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1、第五章 仲裁协议,学习本章的目的和要求 明确仲裁协议的概念、特点和类型，掌握仲裁协议的内容和效力，充分认识仲裁协议无效和失效的情形，了解仲裁庭自裁管辖权学说和仲裁条款自治说。重点问题 仲裁协议的概念、特点和类型仲裁协议的内容仲裁协议的效力,第一节 仲裁协议概述第二节 仲裁协议的有效要件第三节 仲裁协议的效力第四节 仲裁庭自裁管辖权问题第五节 仲裁协议的无效和失效第六节 仲裁条款的独立性问题,第一节 仲裁协议概述,一、仲裁协议的概念 二、仲裁协议的特性三、仲裁协议的类型四、仲裁协议的形式,一、仲裁协议的概念,仲裁协议，或称仲裁合同、仲裁契约，是指当事人自愿把他们之间已经发生或将来可能发生的特定争
2、议交付仲裁解决的共同意思表示。1.仲裁协议是一种契约，是当事人各方共同的意思表示。2.仲裁协议是一种程序性契约，其内容不是就当事人的实体权利义务达成合意，而是就程序性权利义务达成合意，即将特定的争议提交仲裁解决，放弃诉权。3.仲裁协议是当事人各方就特定的民商事纠纷所达成的提交仲裁解决的契约。,二、仲裁协议的特性,（一）仲裁协议的间接性（二）仲裁协议的广延性（三）仲裁协议的独立性（四）仲裁协议的书面性（五）仲裁协议的条件性（六）仲裁协议客体的同等性（七）仲裁协议内容的同一性,仲裁条款,仲裁协议书,其他文件中包含的 仲裁协议,数据电文中的仲裁协议,仲裁法第16条：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和
3、以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。,三、仲裁协议的类型,（一）仲裁条款,所谓仲裁条款，是指各方当事人于所签订的合同中，在自愿的基础上订立的将有关合同的争议提交仲裁的条款。（1）从与主合同的关系来看，仲裁条款既具有一定的依赖性，又具有相对的独立性。仲裁条款以合同条款的形态出现，依附于民商事合同，是合同条款的一个组成部分；同时，仲裁条款又具有独立性，合同的变更、解除、终止或无效，不影响仲裁协议的效力。（2）从订立时间来看，仲裁条款只能在争议发生前订立，即只适用于将来可能发生的争议。（3）从适用范围来看，仲裁条款只适用于合同纠纷。,英国伦敦国际仲裁院的示范仲裁条款,本合同
4、发生的或与本合同有关的任何争议，包括合同的成立、有效性或终止等任何问题都根据伦敦国际仲裁院仲裁规则提交仲裁并作出最后裁决，该规则应被认为是通过关联并入了本条款。,瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院的示范仲裁条款,任何与本合同有关的争议，均应根据斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则通过仲裁最终解决。”当事人还可对仲裁条款作如下补充：“仲裁庭应由名成员（或独任仲裁员）组成”；“协议规定的事项应受（国家或地区）的法律支配”；“仲裁程序中应使用（语言）”。,中国国际经济贸易仲裁委员会的示范仲裁条款,凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁
5、。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。,中国当事人在对外经济贸易活动中常用的仲裁协议,1在被诉方国家仲裁的仲裁协议。“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决，如果协商不能解决，应提交仲裁。仲裁在被诉一方国家进行。如在中国，则由仲裁委员会根据该会现行的仲裁规则进行仲裁。如在国，则由机构按该机构仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力”。,2在第三国仲裁的仲裁协议,“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交国地仲裁机构，按照其仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力”。,（二）仲裁协议书
6、,所谓仲裁协议书，或称仲裁协定书，是指在争议发生之前或之后，双方当事人在自愿的基础上订立的、同意将争议提交仲裁的书面协定。（1）仲裁协议书是完全独立的协议。（2）仲裁协议书的订立时间灵活。（3）仲裁协议书的适用范围广泛。仲裁协议书不仅适用于契约性争议，也适用于非契约性纠纷。（4）仲裁协议书的内容较为丰富。,仲裁协议书（1）,甲方：乙方：甲乙双方一致同意提请XXXX仲裁委员会依照中华人民共和国仲裁法的规定，仲裁如下争议：（具体仲裁事项）甲方 XXX 乙方 XXX X年X月X日,仲裁协议书（2）,甲方：乙方：甲乙双方于X年X月X日签订了合同。凡因执行上述合同所发生的或与上述合同有关的一切争议，双方
7、一致同意提请XXXX仲裁委员会依照中华人民共和国仲裁法的规定进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。甲方 XXX 乙方 XXX X年X月X日,（三）其他文件中包含的仲裁协议,这种协议是指双方当事人针对有关合同关系或其他关系而互相往来的信函、电报、电传、传真或其他书面材料中，约定将他们已经发生或可能发生的争议提交仲裁的意思表示。这种协议往往存在于双方当事人的往来函电之中，并非集中反映和存在于同一文件上。,（四）数据电文中的仲裁协议,这种协议是指双方当事人以电子数据交换方式以及通称为电子商务的其他通讯方式表达的仲裁意愿。数据电文是当事人表达仲裁意愿的新载体。,四、仲裁协议的形式,仲裁法第16
8、条：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁法解释第1条：仲裁法第16条规定的“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。仲裁法解释第11条：合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生合同争议时，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。涉外合同应当适用的有关国际条约中有仲裁规定的，发生合同争议时，当事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁。（通过援引达成的书面仲裁协议）,国际上关于仲裁协议的其他书面形式,1985年联合国国际商事仲裁示范法
9、第7条第2款将书面形式概括为五种：（1）仲裁条款；（2）当事各方签字的仲裁协议书；（3）载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中的仲裁协议；（4）当事一方声称有仲裁协议而他方不否认的申诉书或答辩书；（5）援引载有仲裁条款且构成合同一部分的参照文件。,2006年该条文经修订后重新通过，进一步放松了对仲裁协议书面形式的要求。修订后的国际商事仲裁示范法第7条有两个备选案文，备选案文一“仲裁协议的定义和形式”第2款规定：“仲裁协议应为书面形式。仲裁协议的内容以任何形式记录下来的，即为书面形式，无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的。电子通信所含信息可以调取以备日后
10、查用的，即满足了仲裁协议的书面形式要求。仲裁协议如载于相互往来的索赔声明和抗辩声明中，且一方当事人声称有协议而另一方当事人不予否认的，即为书面协议。在合同中关联到含有仲裁条款的任何文件的，且此种关联可使该仲裁条款成为该合同一部分，即构成书面形式的仲裁协议。”备选案文二“仲裁协议的定义”对仲裁协议的形式则根本不做任何要求。,各国在制定自己的仲裁法时也注意仲裁协议的其他书面形式。如英国1996年仲裁法规定以下协议都是书面的仲裁协议：（1）协议是书面形成的，无论当事人签署与否；（2）协议是通过电讯交换方式书面形成的；（3）协议是能够被书面证明的。如果当事人不是以书面方式，而是通过援引某项书面条款达成
11、协议的，则此协议是书面协议。如果协议不是书面形成的，而是由当事人一方记录下来，或者经协议当事人授权的第三方记录下来，则此协议是能被书面证明的协议。在提交仲裁或起诉时的书面文件交换中,当事人一方向对方主张存在非书面的协议而对方在答辩中又不否认的,即构成在当事人之间存在所主张的书面协议。本篇所指任何书面的或以书面形成的协议,均包括以任何方式所做的记录。2000年美国统一仲裁法通过将“记录”定义为“任何刻写于有形介质或储存在电子或其他介质上的、能以可感知的形式重新恢复的信息”，而将电子形式的仲裁协议纳入仲裁范畴。,第二节 仲裁协议的有效要件,一、主体要件二、形式要件三、内容要件,一、仲裁协议的主体要
12、件,仲裁协议的主体要件是指订立仲裁协议的当事人应当具有法律规定的缔约资格和缔约民事行为能力。包括两个方面：1.缔约资格 当事人的缔约资格是指订立仲裁协议的主体必须是协议所涉及的民商事法律关系的利害关系人。2.缔约能力 缔约能力是指当事人签订仲裁协议的民事行为能力。,二、仲裁协议的形式要件,仲裁协议是一种特殊的要式合同，应当符合法律规定的形式要件。现代仲裁制度原则上要求仲裁协议采取书面形式，但对“书面”的解释却越来越宽泛。我国：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、
13、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生合同争议时，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。涉外合同应当适用的有关国际条约中有仲裁规定的，发生合同争议时，当事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁。,三、仲裁协议的内容要件,所谓仲裁协议的内容要件，是指一份完整、有效的仲裁协议必须具备的实质性的积极要件。我国仲裁法规定：仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示（二）仲裁事项（三）选定的仲裁委员会,（一）请求仲裁的意思表示,请求仲裁的意思表示，应当符合以下条件：1.仲裁协议必须是所有当事人在协商一致基础上的共同意思表示
14、，反映了当事人双方选择仲裁的共同意愿，而非某一方当事人的单方意愿。2.当事人双方的仲裁意愿应当在仲裁协议中明确、具体地表达出来。3.双方当事人请求仲裁的意思表示应当自愿、真实。任何一方当事人及其他人均不得迫使对方违背自己的真实意愿接受仲裁协议。,在仲裁实践中，仲裁意思表示有瑕疵的情况比较复杂，应当根据不同情况区别对待：（1）一方当事人出于恶意，采取胁迫手段迫使对方订立的仲裁协议，应当无效。（我国仲裁法规定：“一方采取胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议无效。”）（2）当事人非出于恶意，由于重大误解而订立的仲裁协议，原则上有效。（3）一方当事人出于恶意，采取欺诈手段或者乘人之危迫使对方订立的仲裁协议
15、，是否有效，存在争议。（原则上应有效）,（二）仲裁事项,仲裁事项是指当事人提交仲裁的争议范围，即当事人将哪些争议提交仲裁。仲裁事项应当符合以下要求：1.仲裁协议所约定的仲裁事项必须是仲裁法允许仲裁的事项，即约定的争议事项应当具有可仲裁性。2.仲裁协议所约定的仲裁事项应当明确。,仲裁协议所约定的仲裁事项可以是概括的，也可以是具体的。概括的仲裁事项是指仲裁协议并不具体列举应提交仲裁的事项，而是笼统地约定因特定法律关系而发生的一切财产性争议都是仲裁事项。如“因履行本合同所发生的或者与本合同有关的一切争议”。对概括的仲裁事项一般都尽可能作广义解释。如最高人民法院仲裁法解释第2条：“当事人概括约定仲裁事
16、项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。”,（三）选定的仲裁委员会,仲裁法要求当事人在仲裁协议中必须确定一个仲裁机构，由此说明中国不支持临时仲裁。仲裁法第18条：仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。,仲裁法解释的规定充分体现了支持仲裁的精神：,（第3条）仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。如将“郑州仲裁委员会”写成“郑州市仲裁委员会”，将“中国国际经济贸易仲裁委员会”写成“中国国际贸易仲裁委员会”。（第4条
17、）仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。,（第5条）仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。（第6条）仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。,第三节 仲裁协议的效力,一、仲裁协议的效力概述二、仲裁协议效力的确认机构 三、仲裁协议效力的表现,一、仲裁协议的效
18、力概述,1仲裁协议的效力概念 所谓仲裁协议的效力，是指一项仲裁协议本身的有效性以及有效的仲裁协议对有关当事人和机构的作用或约束力。,仲裁法对仲裁协议效力的规定,仲裁法一方面对仲裁协议的形式和内容做出明确规定，另一方面又规定了对仲裁协议效力有异议的处理方式：当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。,二、仲裁协议效力的确认机构,（一）仲裁机构1对仲裁协议效力的异议不是由仲裁庭或仲裁员决定，而是由仲裁机构决定。2当事人对仲裁协
19、议效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求法院作出裁决；一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求法院作出裁定的，由法院裁定。,.最高人民法院对仲裁协议效力的司法解释,（1）1998年关于确认仲裁协议效力几个问题的批复：当事人对仲裁协议效力有异议的，一方申请仲裁机构确认仲裁协议的效力，另一方申请法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于法院接受申请并作出决定，法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁，仲裁机构根据法院对仲裁协议效力的认定决定恢复仲裁或撤销仲裁案件。一旦当事人对仲裁协议效力提出异议，仲裁程序一律中止，而不是视情况可继续进行。,（2）
20、2006仲裁法解释：,当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。但在仲裁裁决作出后可以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩。当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，经审查符合规定的，人民法
21、院应予支持。,（二）受诉法院,1如果各方当事人对其业已达成的仲裁协议的效力发生争议，一方当事人就此问题向法院起诉，受诉法院有权认定该仲裁协议的效力。如果受诉法院查明该仲裁协议是无效的，仲裁机构应根据法院的裁定终止仲裁；反之，法院则应依一方当事人的请求，令当事人把案件提交仲裁。由法院认定仲裁协议的效力，是国际通常选择做法，但法院是在仲裁程序中还是在裁决作出后认定仲裁协议的效力，各国则有所区别。,按照最高人民法院的司法解释，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管
22、辖。申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或被申请人住所地的中级人民法院管辖。涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。,.在仲裁程序之外，法院认定仲裁协议的效力,其一，当事人未开始仲裁或诉讼程序，单独要求法院认定仲裁协议的效力。其二，当事人在提起民事诉讼的同时要求认定仲裁协议的效力。这种情况实际是法院审查应否受案及有无管辖权的问题。,三、仲裁协议效力的表现,（一）对当事人的效力（二）对仲裁机构（仲裁员）的效力（三）对法院
23、的效力,（一）仲裁协议对当事人的效力,1.仲裁协议约定的特定事项发生争议后，当事人即丧失了就该争议向法院起诉的权利，只能将争议提交仲裁解决。如果一方当事人向法院起诉，另一方当事人有权依据仲裁协议要求法院驳回起诉。2.当事人进行仲裁必须遵守仲裁协议中对仲裁事项、仲裁地点、仲裁机构等的约定。3.仲裁协议对当事人还产生其他附随义务，包括：服从并履行仲裁裁决的义务；不得单方面变更、解除仲裁协议的义务；如实陈述、不提供伪证等诚信合作的义务，等等。,（二）仲裁协议对仲裁机构（仲裁员）的效力,1.授权效力。当事人订立了有效的仲裁协议，即是授予特定仲裁机构或仲裁员对约定争议事项的仲裁权。2.对仲裁权行使范围和
24、行使方式的限制效力。仲裁协议中约定的仲裁事项限定了仲裁权的行使范围；仲裁协议中约定的仲裁庭的组成方式、仲裁规则、适用的实体法、仲裁语言等事项，均对仲裁权的行使方式具有约束力。,（三）仲裁协议对法院的效力,1.有效的仲裁协议排除了法院对争议案件的管辖权。2.有效的仲裁协议是法院对仲裁裁决予以强制执行的前提。,第四节 仲裁庭管辖权自决问题,一、概述二、管辖权/管辖权原则的意义三、管辖权/管辖权原则与仲裁协议独立性原则四、中国与管辖权/管辖权原则,一、概述,1管辖权/管辖权原则的概念 管辖权/管辖权原则，或权限/权限原则，理论上或称为管辖权/管辖权理论，指仲裁庭的管辖权（包括对仲裁协议效力的认定）由
25、仲裁庭自己决定。即仲裁庭对当事人提出的管辖权异议有管辖权。,2管辖权/管辖权原则的历史沿革,管辖权/管辖权原则主要是在欧洲大陆发展起来的，被认为出自联邦德国的一场争论，即当事人可否通过协议赋予仲裁员对其管辖权作出有拘束力决定的权力，德国法院对此问题的立场有过变化。1961年欧洲国际商事仲裁公约和1966年欧洲统一仲裁法完全采纳这一原则并有所扩充，即仲裁庭不仅可以决定自己的管辖权，而且可以直到最终裁决中才作出这一决定，法院只可在关于管辖权的初步裁定或最终裁决作出后实施审查，在前一种情况下仲裁庭还可以不中止仲裁程序。1965年关于解决国家和他国国民之间的投资争端的公约、1976年联合国国际贸易法委
26、员会仲裁规则、1985年国际商事仲裁示范法都采纳了该原则，从而推动该原则在国际商事仲裁界得到广泛接受。,二、管辖权/管辖权原则的意义,1管辖权/管辖权原则是指在仲裁程序中仲裁庭有权裁定当事人提出的管辖权异议，从而决定自己的管辖权。该权力来源于当事人意思自治，并且不会导致仲裁员滥用权力损害当事人利益，因为决定不是终局的，必须接受法院的审查。采用管辖权/管辖权原则，在于限定法院干预仲裁管辖权的时间和条件，从而避免法院过早地干预仲裁过程，有利于仲裁庭提高效率。,三、管辖权/管辖权原则与仲裁协议独立性原则,独立性原则强调仲裁协议的效力独立于其所属基础合同，管辖权/管辖权原则则更进一步，即仲裁程序中决定
27、仲裁管辖权的是仲裁庭。管辖权/管辖权原则是程序法原则，而独立性原则是实体法原则，后者扩大了前者的有效范围。二者相辅相成，共同完善了仲裁管辖权，使仲裁程序成为一个相对自足的程序。接受独立性原则的国家一般都接受了管辖权/管辖权原则。两项原则在立法和仲裁规则中常常被规定在同一条文中，这反映了二者之间的密切关系。,四、中国与管辖权/管辖权原则,中国仲裁法及实践已采纳了仲裁协议独立性原则，但没有采用管辖权/管辖权原则。对仲裁管辖权的异议，由仲裁机构或法院作出决定或裁定。法院不仅有权在仲裁裁决作出后审查仲裁机构关于管辖权问题的决定，而且在仲裁程序中有权优先于仲裁机构就仲裁管辖权问题作出裁定。,第五节 仲裁
28、协议的无效和失效,一、仲裁协议的无效二、仲裁协议的失效,一、仲裁协议的无效,（一）仲裁法关于仲裁协议无效的规定1约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围。2无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议。3一方采取胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议。4.仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。5.口头的仲裁协议。,（二）实践中常见的无效仲裁协议,1模棱两可的仲裁协议。2无法实现的仲裁协议。3指定了不存在的仲裁机构的仲裁协议。4仲裁终局性不确定的仲裁协议。5在格式合同中当事人没有在两个或多个备用的仲裁条款中作出选择的仲裁协议。,
29、模棱两可的仲裁协议,（1）既选择仲裁也选择诉讼的协议，无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法规定的期间内提出异议的除外。（2）同时选择两个以上仲裁机构的协议。当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。（3）仅约定应适用的仲裁规则的协议，视为未约定仲裁机构。但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。（4）仲裁机构名称约定不准确的协议。但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。（5）仅约定了仲裁地点的协议。该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中
30、的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。,（三）对有缺陷的仲裁协议的完善,在实践中，常常采用如下方式完善有缺陷的仲裁协议：1由当事人自行完善。2由仲裁机构协助完善。3由法院协助完善。,二、仲裁协议的失效,（一）仲裁协议失效的含义 所谓仲裁协议的失效，是指原本有效的仲裁协议因为特定仲裁事项的结束或当事人的放弃或其他原因而失去其法律效力的情况。仲裁协议的失效，不同于仲裁协议的无效。仲裁协议的无效是自始无效，无效的原因是不符合法律规定的有效要件。,（二）仲裁协议失效的情形,1.仲裁裁决得以履行或执行而致仲裁协议失效。2.因当事人放弃而致仲裁协议失效。（合意放弃、推定
31、放弃）3.仲裁裁决被法院裁定撤销或者不予执行而致仲裁协议失效。此外，有的国家的法律还规定，仲裁期限届满，当事人和解或者指定的仲裁员辞职、死亡或丧失资格等，也将导致仲裁协议失效。,（三）仲裁协议失效产生的法律后果,1排除法院管辖的原因消失；2仲裁员丧失仲裁权；3除已作成合法有效的裁决外，当事人不再受仲裁协议的约束。仲裁协议因仲裁裁决得以履行或执行而失效的，纠纷得到了完全、彻底的解决，当事人就该纠纷所享有的程序救济请求权耗尽，不得再寻求其他的程序救济，除非裁决被撤销或不予执行。,第六节 仲裁条款的独立性问题,一、问题的提出二、仲裁条款独立性的含义三、仲裁条款自治说产生的依据四、仲裁条款自治说的合理
32、性五、实践,一、问题的提出,实践中，合同中的仲裁条款是最常见的仲裁协议形式。如果主合同被认定为无效、失效甚至不存在，合同中的仲裁条款是否也因此无效、失效或不存在？仲裁庭还能否依据该仲裁条款对合同纠纷拥有管辖权？从严格的法律逻辑上来看，主合同无效、失效或不存在，合同中的条款包括仲裁条款也当然无效、失效或不存在，这就是传统的单一合同论。传统观点忽略了当事人的仲裁意愿，与现代国际商事仲裁的发展趋势不协调，因而受到批评。出于实用的需要，以及与各国鼓励仲裁的政策相适应，仲裁条款独立理论应运而生。,二、仲裁条款独立性的含义,仲裁条款自治说认为，仲裁条款应被视为与有关合同（主合同、基础合同）的其他部分相分离
33、的单独协议。主合同规定当事人的商事权利义务；仲裁条款则规定当事人的商事权利争议的救济手段，称为从合同或附属合同。仲裁条款不像一般的从合同那样完全依赖于主合同，它具有相对独立性，其有效性不受主合同的有效性的影响，相反，因主合同发生争议或被确定无效而使仲裁条款得以履行。仲裁员的权力来源于仲裁条款本身，而不是含有仲裁条款的合同。因此对主合同的效力发生争议应当根据仲裁条款由仲裁员来解决，而不是由法院解决。,三、产生的依据,1仲裁条款自治说的依据是仲裁的性质和“约定必须遵守”这一古老的法律原则。仲裁是当事人基于自愿达成的合意，约定必须遵守，任何一方当事人不得单方面以主合同无效、失效、不存在等为由撤销约定
34、。2仲裁条款自治说还依据两种程序上的推理。（1）仲裁庭有权决定争议是否属于仲裁条款规定的范围，从而决定其管辖权；因此应当承认作为仲裁管辖权基础的仲裁条款独立于主合同。（2）若不承认仲裁条款独立，则仲裁庭只能受理主合同有效的争议，但主合同是否有效又不能由仲裁庭决定，这必然影响仲裁的适用。,四、仲裁条款自治说的合理性,1有利于尊重当事人的仲裁意愿；2减少了对仲裁管辖权劳而无功的异议；3消除了仲裁条款与仲裁协议书的一个不合理的区分；4反映了仲裁条款用于决定合同其余条款法律后果的事实。,五、仲裁实践,20世纪60年代以来，承认仲裁条款的独立性和可分离性，成为现代国际商事仲裁制度的一大趋势。但各国对仲裁
35、条款自治说的接受程度不一。中国仲裁法规定仲裁协议独立原则：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”一些仲裁机构的仲裁规则进一步规定：“合同无论存在与否，不影响仲裁条款的效力。”仲裁法解释规定：“合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用仲裁法第19条第1款的规定。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。”较彻底的自治说已出现在中国仲裁实践中。,思考题,1什么是仲裁协议？其具有哪些特点和类型？2一份有效的仲裁协议必须具备什么内容？3如何确认仲裁协议的效力?仲裁协议的效力表现在哪些方面?4简述仲裁协议的无效和失效。5对有
36、缺陷的仲裁协议如何完善？6什么是仲裁条款自治说？如何理解仲裁条款的独立性?7简述管辖权/管辖权理论。,案例一,1995年5月22日，B公司与A公司签署了买卖冷轧钢板的合同。按照合同约定，B公司分四次将日产冷轧钢板计4266.632吨价值1597737美元的货物交付给A公司。A公司收到货物后未支付货款。双方遂于1995年12月19日达成还款协议书，其中约定：“对上述问题发生纠纷，双方友好协商解决。如协商不能解决，将通过仲裁机关解决。”根据该还款协议书第3条，A公司应于1996年3月底前将全部货款支付给B公司。但是A公司向B公司支付了货款782000美元，还欠815737美元一直没有支付。双方因货
37、款问题产生了争议。,在追索货款的过程中，B公司曾于1996年9月26日向A公司发出传真，内容是：“A公司：关于我社与贵公司之间就4266.632吨冷轧钢板货款之事，请贵公司尽快按照双方于1995年12月19日订立的还款协议办理。否则，我社只有被迫按照还款协议第4条之规定向中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁解决。以上请于1996年9月28日以前传真回复。”A公司于1996年9月26日当天作出答复称：“如贵公司坚持仲裁，我公司只能奉陪。”于是，B公司向中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁，称A公司的行为已严重违反了还款协议书的规定。中国国际经济贸易仲裁委员会受理了本案。被申请人A公司向仲裁委员会提出
38、管辖权异议，认为B公司与A公司就仲裁机构、地点等事项并未达成一致意见，因此仲裁协议无效，中国国际经济贸易仲裁委员会对此争议无管辖权。,案例二,美国A公司与中国B公司于1999年5月10日签订一份航运合同，约定由A公司将B公司从加拿大购买的一批物资运往中国大连港。航运合同中订有仲裁条款，双方约定在合同履行过程中产生的一切争议或与合同有关的一切争议，在美国纽约进行临时仲裁，并在仲裁条款中明确了选定仲裁员、组建仲裁庭的方法、制定了仲裁规则。1999年10月10日，B公司购买的物资被如期运到中国大连港。在B公司进行验货时，发现货物有损坏，于是因赔偿问题与A公司发生纠纷。A公司依据仲裁条款在美国提请临时
39、仲裁，B公司向人民法院提出管辖权异议，认为该仲裁条款中没有选定仲裁机构，不符合仲裁法对仲裁协议有效要件的规定，因此主张该仲裁协议无效。,案例三,1997年5月，上海A公司与日本B公司签订了4份来料加工合同，合同中约定有仲裁条款：“产生于合同的任何争端应提交北京中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会并按照其仲裁规则进行仲裁。”在合同履行过程中，双方发生了争议。A公司于是向中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁。仲裁委员会受理了本案。B公司收到仲裁通知后，向仲裁委员会提出了管辖权异议，认为A公司与B公司之间签订的来料加工合同中从未约定发生争议由“中国国际经济贸易仲裁委员会”仲裁的条款。双方在仲裁条款
40、中约定的仲裁机关为“北京中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会”，双方在签订该条款时，该会已经不存在了，因此合同中的仲裁条款已经失去实际意义。在A公司与B公司未达成新的仲裁协议之前，仲裁委员会对本案无管辖权。,案例四,1997年11月10日，A公司与日本B公司在中国西安市建立了中外合营企业C公司。后双方当事人在履行合营合同中由于经营管理不善以及市场等原因导致合营公司严重亏损。双方当事人协议终止了合营合同并成立了清算小组。1999年11月，B公司以A公司为被申请人向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认A公司实际出资额。A公司向仲裁委员会提出管辖权异议，仲裁委员会于2000年1月作出
41、决定，认定合营合同中的仲裁条款有效。2000年2月，A公司向西安市中级人民法院提出确认仲裁协议效力之诉。认为：A公司与B公司之间发生合营纠纷，在B公司申请仲裁之前，双方已经放弃了合营合同中的仲裁条款，故A公司请求确认仲裁条款已经失去效力。,案例五,1999年5月利达公司与香港新星医疗器械厂签订了一份购买血压仪的合同，双方约定：新星厂按照所提供的样品于2000年1月10日前供货，利达公司在收到血压仪经检验合格后1个月内付清货款。在此购销合同的第4条约定了仲裁条款：“凡因本合同的履行所产生的一切争议或与本合同有关的一切争议，提交中国国际经济贸易仲裁委员会或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁。”2000年
42、1月5日，新星厂按照合同约定将血压仪运到利达公司，经检验与样品的品质完全相同。但在新星厂交货1个月后，利达公司仍未支付货款，经新星厂多次催要仍未索得货款。于是新星厂于2000年10月11日向中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁，要求利达公司支付货款，并付迟延利息。利达公司向法院提出管辖权异议，认为在仲裁条款中同时选择两个仲裁机构，该仲裁协议无效，中国国际经济贸易仲裁委员会对此争议无管辖权。,案例六,日本S株式会社与中国郑州G公司于1999年4月13日签订了一份购销合同，合同中订有仲裁条款：“凡因执行本合同或与本合同有关事项所发生的一切争议，应由双方友好协商解决。如果协商不成，则在被申请人国家根据
43、被申请人国仲裁机构的仲裁规则进行仲裁，仲裁决定是终局的，对双方具有约束力。”后在执行合同的过程中，双方当事人发生争议，经协商未能解决。日本S株式会社向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请，在仲裁过程中，G公司向仲裁委员会提出管辖权异议，认为在合同的仲裁条款中所表述的被申请人所在国仲裁机构并未指明是中国国际经济贸易仲裁委员会，而中国国际经济贸易仲裁委员会并不是中国唯一的仲裁机构，因此，该仲裁条款对于仲裁机构的约定是不明确的。因此本仲裁条款是无效的。,案例七,某修配厂与某研究所签订了一份技术转让合同。合同中订有仲裁条款：“因本合同发生的一切争议应提交A市仲裁委员会仲裁，或者向合同签订地A市B区人
44、民法院起诉。”合同履行过程中，修配厂认为该项技术存在缺陷，双方发生争议。修配厂据此向A市仲裁委员会申请仲裁，而研究所则向A市B区人民法院起诉，人民法院受理此案。在首次开庭前，修配厂向法院提交仲裁协议，认为双方当事人签订有仲裁协议，请求法院裁定驳回研究所的起诉，将此争议交由A市仲裁委员会仲裁。,案例八,美国A公司与中国B公司缔结了一项合同，合同中的仲裁条款约定：“产生于本协议履行过程中的任何性质的任何争议应提交中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。”后来美国A公司声称该合同的陈述中存在欺诈，便向中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁，请求确认合同无效。而中国B公司则向有管辖权的法院提出仲裁管辖权异议，
45、认为中国国际经济贸易仲裁委员会对因合同的陈述存在欺诈而产生的争议，即合同的有效性问题的确认没有管辖权，因为其超出了仲裁事项的范围。,案例九,香港A公司与内地J公司于1998年10月21日签订了一份中外合资CJ有限公司合同。合同第7条规定：“CJ有限公司的经营范围包括娱乐、餐饮和酒吧、卡拉OK、健身、室内娱乐、电子游戏机等综合服务。”合同第53条是仲裁条款，约定：“因本合同所产生的或者与本合同有关的一切争议，提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决。”后双方在履行合同的过程中产生了争议，于是香港A公司向中国国际经济贸易仲裁委员会提交仲裁申请。在仲裁程序进行过程中，被申请人提出：本案合同第7条规定：“”这意味着合同约定在中国内地进行赌博活动，而在内地进行赌博是被禁止的。因此双方签订的合同从未生效，合同中的任何条款包括第53条仲裁条款均不适用。据此，本案不能仲裁，仲裁委员会对本案没有管辖权，仲裁委员会应驳回申请人的仲裁申请。,
