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1、第七讲商标侵权行为,一、商标侵权行为概念和分类,商标侵权实质未经商标所有权人同意，擅自使用与注册商标相同或近似的商标，或者妨碍商标所有人使用注册商标，并可能造成消费者产生混淆的行为。依商标权第52条的规定，有以下行为之一的，均构成侵权商标权的行为：,1.使用侵权 未经商标注册人的许可，在同一种或类似的商品或服务上使用与注册商标相同或近似的商标。此类行为主要发生在商品生产领域，亦即制假行为，侵害人为商品制造商或服务项目提供者。使用侵权行为直接侵犯了商标权人的禁止权，是一种最典型的侵权行为，也是后面个环节侵权行为的源头。侵权使用和注册商标所有人对商标的使用方式和范围一致，包括将商标直接用于上商品或
2、服务项目上，以及在各种商业环境中使用商标。凡是对商标权人来说构成上报表使用的方式，都可以构成这里的侵权使用。,使用侵权行为分为四种情形：（1）在同一种商品上使用相同的商标；（2）在同一种商品上使用近似的商标；（3）在类似的商品上使用相同的商标；（4）在类似商品上使用近似商标。四种行为的第一种行为与被使用商标的注册内容完全相同，因而构成假冒注册商标行为，是一种最为严重的商标侵权行为，其余几种都对注册商标专用权有所规避，但仍然落入禁止权所排斥的范围而构成侵犯商标权的行为。,2.销售侵权,销售侵权是销售侵犯注册商标专用权的商品，这种侵权行为的主体一般在商品经销商。商标侵权行为人的全部目的在于谋取经济
3、利益，侵权产品只有通过销售渠道售出后，这一目的才能实现，因而必然有销售者的参与。禁止与制裁经销侵权商品的行为，无异于在流通环节上设置一道法律屏障，使侵权人的目的难以得逞，减少侵权行为对社会造成的危害。,需要注意的是商标侵权行为的构成与侵权行为法律责任之间的关系。依商标法第56条规定：“销售不知道是侵权注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”这就是说，非常销售行为的构成，并不以销售者在主观上是否存在“明知”或“应知”的过错为前提，只要行为人实际上销售侵权商标权的商品，即构成侵权商标权的行为，应当停止继续销售。但是构成侵权行为的并不一定都要负赔偿责任，承
4、担损害责任的条件是行为人的主观过错，对于商品销售者来说，只要在明知或应知销售的商品实施侵犯注册商标专用权的商品时，才须承担赔偿损失的责任。如何认定销售者“明知”或“应知”而销售侵权商品，采用过错推定的方式，即由行为人通过证明该商品是自己合法取得的并说明提供者来证明主观上不存在过错，如果不能证明的，即推定为过错。,工商行政管理部门总结在多年商标执法查处假冒商品的经验，对行为人具有以下情况之一的，均认定为销售商为“明知”或“应知”：（1）更换、调换经销商品上的商标而被当场查获的；（2）因同一违法事实受到处罚后重犯的；（3）事先已被警告而不改正的；（4）有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品
5、的；（5）在发票、账目等会计凭证上弄虚作假的；（6）专业公司大规模经销假冒注册商标商品或商标侵权商品的；（7）案件后转移、销毁无证的，提供虚假证明、虚假情况的。,3.标识侵权,这种侵权行为是指伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的他人的注册商标标识，行为人一般为从事商标印刷的企业和个体工商户，其实施的行为专为制假售假提供条件。具体包括三种情形、：（1）未经商标权人授权和委托而制造其商标标识；（2）虽有商标权人的授权或委托，但超出授权或委托的范围，制造其注册商标标识；（3）销售他人注册商标标识。,印制单位在承揽商标印制业务时，应当查验商标印制委托人提供的有关证明文件。印制的商标图
6、标应与有关证书上的商标标识一致。严格禁止买卖商标标识。印制过程中的废次商标标识必须销毁。因此，擅自制造或销售注册商标标识的，无论哪一种形式，都违反法律规定，侵犯注册商标专用权。,4.更换商标,更换商标，即未经商标注册人同意，将其注册商标撤下后换上自己的或第三人的商标，并将该更换商标的商品有投入市场的行为。在侵犯商标权的行为下，前三种均属复制他人注册商标并用于产品、服务或广告中，试图将自己的产品说成是他人的产品。更换商标与上述行为正好相反，在商品流通过程中，未经权利人同意撤下原商标换上自己或他人的商标，也就是说将他人的的产品说成是自己的商品。这种行为又被称为“反向假冒”或“产品代替”。,商标作为
7、商品和消费者之间的联系纽带，具有几个基本功能：标明来源，指示质量、信誉，广告等。在经营者一段，商标是商品声誉和企业信誉的象征，在消费者一段，商标是辨认和选择商品的依据。经营者要使自己的产品为消费者熟悉和喜爱，必须借助商标的广告宣传作用，让消费者认可和追随商标，以防止误认误购。消费者要获得自己满意的商品须认清商标，防止误认。而撤销商标的行为之所以构成商标侵权，根本原因在于该行为破坏了商标专用权的行使，妨碍了商标这种功能的实现。,从侵权人的角度看，撤换了商标后以他人的产品代替自己的产品，是因为替代产品具有较好的品质，经得起消费挑选，迫使商标权人为他人作嫁衣。商标法把将这种行为作为侵权行为，体现了对
8、商标权人利益更高层次上的保护。认定反向假冒侵权行为应当注意的是:（1）须是行为人未经商标所有人同意而擅自更换商标。（2）撤换商标的行为须发生在商品流通的过程中，尚未到达消费者。,5.其他侵权行为,其他侵权行为，是指在上述侵权行为之外可能给注册商标造成损害的行为。商标法实施条例和最高法院有关司法解释有进一步的规范。从商标的受保护利益来看，这些侵权行为主要指向驰名商标。主要有,(1)将商标作为其他商标标识使用的，在同一种或类似的商品上，将商标作为非商标标识使用的，并足以造成误认的。这种侵权行为与典型的侵权行为方式不同，是从商标使用变成商标外商标标识使用，其目的是利用他人的注册商标的信誉进行不正当竞
9、争。此外，这种行为可能会使商标与商品之间的关系变弱及至最终演变为商品通用名称，此即商标淡化的后果。从立法宗旨上看，对此种行为加以禁止可起到保护驰名商标或有一定影响的商标的效果。,(2)为商标侵权行为提供便利条件的。故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，构成了侵犯商标权的行为。仓储、运输、邮寄、隐匿等是整个侵权行为过程中必不可少的环节，从事这些环节的行为人虽然不是直接侵权商品的经营者，但其行为为制假售假提供了便利条件，造成了侵害商标权人权利的后果，必然追究其共同侵权人的法律责任。,(3)将企业名称作为商标使用的。是指将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字
10、号在相同或类似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成对注册商标专用权的侵害。商标所有人人为他人将其商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机构申请撤销该企业名称登记，也可以向法院起诉，通过民事救济阻止他人对其商标的实际使用。,始于2008年的商标追溯案，王老吉之所以有红绿之分，系因1997年广药集团(广州医药集团)与香港鸿道集团签订了商标许可使用合同，后者授权子公司加多宝集团在国内销售红罐王老吉，2000年时再签合同，双方续约至2010年5月2日。,可是，在2001年8月和2002年8月，广药集团(广州医药集团)原副董事长李益民分别收受香港鸿道集
11、团董事长陈鸿道100万港元，并在2002 年11月时，双方签署了补充协议，将商标续展期限延长至2013年。2003年6月，李益民再次收受陈鸿道100万港元，并在同月签署了第二份补充协议，约定将王老吉商标租期延长至2020年。,如今，李益民早已因受贿罪被判刑，陈鸿道也早已保释外逃，至今未能将其抓捕归案。2010年8月30日，广药集团就向鸿道集团发出律师函，申诉李益民签署的两个补充协议无效。2010年11月，广药启动王老吉商标评估程序，彼时王老吉品牌价值也被评估为1080.15亿元，跻身目前中国第一品牌。,2011年4月，广药向贸仲(中国国际经济贸易仲裁委员会）提出仲裁请求，并提供相应资料；5月王
12、老吉商标案立案，确定当年9月底开庭；后因鸿道集团一 直未应诉，开庭时间推迟至2011年12月29日，但当日仲裁并未出结果。2012年1月，双方补充所有材料，确定2月10日仲裁；但贸仲考虑到王老吉商标价值，建议双方调解，并将仲裁时间再延期 3个月至5月10日。而因鸿道集团提出的调解条件是以补充合同有效为前提，广药无法接受，调解失败。,2012年5月11日，广药集团收到中国国际经济贸易仲裁委员会日期为2012年5月9日的裁决书，贸仲裁决：广药集团与加多 宝母公司鸿道(集团)有限公司签订的“王老吉”商标许可补充协议和关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议 无效；鸿道(集团)有限公司停止使用“王老吉
13、”商标。,根据贸仲裁决，2010年5月2日以后鸿道集团以王老吉的名义销售，均属于侵权。而根据公开资料显示，2010年和2011年这两年间红罐王老吉的销售额多达160亿元至180亿元。据悉，从2000年至2011年，鸿道集团付给广药集团的商标使用费仅从450万元增加到506万元。即使是到2020年，商标使用费年租金仅为537万元。,而按照国际惯例，商标使用费应该是销售额的5%，照此年销售160亿元的红罐王老吉应付8亿元；而如果按照广药集团租给其他合作伙伴如广粮集团等的商标使用费的话，则是销售额的2.3%-3%，则红罐王老吉应付3.68亿元至4.8亿元；如果按照广药集团租给自己内部的商标使用费的话，鸿道集团也要付3.36亿元，据悉，广药集团下属的合资公司王老吉药业，每年都要按销售额的2.1%向集团缴纳王老吉商标使用费，每年交的费用都达到两三千万元。,谢 谢 大 家,
