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1、劳动合同法-企业的用工风险和对策,浙江天屹律师事务所 王 军 律师,一、企业的用工风险及应对策略,一、规章制度制定的重要性及风险应对,【规章制度的重要性】是企业的内部“法律”，贯穿于企业的整个用工过程，是企业行使管理权、合同解除权的重要依据。企业在制定、修改或者决定于劳动者切身利益相关的规章制度都应经民主程序并公示。,一、规章制度制定的重要性及风险应对,【规章制度的制定、修改流程】职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见与工会或者职工代表平等协商确定公示告知。,一、规章制度制定的重要性及风险应对,【风险分析】1、不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据最高人民法院
2、关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。,一、规章制度制定的重要性及风险应对,【风险分析】2、按照劳动合同法第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,一、规章制度制定的重要性及风险应对,【风险分析】3、根据劳动合同法第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。,一、规章制度制定的重要性及风险应对,【应对策略】1、规章制度制
3、定修改履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面记录等证据，履行公示程序。,一、规章制度制定的重要性及风险应对,【应对策略】2、全面修订规章制度，对不符合法律规定的条款进行修订或删除，主要内容应当包括：劳动合同管理制度工资支付制度社会保险制度福利待遇制度工时休假制度职工奖惩制度其他（培训、选聘等）制度,一、规章制度制定的重要性及风险应对,【应对策略】3、在规章制度中确定对人效力、时间效力、空间效力。对人效力：应包括企业全体员工在内。时间效力：如下班但在工厂内的时候。空间效力：如须遵守商业秘密的人员在任何场所都不可以泄露秘密。,一、规章制度制定的重要性及风险应对,【应对策略】4
4、、公示方法与技巧：（1）员工手册发放法（保留签收记录）；（2）规章制度培训法（注意一定要包括：培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到）；（3）规章制度考试法（保留试卷）。（4）劳动合同约定法；（5）传阅法（文件上签字）（6）入职登记表声明条款；（7）意见征询法；尽量避免如下公示方法：（1）公司网站公布法（举证困难）；（2）电子邮件通知法（举证困难）；（3）公告栏张贴法（举证困难）；,二、劳动者入职管理的重要性及风险应对,【入职审查的重要性】劳动合同法第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况
5、下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。,二、劳动者入职管理的重要性及风险应对,【风险分析】1、如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效；2、招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。,二、劳动者入职管理的重要性及风险应对,【应对策略】1、招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。,三、劳动合同订立形式和期限及
6、风险应对,1、劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。补充：劳动合同法实施条例草案第六条的规定，劳动者自用工之日起1个月内拒不签订书面劳动合同的，用人单位可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。,三、劳动合同订立形式和期限及风险应对,2、订立无固定期限合同的情况：劳动者在该企业连续工作满十年的；“连续工作满十年”应当自用工单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行之前的用工时间。企业初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该企业连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限
7、劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。企业自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为企业与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,三、劳动合同订立形式和期限及风险应对,【风险分析】1、工资成本的增加：劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同法实施条例（草案）第二十五条规定，支付2倍工资的起算时间为用工之日起满1个月的次日。2、无固定期限合同的成立：劳动合同法第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳
8、动者已订立无固定期限劳动合同。,三、劳动合同订立形式和期限及风险应对,【应对策略】1、革新用工观念，建立先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立合同；2、劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同；,三、劳动合同订立形式和期限及风险应对,【应对策略】3、劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险。4、劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，比如向劳动者送达签订合同通知书证据
9、等，用人单位将不承担法律风险。,四、试用期的全新规定及风险应对,1、试用期限规定。劳动合同法第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。2、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。,四、试用期的全新规定及风险应对,3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。4、工资规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。5、试用期劳动合同
10、的解除劳动合同法第二十一条，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。,四、试用期的全新规定及风险应对,【风险分析】1、单独试用合同风险：单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。2、赔偿金风险：违法约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。,四、试用期的全新规定及风险应对,【风险分析】3、人财两空风险：根据劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函规定，用人单位对劳动者提供
11、出资技术培训的，劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。,四、试用期的全新规定及风险应对,【应对策略】1、严格执行试用期规定，不违法约定试用期；2、合理设定试用期限，不单独约定试用期；3、试用期应缴纳社会保险。4、慎重决定试用期内是否提供专项费用培训，为避免风险，提供专项培训前可提前终止试用期。5、录用条件具体化、公示化，细化岗位说明书；,四、试用期的全新规定及风险应对,【应对策略】6、试用期内用人单位解除劳动合同的程序（1）用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求签收。（2）用人单位在试用期内解除劳动合同
12、，也应当事先将理由通知工会。（3）用人单位需制作解除劳动合同通知书。,五、服务期协议及风险应对,【案例】刘先生供职于一家法资公司。该公司在刘先生入职后，送其到法国总部接受培训半年，来往费用、生活费用以及国外的保险，公司共花费了十万元。结果刘先生回国不到半年，就向公司提出解除劳动合同。公司要求刘先生支付违约金十二万元，否则不同意解除劳动合同。问：公司能否要求刘先生支付违约金十二万元并将该要求作为解除劳动合同的条件?,五、服务期协议及风险应对,【劳动合同法关于服务期的新规定】服务期是劳动者按约定必须为用人单位服务的期限。服务期与劳动合同期限的区别:劳动合同期限是双向约定的劳动关系存续期限，劳动者可
13、以提前解除劳动合同且不需要承担任何责任；如果是服务期，劳动者不能提前解除，否则要承担相应的违约责任。约定服务期的条件：1、培训费用必须是专项的；一次或累计达的上年度工资的30。2、培训的性质必须是专业技术培训。,五、服务期协议及风险应对,【用人单位与劳动者约定服务期提示】1、服务期的期限:双方约定,无约定五年等分 2、违约金的数额及限制；违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用；用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用；3、对服务期条款与劳动合同的期限条款不一致问题要作出明确的约定。,五、服务期协议及风险应对,【应对策略】1、在劳动合同中约定服务期条款。2、
14、单独签订一个培训协议。3、重新修改劳动合同进行，增加服务期条款。4、企业不应在试用期内对员工出资进行专业技术培训。,六、商业秘密和竞业禁止规定及风险应对,【现象透视】销售骨干的流失，带走了企业多年苦心积累的大批客户;核心管理人员的流失，卷走了公司的管理诀窍和方法;高级技术工人的流失，泄露了公司一次次试验后获得的重要技术秘诀;研发骨干的流失，复制走了公司重要的图纸、资料和数据;许多老总及HR人士疑虑重重？,六、商业秘密和竞业禁止规定及风险应对,【商业秘密保护与竞业限制新规定】劳动合同法第23条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”对负有保密义
15、务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。,六、商业秘密和竞业禁止规定及风险应对,【风险分析】劳动合同法没有将保守商业秘密和竞业限制规定为劳动合同的必备条款。用人单位没有与员工约定或签定协议将有可能对企业造成一定的损失。用人单位与员工签订竞业限制协议，必须对该员工进行适当的经济补偿，如没有支付合理的经济补偿，竞业限制协议很难产生法律约束力。,六、商业秘密和竞业禁止规定及风险应对,【应对策略】用人单位要求职工履行保守商业秘密或竞业限制的，必须事先与职工签订保密协议或竞业限制协议。保密协议或竞业
16、限制协议要点：（1）保密或竞业限制的主体（企业高级管理人员）。（2）保密或竞业限制内容与范围。（3）保密或竞业禁止的期限（不超过二年）。（4）竞业限制的补偿。浙江省标准为三分之二。（5）违反竞业限制的违约金。（违约金可双方约定，合理范围）,六、商业秘密和竞业禁止规定及风险应对,【具体保密应对措施】建立完善的成果管理制度；加强对员工的培训对自己的商业秘密进行注册；分割管理；建立专项保密制度和责任制;保密协议的运用;对员工限制知识的作业培训；妨害预防请求权；尽量保持涉密人才的稳定性；做好离职管理；脱密条款和脱密期间；,七、劳动合同解除的规定及风险应对,【举例】1、新聘的营销人员未能完成销售任务。2
17、、公司人力资源部以小刘不胜任工作为由，通知下午办理离职手续。3、今年由于国际和国内经济形势影响，公司欲以经营效益差为由辞退职工张伟。,七、劳动合同解除的规定及风险应对,【关于劳动合同解除的规定】,七、劳动合同解除的规定及风险应对,【企业提出解除劳动合同情形之一过失性解除劳动合同的规定】,在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职、徇私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；,七、劳动合同解除的规定及风险应对,【企业提出解除劳动合同情形之一过失性解除劳动合同的规定】,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正
18、的；劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；被依法追究刑事责任的；,七、劳动合同解除的规定及风险应对,【企业提出解除劳动合同情形之二非过失性解除劳动合同规定】,用人单位既可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人，也可以额外支付劳动者一个月工资，可以解除劳动合同：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；,七、劳动合同解除的规定及风险应对,【企业提出解除劳动合同情形之二非过失性解除劳动合同规定】,劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生
19、重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,七、劳动合同解除的规定及风险应对,【企业提出解除劳动合同之三经济性裁员的新规定】,企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的;,七、劳动合同解除的规定及风险应对,【提前通知解除劳动合同及裁减人员的限制情形】,1、从事接触职业病危害的劳动者未进行离岗前职业健康检查；2、疑似职业病病人在诊断或医学观察期间的；3、劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；4、在任工会主席、副主席、工会
20、委员、集体协商代表、正在服兵役。,七、劳动合同解除的规定及风险应对,【应对策略】,协商解除劳动合同时尽量以和为贵,让员工主动提出解除劳动合同或提出辞职申请；过失性解除劳动合同:（1）事先作好铺垫工作如设置录用条件、明确严重违纪、界定重大损害等；（2）作好考核、调查取证工作，注意采取书面形式通知。,七、劳动合同解除的规定及风险应对,【如何解雇严重违纪员工】,1、解雇依据规章制度；2、关于“严重违反”和“重大损害”的标准与界定:3、程序要求:通知工会工会提出意见研究工会意见处理结果书面通知工会；4 证据收集；,七、劳动合同解除的规定及风险应对,【劳动者提出解除合同的规定】,3、劳动者随时通知解除劳
21、动合同：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件；（2）未及时足额支付劳动报酬；（3）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）因用人单位欺诈、胁迫或乘人之危而违背真实意思致使劳动合同无效；（6）法律、行政法规规定的其他情形。,七、劳动合同解除的规定及风险应对,【解除劳动合同的经济补偿金新规定】,劳动合同因下列情形而终止时，用人单位也应当依法支付经济补偿：1、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外，固定期限劳动合同期满终止；2、因用人单位被依法宣告破产，或者用人单位被吊销营业执照、责
22、令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散，而终止劳动合同的。,七、劳动合同解除的规定及风险应对,【解除和终止劳动合同的经济补偿】,七、劳动合同解除的规定及风险应对,【经济补偿的计算标准】,劳动合同法第47条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。（1）补偿年限计算更清楚，按6个月作为分界线。（2）不再限定补偿年限，不存在12个月的限制。（3）工资概念明确，全部收入为工资。（4）高工资收入者补偿限额：3倍 最高封顶12个月。,二、建议企业应做好的工作,一、建立工会和职工代表大
23、会,将两者有机结合，并设立劳动者申诉、争议解决小组，企业经营者对员工的要求以及员工对企业经营者的希望都通过职代会进行有效沟通，争取将矛盾解决在企业内部。可适当聘用外来专业人士加入这个机构，以有利于公平解决问题。议事规则要具有简单、可操作性。,二、规章制度的有效完善,规章制度的设计一定要有假定+后果；衡量的标准一定要尽可能量化。,三、所有人事表格的修改,设计招聘人员登记表、新进人员登记表、离职人员登记表、不签劳动合同声明书等。把一些在劳动合同中无法列入的项目分列到表格中。表格是取得证据的最好办法。,四、劳动合同的修订,违约金不能约定，但可以约定扣除合理的招聘费用、培训费用和因解除合同给企业造成的损失。约定规章制度作为合同的附件。,五、工资结构、发放形式的调整,工资结构调整，类别分细，需要将加班工资与基本工资分离。发放形式最好使用现金。用银行卡发工资的最好让员工在工资单上签名。,六、劳动用工方式的更新与创造非全日制用工劳务分包业务外包与合作劳务派遣其他劳动用工方式,谢 谢,浙江天屹律师事务所,地址：杭州市新华路39号手机:13073680190电话：0571-87248987,邮箱:,
