和鉴赏价值。该喷水池称为“水力钟”和“12生肖报时喷泉”，12生肖形象的12件兽首人身像以八字形分列在喷水池两旁，12生肖铜像每天会依次轮流喷水，每个时辰，相应的动物口中就会喷水两小时。正午12时，12生肖兽首铜像则同时喷水，场面壮观。,Here comes your footer 4,时事热点,十二生肖铜兽身价缘何暴涨？铜兽是中国艺术的珍品吗？中国最出名的圆雕在哪里？中国雕刻艺术的巅峰是什么？雕刻艺术趋势是什么？中国艺术的
3、精神是什么？与西方有什么不同？,十二铜兽价值几何？,Here comes your footer 5,时事热点,乐感文化与罪感文化,Here comes your footer 6,仲裁与诉讼被认为是现代社会经济生活中最为主要的两种争议解决方式。因此，律师仲裁业务是律师业务中与诉讼业务并行的重要业务领域。从我国法律规定来看，我国的仲裁可以分为国内仲裁、劳动仲裁和涉外仲裁三种。相应地，我国律师的仲裁代理也可分为国内仲裁代理、劳动仲裁代理和涉外仲裁代理。我们在本章介绍的律师仲裁业务是指律师仲裁代理业务。本书分别于第7、8、11章中讲述。,第一节 律师代理仲裁概述,Here comes your f
4、ooter 7,仲裁(Arbitration)又称“公断”，它是指双方当事人依据争议发生前或争议发生后所达成的仲裁协议，自愿将争议交付给独立的第三方，由其按照一定程序进行审理，在事实上作出判断，在权利义务上作出对争议双方都有约束力的裁决的一种非司法程序。仲裁主要有如下特点：1.仲裁具有自愿性。2.仲裁范围具有有限性。3.仲裁具有民间性。4.仲裁具有自治性。5.仲裁具有保密性。6.仲裁裁决具有终局性和可执行性。,仲裁的概念和基本特点,Here comes your footer 8,律师仲裁业务主要体现在两个方面：律师受聘担任仲裁员参与仲裁活动；律师担任仲裁申请人或被申请人的代理人进行代理仲裁活
5、动。下文介绍的仅指律师仲裁代理业务。,律师仲裁业务的特点,Here comes your footer 9,根据仲裁法规定，国内仲裁，是指我国公民、法人和其他组织之间发生争议后，按事前或事后达成的仲裁协议，自愿将争议提交我国仲裁机构裁决的一种仲裁。国内仲裁按照国际上通行的做法，是针对当事人之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷，依据当事人在争议发生前或者争议发生后，以合同中的仲裁条款或者书面形式达成的仲裁协议，进行裁决或调解解决的法律制度。仲裁实行一裁终局制，仲裁裁决一经作出即发生法律效力，不允许对仲裁裁决的事项再行仲裁或提起诉讼。国内仲裁在我国仲裁体系中占主导地位。,国内仲裁与国内仲裁代理,Her
6、e comes your footer 10,5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会作出“王老吉”商标归于广药集团裁决，之后鸿道集团、广药集团分别在北京、广州对此事召开媒体说明会。5月17日，鸿道集团不服该裁决，向北京市第一中级人民法院提出撤销该裁决书的申请，并获立案。根据仲裁法相关规定，当一方当事人申请撤销裁决时，人民法院应当中止另一方当事人申请执行裁决。亦即，鸿道集团已经提出了撤销裁决申请，那么广药集团就不能执行仲裁结果。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达到的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。,仲裁效力与撤销冲裁,Here comes your
7、footer 11,国内仲裁与涉外仲裁、劳动仲裁相比，具有以下特征：1.仲裁机构是国内各地依法设立的仲裁委员会。2.当事人是国内的公民、法人或其他组织，3.当事人之间有提交国内仲裁机构仲裁的仲裁协议。4.仲裁只适用于仲裁机构有权管辖的争议。5.仲裁依据我国仲裁程序进行。,Here comes your footer 12,律师代理国内仲裁的注意事项1.律师要熟悉、掌握仲裁规则。2.律师要了解当事人之间有无仲裁协议。3.律师决定受理当事人的委托后，应当与当事人办理委托手续。4.律师应认真做好代理工作。,律师代理国内仲裁的注意事项,Here comes your footer 13,(一)审查收案
8、审查收案主要应审查以下几方面的内容：1.审查案件是否属于仲裁的管辖案件范围。2.审查纠纷当事人之间的仲裁协议。3.律师应审查仲裁协议的内容是否明确。(1)首先审查当事人有无仲裁协议。(2)律师应审查仲裁协议的形式是否合法。(3)律师应当审查仲裁协议是否具备法律规定的必备内容。,律师代理国内仲裁业务的工作方法,Here comes your footer 14,(4)律师应审查仲裁协议是否具有法定无效情形。根据仲裁法第17条规定，约定的仲裁事项超过法律规定的仲裁范围，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议，一方采取胁迫手段迫使对方订立的仲裁协议均系无效协议。此外，下列情形仲裁协议无
9、效：仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第20条第2款规定期间内提出异议的除外。,律师代理国内仲裁业务的工作方法,Here comes your footer 15,1.代理申请人申
10、请仲裁。当事人要通过仲裁解决争议，必须向仲裁委员会提交仲裁申请书。律师接受当事人的委托，签订委托代理合同后，即应对当事人提供的证据材料进行审查，进行以下几项工作：(1)制作仲裁申请书和证据目录。(2)向仲裁委员会提交仲裁协议、仲裁申请书及副本(根据当事人人数提供仲裁申请书副本的件数)、证据和证据目录、授权委托书。,代理申请仲裁或代理进行仲裁答辩,Here comes your footer 16,(3)在仲裁委员会决定受理仲裁申请，并向当事人送达仲裁规则及仲裁员名册后，代理律师应代理当事人及时选定或委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员并及时与对方当事人约定第三名仲裁员担任首席仲裁员以组成仲裁庭。(
11、4)在仲裁委员会决定受理仲裁申请后，代理律师应根据案件具体情况和委托人的意愿，在因对方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或难以执行时，向仲裁委员会申请财产保全。,代理申请仲裁或代理进行仲裁答辩,Here comes your footer 17,如果律师代理被申请人一方，在接受被申请人的委托后，在答辩阶段，主要进行以下几项工作：(1)被申请人收到仲裁委员会送达的仲裁申请书副本、仲裁规则和仲裁员名册后，律师应当阅读和分析申请书，了解申请人的要求和理由，然后向被申请人了解争议情况，写出答辩书。并代理被申请人在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书及副本。(2)代理律师应当按照仲裁规则
12、规定的期限，及时选定或委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，并及时与对方当事人约定首席仲裁员组成仲裁庭。如双方当事人不能共同约定首席仲裁员，则由仲裁委员会主任指定首席仲裁员。(3)在提出反请求的情况下，代理律师还应当根据委托人的意愿和案件情况，申请财产保全。,代理被申请人进行仲裁答辩。,Here comes your footer 18,调查取证是贯穿整个仲裁程序的重要代理活动。律师代理仲裁，无论是代理申请人还是被申请人，都有责任向仲裁机构为其主张提供证据。律师代理仲裁时可以以独立的身份进行调查取证。,调查、收集并提交证据。,Here comes your footer 19,仲裁庭审，是仲裁活动
13、的中心环节，也是仲裁的必经程序。在这一阶段律师代理应认真做好以下几项工作：(1)代理当事人选定仲裁员。(2)代理当事人行使申请回避权。(3)代理当事人确定仲裁庭审方式。(4)代理当事人参加仲裁庭审调查。在这一活动中，代理律师主要应做好两方面的工作：代理委托人履行举证责任，以证明提出的主张；在仲裁庭上与对方当事人进行质证，帮助仲裁庭准确认定案件事实。律师在仲裁庭上举证、质证的方法与其在民事法庭上举证、质证的方法大致相同，不再赘述。(5)代理当事人进行仲裁辩论。(6)代理当事人申请和参加仲裁调解。,代理参加仲裁庭审活动。,Here comes your footer 20,律师作为被执行人的代理人
14、，可以接受被执行人的委托代理申请撤销仲裁裁决或申请不予执行。代理申请撤销仲裁裁决是指，代理律师发现已生效的仲裁裁决确有错误，依法代理被执行人申请撤销该仲裁裁决书；代理申请不予执行是指，代理律师发现已生效的仲裁裁决确有错误，依法申请不予执行仲裁裁决。,代理仲裁裁决的执行。,Here comes your footer 21,(1)律师依法申请撤销仲裁裁决时应注意：必须有证据证明已生效的裁决具有仲裁法第58条规定的六种情形之一，即没有仲裁协议的；裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；裁决所根据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁
15、决的证据的；仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。代理律师认为仲裁裁决具有上述六种情形之一的，应当向人民法院提出撤销已生效的仲裁裁决的申请，人民法院经组成合议庭审查核实裁决有上述六种情形之一的，应当裁定撤销仲裁裁决。,代理仲裁裁决的执行。,Here comes your footer 22,(2)律师依法申请不予执行仲裁裁决时应注意：根据仲裁法第63条的规定，被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第217条第2款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。民事诉讼法第217条第2款规定的六种情形是：当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
16、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；认定事实的主要证据不足的；适用法律确有错误的；仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁决行为的。另外，人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，亦可裁定不予执行。代理律师认为仲裁裁决有上述情形之一的，可以向人民法院提出不予执行仲裁裁决的申请，人民法院经组成合议庭审查核实裁决有上述情形之一的，应当裁定不予执行仲裁裁决。不予执行仲裁裁决是人民法院对仲裁进行监督的措施之一。依据我国仲裁法、民事诉讼法的有关规定，人民法院作出不予执行仲裁裁决的裁定前，对仲裁裁决实行两种不同的审查制度：对国内仲裁裁决，既
17、审查程序，也审查实体；对于我国涉外仲裁裁决以及外国仲裁裁决，人民法院只审查程序而不审查实体。代理律师在提出撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决申请时，必须向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出，其期限为收到仲裁裁决书之日起6个月内。,代理仲裁裁决的执行。,Here comes your footer 23,(3)代理律师依法申请执行已生效的仲裁裁决时应注意：必须是向被执行人住所地或被执行人财产所在地的中级人民法院申请执行。如果裁决双方当事人是法人或其他组织的，应当在6个月以内申请执行；如果一方当事人或双方当事人为公民的，则应当在1年内申请执行。申请执行的期限，从裁决书规定的履行期间的最后一日起计算。此
18、外，代理律师还应当注意，申请执行时应当向人民法院提交执行申请书、仲裁裁决书以及有关被执行人财产状况的书面报告，并依照最高人民法院诉讼费收费办法的有关规定，预交申请执行费用等。(4)律师代理履行已生效的仲裁裁决时应注意：必须全面严格地履行仲裁裁决书规定的义务，不能借故拖延、推诿或者拒不履行；对于人民法院的强制执行活动，不能抗拒。如果人民法院的执行活动确有错误或违法之处，应依法向有关部门反映或请求司法赔偿。,代理仲裁裁决的执行。,Here comes your footer 24,我国劳动法第77条规定：“用人单位与劳动者发生争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”根据这一
19、规定，劳动争议处理的途径有四个：协商、调解、仲裁和诉讼。劳动争议仲裁的概念和特征：劳动争议仲裁，是企业职工与企业之间发生劳动争议，并将该争议交由专门设立的劳动争议仲裁委员会裁决，从而解决双方争议的活动。,劳动争议仲裁的律师代理（补充）,Here comes your footer 25,涉外仲裁的概述 涉外仲裁一般包括以下几个方面的因素：争议本身具有国际性、涉外性。争议发生在涉外经贸或者海事活动之中。普通的民事纠纷，如婚姻、收养、监护、继承案件，劳动纠纷以及行政争议不属于涉外仲裁的范围。争议各方已就争议解决方式达成书面仲裁协议，同时，仲裁协议应当明确写明仲裁机构，并且明确表示服从其仲裁规则。一
20、如通常的仲裁裁决，涉外仲裁裁决也是终局的。争议各方既不得向任何行政机关和机构要求复议，也不得向任何国家的法院提起诉讼。,第八章 涉外仲裁的律师代理,Here comes your footer 26,在我国，中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会是受理涉外仲裁的最主要机构，负责审理绝大部分涉外仲裁案件。中国国际经济贸易仲裁委员会的前身是中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会，最早成立于1954年，以后经过数次更名，于1988年开始使用现在的名称。其仲裁规则几经变化，现在执行的规则是2000年10月1日开始执行的。近年来，有些地方仲裁委员会，如北京仲裁委员会也开始受理涉外案件，但是在机
21、构声望、案件数量和质量方面还远不如中国国际经济贸易仲裁委员会。,涉外仲裁的知识背景,Here comes your footer 27,根据现行中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第2条的规定，下列契约性或非契约性的经济贸易等争议均可向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁：国际的或涉外的争议；涉及香港特别行政区、澳门特别行政区或台湾地区的争议；外商投资企业相互之间以及外商投资企业与中国其他法人、自然人及其经济组织之间的争议；涉及中国法人、自然人或其他经济组织利用外国的、国际组织的或香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区资金、技术或服务进行项目融资、招标投标、工程建筑等活动的争议；中华人民共和国法
22、律、行政法规特别规定或特别授权由仲裁委员会受理的争议；当事人协议由仲裁委员会仲裁的其他国内争议。同时该条款规定了不能申请仲裁的三类争议，即婚姻、收养、监护、扶养、继承争议；依法应当由行政机关处理的行政争议；劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同争议。,涉外仲裁的知识背景,Here comes your footer 28,(1)涉外仲裁的对象是具有国际因素或涉外因素的经济贸易、海事纠纷；而一般国内仲裁的对象，则是平等主体的公民、法人和其他组织之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷，它不含涉外因素或国际因素。(2)涉外仲裁的仲裁机构是由民间团体(国际商会)设立的中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海
23、事仲裁委员会。(3)在仲裁的程序上涉外仲裁与一般国内仲裁也存在不同之处。,与一般国内仲裁相比较，涉外仲裁具有以下主要特点：,Here comes your footer 29,律师在代理涉外仲裁时应特别注意以下几个问题：1.注意审查仲裁协议的效力。在实践中，有些仲裁条款的起草者为了给客户留有余地，同时将人民法院和仲裁机构作为解决争议的机构列入仲裁条款供当事人临时选择，或者同时提出国内的一家仲裁机构和国外的一家仲裁机构由当事人临时选择。根据最高人民法院关于仲裁法的司法解释，前者因为违背了仲裁法律关于选择仲裁就必须排除法院管辖的基本原则，因此是无效的。而在后一种情况下，如果两家仲裁机构都是明确具体
24、的，而且两者之间是“或者”关系，则协议仍然有效。,涉外仲裁的律师代理,Here comes your footer 30,2.办理委托授权手续。向中国国际经济贸易仲裁委员会提交仲裁申请时无需提供经过中国驻外使领馆认证的律师委托手续，只要有当事人的委托授权书即可，而且在很多情况下，甚至无需中文译文，这一点大大方便了中国律师的工作。但是，实践经验表明，在立案工作完成后，为了方便启动将来的法院执行程序，律师应建议外国客户另行履行委托手续的认证手续，这主要是因为法院与仲裁机构是两个系统，有些地方的法院会坚持履行我国法律关于外国当事人在中国进行诉讼程序的有关规定。如不早做准备，未雨绸缪，到时可能会耗费不
25、必要的时间，给执行工作带来困难，甚至影响执行效果。,涉外仲裁的律师代理,Here comes your footer 31,3.仲裁员的选择。选择仲裁员时要特别注意仲裁员的背景和口碑。4.仲裁语言的确定。根据中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则，如果当事人没有特别约定，则仲裁语言应为中文。在实践中，有些外国当事人以争议合同是用英文起草，或者争议各方基本是以英文进行通信为由要求仲裁文字为英文，这些要求通常不能得到中国国际经济贸易仲裁委员会的批准。5.资料和证据的提供。,涉外仲裁的律师代理,Here comes your footer 32,6.开庭审理。涉外仲裁庭审比较轻松，当事人一般都有比较充
26、分的时间和机会阐述自己的观点。仲裁员提出的问题通常很有针对性，并且其态度大都比较随和亲切。很少发生仲裁员训斥当事人及其代理人的现象。同时还要注意，仲裁庭开庭非常注意私密性，通常不允许旁听。根据我国仲裁法及有关涉外仲裁的特别规定，律师代理涉外仲裁活动，有以下基本要求：1.确定管辖。2.提出仲裁申请或答辩。3.申请回避。4.参加审理。5.执行和解、申请或参加调解。6.执行仲裁裁决。,涉外仲裁的律师代理,Here comes your footer 33,1958年在联合国的主持下，在美国纽约通过了承认与执行外国仲裁裁决公约，就是通常所说的纽约公约。该公约是目前国际上关于承认与执行国际商事仲裁裁决的
27、最重要、影响范围最广的公约，几乎所有主要国家皆是该公约的成员国。较之此前的有关公约，纽约公约扩大了承认和执行外国仲裁裁决的范围，减低了承认和执行外国仲裁裁决的先决条件，也简化了相关手续。我国于1986年加入纽约公约，该公约于次年在我国生效。纽约公约以排他的形式规定了承认及执行外国仲裁裁决的条件，即除非属于下列情况之一，被申请执行国皆应承认、执行外国仲裁裁决。这些情况包括：,外国仲裁裁决的承认与执行,Here comes your footer 34,1.仲裁协议无效。有效的仲裁协议是仲裁的前提和基础。判断一份仲裁协议是否有效，应当根据所依据的准据法。但是纽约公约同时规定，凡是满足以下六项要求的
28、，缔约国就应当承认该份仲裁协议的效力：以书面形式完成；协议内容是为了处理当事人之间已经发生的或者可能发生的争议；这种争议与一个确定的法律关系有关；这种争议属于仲裁范围；当事人双方具有行为能力；根据特定的准据法，仲裁协议是有效的。2.仲裁过程违反正当程序。纽约公约所谓的违反正当程序至少包括：未给予适当通知；未能令当事人进行充分申辩，使其丧失了公平陈述的机会。,外国仲裁裁决的承认与执行,Here comes your footer 35,3.仲裁员超越权限。4.仲裁庭的组成和仲裁的程序不当。5.裁决不具有约束力或已被撤销、停止执行。6.争议事项具有不可仲裁性。从国际通行的法律实践看，仲裁事项通常不
29、包括涉及家庭关系和人身关系的争议。即使是商务纠纷，有些案件也通常不通过仲裁进行解决。这些案件包括：涉及专利、商标权和著作权的纠纷；涉及破产的纠纷；涉及证券的纠纷；反不正当竞争、反托拉斯案件。,外国仲裁裁决的承认与执行,Here comes your footer 36,7.违背被申请承认和执行国的社会公共利益。这里所谓“社会公共利益”并无通行的定义和标准，一般是指被普遍接受的善良风俗和道德准则，以及最根本的社会利益和法律准则。由于世界各国在文化宗教、政治制度、法律体系等各个方面存在的分歧，各国法院在诠释“社会公共利益”时具有一定的裁量权。我国民事诉讼法第260条第2款是“社会公共利益条款”，即
30、人民法院认定该仲裁裁决违背社会公共利益的，不予执行。该条款是法院主动审查仲裁裁决的依据。“社会公共利益条款”是世界各国法院用以保护本国或本国当事人利益的弹性条款。,外国仲裁裁决的承认与执行,Here comes your footer 37,依据纽约公约，对于外国仲裁裁决的执行，执行地国法院可以主动适用社会公共利益或公共政策条款。我国是该公约的缔约国，在执行外国仲裁裁决确实违反我国的社会公共利益或公共政策时，我国法院应当适用公共利益条款。我国现行人民法院作出不予执行或者不予承认和执行涉外仲裁和外国仲裁裁决需要报告的制度，体现了人民法院对于适用公共政策或者公共利益条款的谨慎态度。,外国仲裁裁决的承认与执行,Here comes your footer 38,名词解释,Here comes your footer 39,谢谢,
