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1、共 同 犯 罪,2023/10/5,山 西 大 学,2,共同犯罪,一、共同犯罪的概述二、共犯人分类及责任三、共同犯罪的特殊问题,2023/10/5,山 西 大 学,3,一、共同犯罪的概述,（一）共同犯罪的历史沿革（二）共同犯罪的立法模式（三）我国共同犯罪的概念及特征（四）共同犯罪在刑法总论中所处的地位（五）共犯的处罚根据的各种学说（六）共同犯罪的构成要件（七）共同犯罪之“共同”的认定即共同正 犯之本质问题,2023/10/5,山 西 大 学,4,（一）共同犯罪的历史沿革,秦，秦律明确规定，凡五人以上的共同犯罪加重处罚，云梦秦简法律答问记载，凡五人以上的集团犯罪，即使盗窃仅一钱也比不足五人盗过六
2、百六十钱处刑重，同样的盗窃犯，二人以上，五人以下的共同犯罪比单人犯罪处罚重。教唆治罪，本人不实施犯罪行为，却唆使他人犯罪，自然也属于犯罪行为，对策秦律依据受教唆犯罪人的年龄情况，区别对待。1 教唆成年人犯罪，与受教唆人同等处罚法律答问，甲唆使乙盗窃，中途被抓，甲乙二人处赎黥之刑2法律答问载家唆使身高不满六尺的未成年人盗劫杀人，分脏物10钱，甲则加重处罚，判为车裂刑，若是成年人，则处普通死刑。,2023/10/5,山 西 大 学,5,唐,唐，区分首犯与从犯,2023/10/5,山 西 大 学,6,清末至民国,清，大清新刑律 1905年草订，1910年12月颁布 它是在修订法律馆沈家本的主持下，由
3、日本法学博士冈日朝太郎协助起草的对共犯罪，按正犯和从犯分别处刑1中华民国，1928年中华民国刑法 对于教唆犯恶性甚大，当采独立处罚主义，惟被教唆人未至犯罪，或虽犯罪而未遂，即处教唆犯以既遂罪之刑，未免过严。1935年刑法规定此种情形，以未遂犯论。1935年刑法对于从犯，一概规定得减，俾法官斟酌情形，自由裁量，以期公允2中国工农民主政权，中华苏维埃共和国惩治反革命条例 分清首要与符合，区别对待 规定对首要分子严厉处理，符合分子和胁从应该从宽处理，对于未遂犯要减轻处罚31 周子良 中国法制史 法律出版社 第250页2谢振民 中国法制史中国政法大学出版社 第935页3教育部高等教育司组编 中国法制史
4、 法律出版社 第457页,2023/10/5,山 西 大 学,7,建国以来的刑法,1979年刑法第二十二条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。1997年刑法第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。,2023/10/5,山 西 大 学,8,（二）共同犯罪的立法模式,分离方式是指在构成要件方面相异的参与形态，即正犯与共犯分开，从而以总论的共犯理论完善分子的构成要件的立法方式。比如中国刑法 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯
5、罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。俄罗斯 俄罗斯联邦刑法典 第三十二条 两人以上故意共同参与实施犯罪，是共同犯罪。第三十三条第一款，组织犯、教唆犯和帮助犯与实行犯一样，都是共同犯罪。1单一正犯体系，是指放弃区分正犯与教唆犯及从犯，而将一切实现构成要件具有因果关系上的人视为正犯，比昂将统一的刑罚范围内按照其行为贡献的程度予以处罚得立法方式。不足有一，虽然法治国家的刑法要求明示构成要件行为并明确规定区分实际实现构成要件的人的理论性、系统性标准，但是仅以对法益侵害的因果关系上的贡献视为正犯，就不符合刑法法治国家基础；第二，将导致法益侵害的一切行为
6、贡献视为正犯，会失去构成要件的特殊行为无价值的意义，继而导致在身份犯与亲身犯中会将非身份人或不亲手实行的人也视为正犯的不当后果；第三，按照单一正犯概念，不仅是教唆的未遂，帮助的未遂也将构成正犯的未遂，很容易导致不合理地扩大可罚性范围的后果。1黄道秀 俄罗斯联邦刑法典 中国法制出版社 第11页,2023/10/5,山 西 大 学,9,（三）我国共同犯罪的概念及特征,1概念：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪2特征：一、数人共同作案，能够比单个人造成更大的危害，有些重大犯罪，只有经过多人共同协力才能完成；二、二人以上共同策划互相分工，紧密配合，可能更便于犯罪的实行；三、共同犯罪人可以共同策划，如何互
7、相包庇，毁灭罪迹，便于逃避侦查与打击；四、共同犯罪具有复杂性，即个参与犯罪人在共同犯罪中的地位和作用可能不同，他们所实施的行为也可能不同。,2023/10/5,山 西 大 学,10,（四）共同犯罪在刑法总论中所处的地位,2023/10/5,山 西 大 学,11,（五）共犯的处罚根据的各种学说,1责任共犯论处罚根据在于共犯者将正犯引诱至责任和刑罚中或者说由于共犯使正犯堕落，所以也称“堕落说”。代表人物德国学者H.Mayer、日本学者泷川幸辰，H.Mayer 的经典表述是“正犯实行了杀人行为，教唆犯制造了杀人犯”1评析：责任共犯论用于说明教唆犯的处罚根据还算凑合，但用来说明帮助犯的处罚根据却明显捉
8、襟见肘，因为在正犯主动要求他人帮助时，与其说帮助中使正犯堕落，倒不如说是正犯者使帮助者堕落。1参见日浅田和茂：刑法总论，成文堂2005年版，第406页,2023/10/5,山 西 大 学,12,（五）共犯的处罚根据的各种学说,1责任共犯论2违法共犯论3因果共犯论（1）纯粹惹起说（2）修正惹起说（3）混合惹起说,2023/10/5,山 西 大 学,13,1责任共犯论,处罚根据在于共犯者将正犯引诱至责任和刑罚中或者说由于共犯使正犯堕落，所以也称“堕落说”。代表人物德国学者H.Mayer、日本学者泷川幸辰，H.Mayer 的经典表述是“正犯实行了杀人行为，教唆犯制造了杀人犯”1评析：责任共犯论用于说
9、明教唆犯的处罚根据还算凑合，但用来说明帮助犯的处罚根据却明显捉襟见肘，因为在正犯主动要求他人帮助时，与其说帮助中使正犯堕落，倒不如说是正犯者使帮助者堕落。1参见日浅田和茂：刑法总论，成文堂2005年版，第406页,2023/10/5,山 西 大 学,14,2违法共犯论,代表人物德国学者Welzel、日本学者大塚仁,2023/10/5,山 西 大 学,15,3因果共犯论之纯粹惹起说,代表人物德国学者 Luderssen、日本学者佐伯千仞,2023/10/5,山 西 大 学,16,因果共犯论之修正惹起说,代表人物：德国学者 Jeschech 日本学者曾根威彦,2023/10/5,山 西 大 学,1
10、7,因果共犯论 之,认为共犯的不法一部分是从正犯不法中导出，一部分是从正犯不法中独立出来的不法。一方面混合惹起说强调共犯从属于正犯不法，因而在欠缺正犯不法的场合，如教唆自杀的作为教唆犯不可罚；另一方面混合惹起说又在强调共犯固有的不法上，对被害人参与如嘱托自杀中被害人的不可罚性做了合理说明。代表人物德国学者Roxin、日本学者井田良11 日 高桥则夫共犯体系.共犯理论 成文堂1988年版，第166页,2023/10/5,山 西 大 学,18,国内学者的观点,周光权教授 张明楷教授 刘凌梅博士,2023/10/5,山 西 大 学,19,（六）共同犯罪的构成要件,1主体：二人以上(1)两个以上的自然
11、人(2)两个以上的单位(3)单位和自然人之间。,2023/10/5,山 西 大 学,20,（六）共同犯罪的构成要件2主观要件,2主观要件：(1)具有共同的故意，即各共犯人都明知共同犯罪行为的内容、社会意义与危害结果，并希望或放任此危害结果的发生。（2）犯意联络，即认识到自己不是孤立地实施犯罪（3）没有“共同故意”，不成立共同犯罪的情形1）一方是故意，一方是非故意的帮助 2）一方故意，一方是过失的犯罪 3）共同过失犯罪 4）同时犯5）先后故意实施相关犯罪行为，彼此没有主观联系 6）实行犯过限 7）事前不同谋的事后窝藏、窝赃、销赃的犯罪行为 8)间接正犯,2023/10/5,山 西 大 学,21,
12、（六）共同犯罪的构成要件3共同的犯罪行为,3共同的犯罪行为（1）共同的作为（2）共同的不作为（3）作为与不作为,2023/10/5,山 西 大 学,22,一、共犯的基本概念（一）共犯 我国刑法第25条第一款规定；“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪”。据此，共同犯罪要求二人以上即有共同故意，又有共同行为。张明楷教授的观点：共同犯罪可以分为任意的共犯与必要的共犯。刑法总论一般研究前者，但对后者涉及的问题也需要讨论。,2023/10/5,山 西 大 学,23,任意的共犯，是指一人可以实行的犯罪，有二人以上共同施行的情况。必要的共犯，是指刑法分则所规定的，必须由二人以上共同实行的犯罪。在我国，必要的共犯
13、包括三种：对向犯，聚众共同犯，集团共同犯。对向犯，是指以存在二人以上相互对向的行为要件的犯罪。聚众共同犯罪，是由首要分子组织，策划，指挥众人所实施的共同犯罪。集团共同犯，是指三人以上有组织地实施共同犯罪。,2023/10/5,山 西 大 学,24,日本的大塚仁教授的观点：共犯，最广义上，是指二人以上的行为人共同实现犯罪的情形。这个意义上的共犯，可分为任意性共犯和必要性共犯。任意性共犯，是指二人以上的行为人共同进行法律上预订为单独犯的犯罪。其中，教唆犯和从犯（帮助犯）一并称为广义的共犯。共同正犯和单犯（单独正犯），同时犯（同时正犯）一样，也是正犯的一种。,2023/10/5,山 西 大 学,25
14、,必要性共犯，是指在刑法分则的规定或者其他刑法法规上预订为二人以上者的共同犯行而规定的犯罪，通常又进而被分为对向犯和多众犯。,2023/10/5,山 西 大 学,26,（二）正犯与共犯 1、大塚仁教授观点：正犯，是相对于狭义得共犯即相对于教唆犯和从犯的概念。根据正犯者数量的单复数和正犯者之间有无意思联络，被分为单独正犯，同时犯和共同正犯；根据是否基于正犯者自己直接的身体动静实现犯罪，被分为直接正犯和间接正犯。其中，同时犯，是指二人以上的行为人没有意思联络，同时对同一客体实行同一的犯罪，并不需要行为的场所是同一的。,2023/10/5,山 西 大 学,27,关于区别正犯和狭义的共犯（1）主观说与
15、客观说（2）限制的正犯概念和扩张的正犯概念 大塚仁教授认为，在实质上，所谓正犯是应该对实现了某种罪负担第一次这责任的人，所谓共犯是由于通过正犯而参加了犯罪的实现，应该被科以第二次责任的人。即正犯需要是亲自直接地实现了其犯罪（直接正犯）或者在法上与此同样看待的形式中通过把他人作为工具加以利用而实施了其犯罪（间接正犯）。相对于此，共犯是通过帮助这种正犯而参与了其犯罪的实现。,2023/10/5,山 西 大 学,28,张明楷教授观点：正犯是与狭义得共犯（教唆犯、帮助犯）相对的概念。根据正犯者的人数、意思联络的有无，可以将正犯分为单独正犯，同时正犯（同时犯)与共同正犯。一般根据行为人是否以自己的身体动
16、静实现客观构成要件，将正犯分为直接正犯间接正犯。正犯概念，大体上可以分为单一的正犯概念，扩张的正犯概念与限制的正犯概念。,2023/10/5,山 西 大 学,29,（三）共犯的本质1、犯罪共同说与行为共同说。大塚仁教授认为，共犯以什么为共同？关于这一问题，犯罪共同说说与行为共同说是对立的。犯罪共同说认为，数人进行特定的犯罪是共犯，客观地预想了构成要件上特定的犯罪，有数人共同实行它时是共犯。行为共同说认为，共犯是数人用共同的行为实施各自企图的犯罪。并且，大塚仁认为犯罪共同说是妥当的。,2023/10/5,山 西 大 学,30,张明楷教授的观点：部分犯罪共同说，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但
17、当这些犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。实际上，犯罪共同说与行为共同说之间的对立，正是主观主义与客观主义的对立。,2023/10/5,山 西 大 学,31,2、共犯从属性说与共犯独立性说。在大塚仁的著作当中，共犯从属性说认为，成立狭义的共犯或者其带有可罚性的前提，是需要正犯者实施了一定的行为。共犯独立性说认为，是由于共犯者的固有行为而成立狭义的共犯并带有可罚性。共犯从属性说与共犯独立性说的对立，显著地表现在关于教唆犯从犯（帮助犯）的未遂的成立范围上。,2023/10/5,山 西 大 学,32,3、共犯的处罚根据。以下主要介绍大塚仁教授与国内学者张明楷教授的观点。,2023
18、/10/5,山 西 大 学,33,大塚仁的观点,不法共犯说认为，共犯者引起了正犯者的故意，致其实施了违法的犯罪行为，或者由其援助行为促进了违法正犯行为。在属于被教唆者被帮助者正犯哪里，具有核心意义的是，由其实行行为产生了对刑法保护法益的侵害（危险），因而受到处罚；在教唆者帮助者那里，由其教唆行为帮助行为引起正犯者实施对法益的侵害（危险），虽然是间接的，但是，提供了重要的原因，这可以说是其受到处罚的根据。,2023/10/5,山 西 大 学,34,另外，因为应该对各行为人具体地论及其责任，所以，只要正犯者的行为符合构成要件，是违法的，就够了。不应该将正犯者也具有责任作为处罚教唆犯从犯的要件,20
19、23/10/5,山 西 大 学,35,国内学者的观点,周光权教授 张明楷教授 刘凌梅博士,2023/10/5,山 西 大 学,36,张明楷教授的观点：共犯处罚的根据，在于共犯通过正犯者间接地侵害了法益，处罚共犯者，是因为其诱使，促成了正犯实施符合客观构成要件的法益侵害行为。,2023/10/5,山 西 大 学,37,二、共同正犯意义与要件根据大塚仁教授的观点：共同正犯，是指二人以上者共同实行了犯罪的情况。为了成立共同正犯，需要二人以上的行为人在主观上存在共同实行的意思（共同加工的意思、意思的连络），在客观上存在共同实行的事实（共同加工的事实，行为的分担）。,2023/10/5,山 西 大 学,
20、38,1、主观的要件，即存在共同实行的意思。所谓共同实行的意思，是之二人以上行为人共同实施实行行为的意思，即关于实现其犯罪，行为人同伙相互利用，相互补充各自的行为，以实现其目的的意思。,2023/10/5,山 西 大 学,39,这其中包含一些特殊问题，片面的共同正犯，需要共同实行的意思相互存在于各共同者之间，还是只要在行为人一方存在就够了？大塚仁认为，共同实行的意思必须是共同这相互相互利用、相互补充其他共同者的行为的意思，不应承认片面的共同正犯这种概念。,2023/10/5,山 西 大 学,40,承继的共同正犯，是指某人（先行者）已经实施了一部分实行行为，但是，在其实行行为还没有终了之前，其他
21、人（后行者）以共同实行的意思参加实行的情况。,2023/10/5,山 西 大 学,41,2、客观要件，即存在共同实行的事实。所谓共同实行的事实，即二人以上的行为人共同地实行某犯罪。这里面也包含着一些特殊问题。大塚仁教授认为：不作为犯的共同正犯，共同实行除了由作为实施外，也可以由不作为实施。共谋的共同正犯，认为既然二人以上者共谋实施了一定的犯罪，那么，其中一部分人做出了实行时，包括没有参与实行行为的人，共谋者的全体成员直接成立共同正犯。,2023/10/5,山 西 大 学,42,预备的共同正犯，对于共同地进行预备行为的人，不应该认为是预备罪的共同正犯，应该成立关于各自的行为的预备罪。3、处分 大
22、塚仁认为鉴于相互利用，相互补充了行为，就要对由其共同行为实现的全部内容追究全体共同者作为正犯者的责任。张明楷教授的观点：“部分实行全部责任”。,2023/10/5,山 西 大 学,43,三、教唆犯 教唆犯，是指教唆他人使其实行犯罪。成立教唆犯，需要教唆者教唆他人和基于此被教唆者实行了犯罪。（大塚仁观点）四、从犯从犯（帮助犯），是指帮助了正犯的人。（大塚仁观点）,2023/10/5,山 西 大 学,44,五、关于共犯的诸问题（一）共犯与身份 真正身份犯与不真正身份犯（二）共犯与错误 大塚仁教授观点：1、同一共犯形态内的错误。,2023/10/5,山 西 大 学,45,共同正犯的错误，共同行为互相
23、间的表意不一致时，如果它是同一构成要件内的错误，就不阻却共同正犯的故意。例如，即使共同者中的一部分人误认了被害人而将其杀害，全体共同者都成立了杀人罪的共同正犯。,2023/10/5,山 西 大 学,46,教唆犯的错误，这里的问题是教唆者实施教唆行为时表象的内容与被教唆者现实实行的内容不一致。教唆者的表象与被教唆者的实行不一致跨越了不同构成要件时，原则上阻却教唆犯的故意。只要教唆者的表象与被教唆者的实行的不一致存在于同一构成要件的范围内，就不阻却教唆者的故意，就认为是教唆犯。对于从犯的错误，可以准上述教唆犯的错误来考虑。,2023/10/5,山 西 大 学,47,2、不同共犯形态间的错误。任意的
24、共犯只是其犯罪形态的不同，罪质并无不同。因此，在错误跨越不同的共犯形态时，应该认为成立其中轻形态的共犯。,2023/10/5,山 西 大 学,48,（一）共犯人的分类,一 分类标准1 按分工不同：分为实行犯、教唆犯、帮助犯。2按作用不同：分为主犯、从犯、胁从犯。提示：两种分类之间存在交叉关系。,2023/10/5,山 西 大 学,49,（二）实行犯,实行犯（正犯）包括直接正犯和间接正犯。直接正犯：对犯罪实施过程具有决定性影响，具有犯罪事实支配权。间接正犯：行为人不必出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，而是通过强制或欺骗手段支配直接实施者。,2023/10/5,山 西 大 学,50,（二）实行犯
25、,间接正犯的主要表现1利用无刑事责任能力者的身体活动2利用他人不属于行为的受强制的身体活动3利用缺乏故意的行为（1）利用他人不知情的行为（2）利用他人的过失行为（3）利用他人犯其他罪的故意,2023/10/5,山 西 大 学,51,（二）实行犯,间接正犯的主要表现4利用有故意的工具（1）利用他人有故意而无目的的行为（2）利用他人有故意但无身份的行为5利用他人的合法行为（正当防卫等）6利用被害人的行为,2023/10/5,山 西 大 学,52,（三）教唆犯,概念：故意唆使他人产生犯罪的决意，进而使其基于此决意实行犯罪。1教唆对象（1）必须是达到刑事法定年龄，具有刑事责任能力的人，否则不构成教唆犯
26、，成立间接正犯。注意：由于教唆是使他人产生犯意的决意，故在被教唆者已经产生犯罪决意的情况下，只能成立帮助犯。,2023/10/5,山 西 大 学,53,（三）教唆犯,2教唆行为：教唆行为必须引起他人实施符合构成要件的违法行为的意思，进而使之实行犯罪。注意：唆使他人实施过失犯罪，成立间接正犯。,2023/10/5,山 西 大 学,54,(三)教唆犯,3教唆犯的认定（1）被教唆的人对被教唆的罪产生误解，实施了其他犯罪，或者在犯罪时超出了被教唆之罪的范围，教唆犯只对自己所教唆的犯罪承担责任。（2）刑法分则将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪的，依刑法规定定罪。,2023/10/5,山 西 大
27、学,55,（三）教唆犯,4教唆犯的处罚原则：（1）教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。（2）教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。,2023/10/5,山 西 大 学,56,(三)教唆犯,传授犯罪方法罪和教唆犯的区别与联系区别：1侵犯法益性质不同2客观行为不同3对象要求不同4故意内容不同5成立共同犯罪的情况不同,2023/10/5,山 西 大 学,57,（三）教唆犯,联系：1如果行为人对同一犯罪内容实施教唆行为与传授犯罪方法的，或用传授犯罪方法的手段使他人产生犯意的，原则上从一重罪论处2如果行为人分别对不同的对象实施教唆行为与传授犯罪方法，或对同一对象教唆此罪而传授彼罪的
28、犯罪方法，数罪并罚。,2023/10/5,山 西 大 学,58,（四）帮助犯,帮助实行犯犯罪的人（帮助行为必须是实行行为以外的行为）。1帮助行为包括物理性帮助和心理性帮助。2帮助行为包括事前帮助和事中帮助（不包括事后帮助）。3刑法如将特定帮助行为单独规定为犯罪，则按独立罪名论处。,2023/10/5,山 西 大 学,59,（五）主犯,主犯：组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。主犯与首要分子的关系：主犯不一定都是首要分子，首要分子也不定是主犯,2023/10/5,山 西 大 学,60,（五）主犯,主犯的刑事责任:1对组织领导犯罪集团的首要分子应当按集团所犯的全部罪行
29、处罚，而不是按“全体成员”所犯的全部罪行处罚。2对于组织指挥共同犯罪人，应按其组织指挥的全部犯罪处罚,2023/10/5,山 西 大 学,61,（六）从犯,在共同犯罪中起次要或辅助作用。从犯的刑事责任：应当从轻、减轻处罚或免除处罚。,2023/10/5,山 西 大 学,62,(七)胁从犯,被胁迫参加犯罪的1被胁迫参加罪犯的并非完全丧失意志自由，仅是不完全自愿。否则，要么无罪过，不成立犯罪。要么属于紧急避险，也不成立犯罪。2如果行为人起先是被胁迫参加共同犯罪，但后来发生变化，积极主动实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，按主犯论处。,2023/10/5,山 西 大 学,63,（七）胁从犯,胁从犯的刑
30、事责任：按照他的犯罪情节，减轻处罚或免除处罚。,2023/10/5,山 西 大 学,64,（八）共犯从属性与共犯独立性说,1共犯独立性：即使正犯没有实施犯罪，共犯也构成犯罪。即共犯成立犯罪，不以正犯成立犯罪为前提，共犯在成立犯罪上具有独立性。2共犯从属性：共犯成立犯罪必须以正犯成立犯罪为前提。,2023/10/5,山 西 大 学,65,共同犯罪的学理分类（共同犯罪的形式）,共同犯罪学理分类的内涵共同犯罪学理分类的意义我国刑法界对共同犯罪学理分类的争议通说认为的共同犯罪学理分类标准,2023/10/5,山 西 大 学,66,一、共同犯罪的学理分类的内涵,关于共同犯罪的理论分类的内涵，在刑法学界所
31、有理论上市一个颇具争议的问题。依照法学界通说：共同犯罪的学理分类是指两人以上共同犯罪的形式、结构或者共同犯罪人之间的结合方式。,2023/10/5,山 西 大 学,67,二、划分学理分类的意义,划分学理分类的意义：正确划分和确定共同犯罪的形式，对于正确认识共同犯罪的复杂性，分清各个共同犯罪的性质和各个共同犯罪人在其犯罪中的作用及其危害程度，有针对性地惩处各种共同犯罪，具有十分重要的意义。,2023/10/5,山 西 大 学,68,三、我国刑法界对共同犯罪学理分类存在的争议,中国政法大学的曲新久教授将共同犯罪的分类归纳到共同犯罪的特殊问题里进行研究分析，他认为共同犯罪的特殊问题包含了六大类，即犯
32、罪集团、共同犯罪与身份、共犯与错误、共犯与未完成罪、继承的共犯和共犯与不作为。在这六大类之中，曲新久教授又将共同犯罪的形式与分类问题归结到犯罪集团之中研究分析。,2023/10/5,山 西 大 学,69,2.清华大学法学院教授张明楷的观点则认为：共同犯罪可以分为任意的共犯与必要的共犯。任意的共犯是指一人可以实行的犯罪，由二人以上共同实行的情况。必要的共犯指刑法分则所规定的，必须由二人以上共同实行的犯罪。在我国，必要的共犯又包括三种情形：1、对向犯；2、聚众共同犯罪；3、集团共同犯罪。,2023/10/5,山 西 大 学,70,四、通说认为的共同犯罪学理分类标准,以共同犯罪能否任意形成，我们可以
33、把共同犯罪划分为任意的共同犯罪和必要的共同犯罪根据共同犯罪形成的时间来划分，可以将共同犯罪分为事前有通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪根据共同犯罪人之间有无分工来划分，可分为简单的共同犯罪与复杂的共同犯罪依据共同犯罪有无组织形式来划分，可以分为一般共同犯罪和特殊共同犯罪,2023/10/5,山 西 大 学,71,共同犯罪与身份概述,一、为什么要研究这个问题？二、身份是什么？（普义+特义）三、为什么会有身份？四、身份犯的分类 构成的身份犯和加减的身份犯,2023/10/5,山 西 大 学,72,构成身份,构成身份也称真正身份，是指以行为人具有的一定身份为犯罪的构成要件的身份。引出：在单独犯中行
34、为人只有具有该身份时才构成该犯罪。那么在共同犯罪中，1、非身份者与有身份者共同犯罪时，如何处理？2、不同身份者的共同犯罪如何处理？,2023/10/5,山 西 大 学,73,加减身份,影响量刑轻重或者犯罪性质的身份。1、不影响犯罪性质，只影响刑罚轻重。2、既影响犯罪性质也影响刑罚轻重。引出：在不真正（加减）身份犯场合，对非身份者如何处理？,2023/10/5,山 西 大 学,74,德国刑法规定,德国刑法第28条第1款规定：“正犯的可罚性取决于特定的个人要素，共犯（教唆犯或者帮助犯）欠缺此要素的，依照第四十九条第一款减轻刑罚。”第2款规定：“法律规定因特定的个人要素而加重、减轻或者免除刑罚的，其
35、规定仅适用于具有此要素的行为人（正犯或者共犯）。,2023/10/5,山 西 大 学,75,日本刑法规定,日本刑法第65条第1项规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。”第2项规定：“因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚。”那我国呢？,2023/10/5,山 西 大 学,76,无身份者与有身份者的共同犯罪,应如何确定共同犯罪的性质？司法解释的观点：应该按照主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质。,2023/10/5,山 西 大 学,77,司法解释,1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中
36、具体应用法律的若干问题的解答（试行）指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。”,2023/10/5,山 西 大 学,78,司法解释观点的缺陷与改进,缺陷123改进：学者主张，按照实行犯（正犯）的犯罪性质。（由主犯犯罪的基本特征决定转自由实行犯即正犯的犯罪性质决定）改进版的缺陷：12,2023/10/5,山 西 大 学,79,何去何从,张明楷教授认为，以正犯行为的犯罪性质确定共同犯罪的性质基本上妥当的，但为了解决上述难题，必须运用部分犯罪共同说以及想象竞合犯的原理。其一，在有身份者为正犯，无身份者对正犯实施了
37、教唆、帮助行为，也没有触犯其他犯罪的情况下，只能按照身份犯定罪量刑。,2023/10/5,山 西 大 学,80,何去何从,其二，在有身份者与无身份者共同故意犯罪，而有身份者为A罪的正犯（可能是B罪的从犯），无身份者为B罪的的正犯（可能是A罪的从犯），即无身份者与有身份者的共同故意犯罪犯罪行为同时触犯俩个以上罪名的情况下，应认定为较重罪的共同犯罪。但是，如果将其中一方认定较重犯的从犯时，导致对其处罚轻于较轻罪的正犯时，则将其认定为较轻罪的正犯。,2023/10/5,山 西 大 学,81,不真正身份犯的共同犯罪,不具有加减身份的人与具有加减身份的人共同实施不真正身份犯时，固然构成共同犯罪，但刑法中
38、关于刑罚加减的规定仅适用于具有加减身份的人，而不适用于不具有加减身份的人。,2023/10/5,山 西 大 学,82,事实上，除了身份之外，对其他特定的主观要素与共同犯罪的关系，也应按上述结论处理。例如，某种犯罪的成立以行为人主观上具有特定目的为要件，不具有该特定目的的某甲，明知某乙具有该特定目的，而与之共同故意犯罪的，成立以该特定目的的主观要素的犯罪的共犯。,2023/10/5,山 西 大 学,83,结论,凡参与以特定的个人要素为构成要件要素之犯罪的人，虽不具有这种要素，仍是共犯；因特定的个人要素致刑罚有轻重时，不具有这种要素的共犯人，仍科处通常刑罚。,2023/10/5,山 西 大 学,8
39、4,共同犯罪的特殊形态概述,一、犯罪的特殊形态1、有的人为了实行犯罪而准备工具，制造条件，但由于意志以外的原因未能着手实行（预备犯）；2、有的人着手实行犯罪后，由于意志外的原因未得逞（未遂犯）；,2023/10/5,山 西 大 学,85,3、有的人在犯罪过程中，自动地放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生（中止犯）；4、有的人则按预定计划实施了行为并发生了犯罪结果（既遂犯）,2023/10/5,山 西 大 学,86,基本认识,犯罪的特殊形态只能出现在犯罪过程中，在犯罪过程以外出现的某种状态，不是犯罪的特殊形态。犯罪的特殊形态是在犯罪过程中由于某种原因停止下来所呈现的状态，这种停止不是暂时性的停
40、顿，而是终局性的停止。犯罪的特殊形态，只能存在于故意犯罪中。,2023/10/5,山 西 大 学,87,为什么不存在过失犯中呢？,刑法第15条第1款：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或已经预见而轻信能够避免的，以致发生这种结果的，是过失犯罪。第15条第2款：过失犯罪法律有规定的才负刑事责任。,2023/10/5,山 西 大 学,88,故意犯罪形态与故意犯罪阶段,1、故意犯罪既存在形态也存在阶段。2、故意犯罪行为是一个过程，由相互连接的预备阶段与实行阶段组成。3、两者时相互联系，相互区别的。联系：a,预备阶段与实行阶段密切相连，前者是为后者做准备的阶段，后者是前
41、者的发展。处在预备阶段的行为是预备行为，处在实行阶段的行为是实行行为。,2023/10/5,山 西 大 学,89,故意犯罪形态与故意犯罪阶段,联系：b,犯罪形态与犯罪阶段是相互依存相互制约的。预备阶段包括犯罪预备与中止形态（无未遂），实行阶段包括犯罪未遂、中止与既遂。区别：a，犯罪形态是静止的行为状态，犯罪阶段是动态的发展过程。b，犯罪形态没有先后顺序，犯罪阶段具有连续性。c，一个故意的犯罪行为不可能出现几种形态，但可能经过几个阶段,2023/10/5,山 西 大 学,90,犯罪特殊形态的处罚,我国刑法总则规定原则上处罚犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止，但事实上，犯罪预备、犯罪未遂与中止的处罚具有
42、例外性。,2023/10/5,山 西 大 学,91,共同犯罪的复杂性,刑法第25条第1款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪具有整体性，即共同犯罪是二人以上以共同故意实施的犯罪行为，不是个人行为的简单相加。在发生了结果的情况下，所有共犯人的行为和结果之间都有因果关系。,2023/10/5,山 西 大 学,92,分类讨论,秉承两点：第一，共犯中的一人行为导致既遂，则其他共犯人均成立既遂。第二，共犯人中的一人着手实行犯罪，其他共犯人不可能成立犯罪预备。一、既遂类。二、未遂类。三、中止类。四、预备类。,2023/10/5,山 西 大 学,93,不作为共犯,案例一：甲合法持有猎枪，知道朋友乙有
43、枪杀丙的意图，还不阻止乙拿走猎枪，结果乙用该猎枪杀死了丙。问：甲是构成杀人罪的共犯，还是单独构成非法出借枪支罪？,2023/10/5,山 西 大 学,94,案例二,甲乙丙丁戊是某大型牛奶生产公司的董事，因该公司生产销售的奶粉被投诉因含有三聚氰胺已经致多人死亡，甲本想在董事会上据理力争要求回收已经售出的奶粉，但想到即便自己这样做也会因为其他董事的反对而不可能形成收回奶粉的决议，因而投了弃权票。问：甲应否承担生产销售有毒有害食品罪共犯的责任？,2023/10/5,山 西 大 学,95,案例三,甲乙共谋伤害丙，共同致丙重伤后（还未死亡），乙突然谋生杀意，甲不予以阻止，结果乙当场杀死了丙。,2023/10/5,山 西 大 学,96,从理论上讲，不作为共犯包括：（1）以作为的形式参加他人的不作为犯罪，如教唆母亲不给婴儿哺乳；（2）共同的不作为犯罪，如在父母共同决定不给予小孩食物，致其饿死；（3）以不作为的形式参与他人的作为犯罪，如父亲目睹他人杀死自己的小孩而不救助,2023/10/5,山 西 大 学,97,从理论上来讲，关于不作为共犯，至少需要解决两个问题：一是不作为犯是否存在正犯与共犯的区分问题；二是参与者相互的共同性在何时何范围肯定的问题。,2023/10/5,山 西 大 学,98,第二组成员相片集锦,谢 谢,
