共同犯罪及其处罚原则.docx

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1、共同犯罪及其处罚原则定义 共同犯罪，根据刑法第25条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 同时规定：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 共同犯罪的成立要件 传统刑法理论： 1行为人为两人以上 2两人以上有共同的共同犯罪的主体必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位 共同的犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。 各行为人所实施的行为，指各行为人都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。 危害行为的基本形式有作为与不作为。共同犯罪行为表现为三种形式：一是

2、共同的行为；二是共同的不作为；三是作为与不作为的结合。 按照共同犯罪的分工，共同犯罪行为表现为四种方式：实行行为，组织行为，教唆行为，帮助行为。 共同犯罪的共同行为，可能是行为人共同实施实行行为，也可能是分担实施不同的行为，即有人实施实行行为，有人实施组织行为，教唆行为或帮助行为，这些都是共同犯罪。 共谋，是指二人以上为了实施特定的犯罪而进行的谋议，可能是策划实施犯罪，也可能是商讨如何实施犯罪，或者两者兼而有之，可见共谋本身就是共同犯罪行为，所以参与犯罪谋议而未参与犯罪实行，应当认为构成共同犯罪。 共同实施的犯罪中是结果犯并发生危害后果时，每一共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系 犯罪

3、行为 3两人以上有共同的共同的犯罪故意是指共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害后果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度。包括认识因素和意志因素和共同犯罪人之间具有意思联络 共同犯罪故意的认识因素，包括如下内容： 第一，共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪； 第二，共同犯罪人认识到自己的行为性质，并且认识到共同犯罪行为的性质； 第三，共同犯罪人概括地预见到共同犯罪行为与共同危害结果之间的因果联系，即认识到自己的行为会引起的危害结果以及共同犯罪行为会引起的危害结果。 共同犯罪的意志因素，即共同犯罪人希望或者放任自己的行为引起的结果和共同犯罪行为发生的危害结果。 在共同犯罪

4、故意要件上需要特别说明的是：为了成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络 犯罪故意 4因果性 共同实施的犯罪中是结果犯并发生危害后果时，每一共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系 共同犯罪中的因果关系，是两个以上共同犯罪人的行为与危害结果之间的因果关系，与单独犯罪中一个人的行为与危害结果之间的因果关系相比有其特殊性。 由于共同犯罪行为方式不同，共同犯罪行为与危害结果之间的因果关系也还有各自的特点： 第一，在共同实行犯罪的场合，各共同犯罪人的行为共同指向同一犯罪事实，共同作用于同一危害结果，因而共同犯罪行为作为统一整体来看确定因果关系。 第二，在共同犯罪人之间存在分工的场合，即在共同犯

5、罪人之间有的组织犯罪，有的教唆犯罪，有的实现犯罪，有的帮助犯罪。从犯并未参与实施行为，共同犯罪行为与危害结果之间存在因果关系 注意： 1过失犯不构成共同犯罪；双方缺乏意思联络，不可能形成共同犯罪要求的有机整体性，也缺乏认定为共同犯罪的必要 2二人实施危害行为，罪过形式不同的，不构成共同犯罪 3实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪； 3承认片面的帮助犯 评价 1）不区分不法与责任，混合认定共同犯罪； 2）整体认定共同犯罪，先将行为整体判断是否构成共同犯罪，再分别根据作用量刑； 3）不具体考察行为与结果之间是否具有因果性，不当扩大共犯的范围和既遂的范围； 片面共犯，是指共同行为人的一方有与他人

6、共同实施犯罪的意思，并加功于他人的犯罪行为，但他人不知其给予加功的情况。 部分犯罪共同说：行为人实施了不同构成的犯罪，如果这些犯罪之间存在重合关系，应当在重合关系的范围内成立共同犯罪。包括： 1两个犯罪之间存在法条竞合关系； 2虽然不存在法条竞合关系，但是两种犯罪所侵犯的同类法益相同，一种犯罪包含了另一种犯罪的内容；如故意杀人与故意伤害 3不存在法条竞合关系也不存在完全相同的同类法益，但是一种犯罪所侵犯法益包含了另一种犯罪所侵犯的法益 张明楷 1以不法为中心 处理共同犯罪时首先从不法层面判断是否成立共同犯罪，然后从责任层面分别的判断各参与人是否具有责任以及负有何种责任 2以正犯为中心 犯罪的本

7、质是侵害法益威胁法益，具体表现为对法益造成的侵害后果或者危险结果，支配这种结果发生的人是正犯。在正犯的行为符合构成要件且违法的前提下，再讨论教唆犯和帮助犯 3以因果性为中心 因果关系是归责的必要要件。只有当教唆行为、帮助行为与正犯结果之间具有无礼的因果性或心理的因果性时，教唆犯帮助犯才对正犯结果负责。 共犯的脱离，实际上是指同时消除已经实施的共犯行为与结果之间的物理性因果性或心理性因果性。 因此： 主观 客观 1共同犯罪不要求具有相同的犯罪故意，只要求具有一般意义上的意思联络 行为共同说：共同犯罪不要求具有相同或重合的犯罪构成，只要求数人实施了违法的构成要件该当的行为，行为与法益侵害结果或法益

8、侵害的危险状态之间具有因果性 法条解释：过失的共同正犯 刑法二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪 第二款：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚 传统刑法理论的否定说 肯定说 过失犯不构成共同犯罪；双方缺乏意思联络，不可能形成共同犯罪要求的有机整体性，也缺乏认定为共同犯罪的必要 共同犯罪的判断： 1客观上判断两人以上的行为是否共同引起了法益侵害； 张明楷坚持行为的共同说，承认过失的共同正犯。共同犯罪是指数人实施了违法的构成要件该当的行为。 2主观上判断两人以上是否具有意思联络 1）认为二十五条第一款只是否定了过失的教唆犯与过失的帮助犯；

9、2）第二款只是对过失的共同犯罪采取单一的正犯体系，均按正犯处罚；不处罚过失的教唆犯与帮助犯， 3）分别处罚的原则是部分实行全部责任 共犯的成立条件 1、最小从属性：只要正犯的行为单纯的符合构成要件，共犯即成立 2、限制从属性：正犯的行为符合构成要件且违法性，共犯成立； 3、极端从属性：正犯的行为符合构成要件、违法性和有责性，共犯成立； 4、夸张从属性：正犯的行为符合构成要件、违法性和有责性和一定的可罚条件，共犯成立 正犯与共犯的区分 形式的客观说 该说以构成要件和限制的正犯概念为基础，认为着手实行构成要件意义上的实行行为全部或者部分的，是正犯；不亲自参与构成要件行为的实行，而只是对构成要件的实

10、现做了准备或者支持行为的，符合修正的构成要件的教唆行为、帮助行为对正犯的实行行为进行加担的是共犯。 实质的客观说 重要作用说 犯罪事实支配理论 1）行为支配。原则上亲自实施符合构成要件的犯罪行为的人都是正犯。 2）意思支配。包括通过强制的支配、通过错误的支配和通过权力组织的支配。 3）功能性支配。需要满足三个条件： 第一，存在共同的犯罪计划和分工、行为的共同实行。 第二、在犯罪实行阶段共同参与犯罪的实行； 第三，在实行阶段做出重大贡献，对于犯罪的完成承担了不可或缺的功能。 根据功能性支配理论，成立共同犯正犯的基本条件是2人以上以共同犯罪决意，通过功能性支配的分工合作与角色分配，共同分担犯罪的实

11、行行为。分担共同实行并不要求实施构成要件实行行为，参与实行行为之外的行为只要具备功能性支配，同样可以成立共同正犯。 评价：在单层区分制之下，正犯与共犯具有同时解决参与人的定罪和量刑功能。在这一立法框架下，若彻底贯彻传统的形式客观说，就会将那些虽未参与构成要件行为的实行但在共同犯罪中起重要作用的人认定为共犯而处以较轻的刑罚，这势必导致罪刑失衡 共犯人的分类及其处罚原则 1、双层区分制 分工分类法 含义 以犯罪人在共同犯罪中的分工为标准 作用分类法 以犯罪人在共同犯罪中的作用为标准 作用 划分标准 以构成要件为轴类型划分 正犯、组织犯、教目的 解决参与人的定性和关系问题 心的实行行为说。 唆犯和帮

12、助犯 参与人在共同犯罪中所起的作用 主从犯 解决共犯人的量刑问题 1在我国双层区分制之下，正犯、共犯和主、从犯之间并非是一一对应的关系。某一参与人是成立主犯抑或从犯，应依据参与人在共同犯罪中所起的作用来加以判定。正犯与共犯应当采用以构成要件为轴心的实行行为说 2实质客观说强调，在共同犯罪中居于支配地位，对犯罪的实施和完成作出实质性的重大贡献或者重要作用的人是正犯，否则就是共犯。如此一来，正犯的判断与实行行为似乎可以彻底分离，这就等于否定了构成要件行为所具有的区分正犯与共犯的定型性的意义，进而有损罪刑法定原则 3实质的客观说不能解释我国刑法中次要的正犯。，我国刑法第条第款所规定的在 共同犯罪中起

13、次要作用的人，是指次要的正犯，属于从犯 间接正犯 理论基础：犯罪事实支配理论 德国的犯罪事实支配理论。正犯是能够决定性支配犯罪过程的人。 支配的三种方式 1）行为支配。原则上亲自实施符合构成要件的犯罪行为的人都是正犯。 2）意思支配。包括通过强制的支配、通过错误的支配和通过权力组织的支配。 3）功能性支配。需要满足三个条件： 第一，存在共同的犯罪计划和分工、行为的共同实行。 第二、在犯罪实行阶段共同参与犯罪的实行； 第三，在实行阶段做出重大贡献，对于犯罪的完成承担了不可或缺的功能。 张明楷：对侵害结果或者危险结果的发生起实质支配作用的就是正犯。 间接正犯的具体类型 1、被利用者欠缺构成要件要素

14、 张明楷认为欠缺构成要件要素的情况仅限于被利用者为被害人时欠缺对象要素。 在欠缺身份构成要件要素时： 1）刑法理论一般认为，属于利用不符合构成要件的行为，成立间接正犯有故意的工具 有故意的工具是指被利用者具有刑事责任能力并且故意实施某一犯罪的行为，但是缺乏目的犯中的必要目的或者缺乏身份犯中的特定身份； 2）张明楷认为，从犯罪事实支配的角度，由于直接实施者具有犯罪故意，难以认定幕后者支配了其行为，难以认定为间接正犯。因此，丈夫利用妻子受贿，丈夫成立直接正犯，妻子成立帮助犯。 采用规范的实行行为说，不能适用犯罪事实支配理论 2、被利用者具有违法阻却事由 1）利用他人的合法行为 如果被利用者没有达到

15、支配犯罪事实的程度，不能成立间接正犯 2）利用被害人的自我侵害行为 3、被利用者欠缺责任 1）利用欠缺故意的行为； 一般人故意利用有身份的不知情者，由于真正身份犯中特殊身份针对正犯而言，因此只能成立教唆犯。张明楷认为被教唆者不一定有犯罪故意，所以可以成立教唆犯。但是车浩老师认为仅限于教唆支配型间接利用的场合，错误支配型间接利用不能发生间接正犯向教唆犯的回溯。因此，如果一般人通过利用有身份的不知情者的错误的错误支配型间接正犯，是不能成立教唆犯的缺少教唆的双重故意中的第一层故意：认识到自己的教唆会使被教唆者产生犯罪意图。 2）利用欠缺目的的行为 刑法理论一般认为可以认为，利用欠缺责任要素的目的被利

16、用者的利用者，支配了犯罪事实，成立间接正犯。 反对者认为直接实施者具有犯罪故意，不成立间接正犯。 3）利用无责任能力者的活动； 4）利用他人欠缺违法性认识可能性的活动 第二种分类法： 1）利用强制达成的意思支配：利用对被利用者的物理强制和心理强制； 2）利用错误达成的意思支配： 3）利用权力组织达成的意志支配； 间接正犯的着手时点 利用人行为说和被利用人行为说。第三种观点是区分工具是善意还是恶意，第四种观点是是否到达紧迫法益侵害风险的程度，时间空间上无障碍的达到犯罪结果。 共同犯罪的形式 任意共犯 必要共犯 刑法分则规定的一个人可能单独实施的犯罪由两人以上共同实施而形成的共同犯罪 刑法分则规定

17、的犯罪构成以两人以上的行为为要件的共同犯罪。 1对向性共同正犯：两人以上的互相对向的行为构成的犯罪。 1）触犯罪名可能相同也可能不同； 2）各自实施自己的犯罪行为；对向行为相互依存而成立； 3）一方构成犯罪，一方不可能构成犯罪，即片面的对向犯； 2聚合性共同犯罪：向着同一目标的多数人的共同行为为犯罪构成要件的犯罪 3集团性共同犯罪：以组织领导或参加某种犯罪集团为犯罪构成要件的犯罪 张明楷认为集团性的共同犯罪既可能是必要的共犯，也可能是任意的共犯。例如集团性的杀人、抢劫属于任意的共犯，必须适用刑法总则的规定 事先通谋的共同犯罪和事中通谋的共同犯罪 简单共同犯罪和复杂共同犯罪 同犯罪 。 简单共同

18、犯罪，简称共同正犯，也可称为共同实行犯，指二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为。构成简单共同犯罪，除了犯罪主体是两个以上达到法定形式责任年龄具有刑事责任能力的人以外，还必须具备如下要件： 从犯罪的客观方面看各共同犯罪必须共同实行犯罪。表现为：共同实行同样的行为；各人实行不同的行为；对不同对象分别实行犯罪。 从犯罪的主观方面看，各共同犯罪人必须具有共同实行犯罪的故意。包括： 第一，各共同犯罪人对所具体实施的犯罪具有共同认识。 第二，各共同犯罪人具有共同实行犯罪的意思联络。 根据共同犯罪故意形成的时间，可以将共同犯罪分为事前通谋的共同犯罪和事中通谋的共同犯罪。 事先通谋的共同犯罪，是指共

19、同犯罪人在着手实行犯罪前己经形成共同犯罪故意的共同犯罪。 我国刑法分则规定的有的犯罪，以事先是否有通谋作为划分该罪的共同犯罪和他罪的单独犯罪的标准。 事中通谋的共同犯罪，是指共同犯罪人在着手实行犯罪之时或实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的共同犯罪 。 根据共同犯罪人之间是否存在实行行为与非实行行为的分工，可以将共同犯罪划分为简单共同犯罪和复杂共第三，各共同犯罪人都希望或放任共同犯罪结果的发生。 复杂共同犯罪，简称复杂共犯，指各共同犯罪人之间存在着一定分工的共同犯罪。 表现为：有的教唆他人使他人产生实行犯罪的故意； 有的帮助他人实行犯罪使他人的犯罪易于实行； 有的直接实行犯罪即实行该种犯罪构成客

20、观要件的行为 一般共同犯罪和特殊共同犯罪 根据有无组织形式，可以将共同犯罪分为一般共同犯罪和特殊共同犯罪。 一般共同犯罪，简称一般共犯，又称非集团性共犯，指各共同犯罪人之间不存在组织形式的共同犯罪。 对一般共同犯罪，既可以是事前通谋的共同犯罪，也可以是事中通谋的共同犯罪；既可以是简单共同犯罪，也可以是复杂共同犯罪。 特殊共同犯罪，也称有组织的共同犯罪，通称犯罪集团，指各共同犯罪人之间建立组织形式的共同犯罪。 具体而言，认定犯罪集团必须同时具备以下四个特征： 必须是3人以上 。这是犯罪集团在主体上量的规定性特征 。 有一定的组织性。 具有实施某种或某几种犯罪的目的性 。 具有一定的稳定性 。 主

21、从犯的种类及其处罚原则 主犯 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的 具体种类 处罚原则 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。即指除犯罪集团首要分子以外的在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。 从犯 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的 组织指挥共同犯罪的 没有从事组织指挥活动但在共同犯罪中起主要作用的 按照其组织、指挥的全部犯罪处罚 按照其所参与的全部犯罪处罚 必减主义。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 胁从犯 被胁迫参加犯罪，但依然有自由意志有选择的自由，参加犯罪是其选择的结果 胁从犯具有以下特征： 客观上实施了犯罪行为。 在主观上明

22、知自己实施的行为是犯罪行为，在可以选择不实施犯罪的情况下，虽不愿意但仍实施了犯罪行为。 行为人是因为受他人胁而参加犯罪。 应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚 教唆犯 传统理论：极端从属性说：正犯的行为符合构成要件、违法性和有责性，共犯成立； 客观 1教唆他人犯罪的行为，即唆使具有刑事责任能力的没有犯罪故意的人产生犯罪的故意； 2只要行为人有教唆他人犯罪的行为，就构成教唆犯 主观 有教唆他人犯罪的故意 认识因素 1认识到被教唆的人是具有刑事责任能力的人；误认为无刑事责任能力的人为有刑事责任能力的人对教唆的故意不产生影响 2认识到他人还没有产生犯罪故意；行为人不知他人已经有犯罪故意而对他人教

23、唆，不影响教唆的故意； 3预见到自己的行为将引起被教唆的人产生实行某种犯罪的故意 意志因素 1教的既遂，可以是间接故意也可以是直接故意 2教唆的未遂，只能是直接故意 通说认为 独立性和从属性二重性的理论 1教唆犯具有独立性，教唆行为是教唆犯的犯罪构成客观要件；只要实施了教唆行为就成立教唆犯； 2从属性：实行犯的实行行为是教唆行为的结果，只有教唆行为与实行行为结合才能成为教唆犯犯罪狗狗IDE客观要件。因此： 1）在实行犯没有实行教唆犯所教唆的罪的情况下，劫所犯完全可能符合犯罪未遂的特征； 2）教唆犯的着手就是教唆行为的着手； 评价：有悖于罪责刑相适应的原则； 实质上承认教唆行为的实行行为化；违背

24、了构成要件实行行为定型化和明确化的功能 张明楷：限制从属性说：正犯的行为符合构成要件且违法性，共犯成立 1、教唆对象 2、教唆行为 1）教唆对象是特定的； 2）教唆是他人产生实施符合构成要件的违法行为的意思； 1故意从属性肯定说：要求被教唆者受教唆产生犯罪故意且着手实行犯罪 2故意从属性否定说：根据限制从属性说和张明楷的三阶层理论，虽然要求教唆行为引起了被教唆者产生实施符合构成要件的违法行为的意思，不意味着必须使被教唆者产生犯罪的故意。“事实符合构成要件的违法行为的意思即可、土药案” 3、教唆故意 双重故意： 第一，教唆的故意认识到自己的教唆行为会使被教唆人产生犯罪意图进而实施犯罪 第二，教唆

25、既遂的故意被教唆人的犯罪行为会发生危害社会的结果，希望或者放任被教唆人实施犯罪行为及其危害结果的发生 注意：根据双重故意，未遂的教唆教唆者故意教唆他人实施自始不能既遂的行为，不可罚。 但如果被教唆者按照教唆者教唆的内容所实施的行为具有导致结果发生的危险，难以否认教唆者具有犯罪故意。 4、教唆犯的责任 教唆犯的正犯化 教唆犯的处罚原则 刑法第二十九条 教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。 如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚 被教唆人犯了被教唆的罪 被教唆传统理论： 如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯

26、，被教唆人已经进行犯罪预备 被教唆人已经着手实行犯罪而未遂 被教唆人已经完成犯罪而既遂 1应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚 2教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚；教唆者只对与自己的教唆行为具有心理因果性的结果承担责任 刑法一百零四条第二款策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，依照前款的规定从重处罚。 间接正犯与教唆犯不是对立的关系，适用上述规定 人没有犯被教唆的罪 1被教唆人拒绝了教唆； 2被教唆人接受教唆但没有进行任何犯罪活动； 3被教唆人接受教唆但实施了非教唆的犯罪； 4教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已经有实施该可以从轻或者减轻处罚 种犯罪的故意； 限制从属性：正犯的行为符合构成要件且违法性，共犯成立。 将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为“被教唆的人没有犯罪既遂”，被教唆的人没有犯罪既遂同时适用第一款与第二款，可以使共犯从属性说的理论自洽，避免了处罚不协调的现象，也使得与帮助犯的性质统一。 未遂的教唆： 1被教唆人拒绝了教唆） 2教唆者故意教唆他人实施不可能既遂的行为，即教唆的犯罪行为是不能犯的犯罪行为，是未遂的教唆