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1、第七章 公司的变更与终止,第一节 公司的合并与分立一、公司合并与分立概说二、公司合并三、公司分立第二节 公司注册资本等登记事项的变更一、注册资本的变更二、其他登记事项的变更第三节 公司的终止与清算一、公司的终止二、公司的清算,本章摘要,公司的变更包括公司的合并、分立以及注册资本等其他登记事项的变更。公司的合并分为吸收合并与新设合并；公司的分立分为新设分立和派生分立。公司的终止，又称公司的解散，是指公司终止事实上与法律上的存在，其财产清算，营业停止，组织解散，法人资格消灭。清算是公司解散后，以终结公司全部法律关系为目的，而进行的清理债权债务、处理公司剩余财产等活动。本章全面介绍公司变更与终止的具
2、体法律制度，并结合司法实践探讨在公司合并、分立等变更过程中对股东、公司债权人等利害关系人权益的保障，以及在公司解散、清算程序中债权人权益的保护与清算中的法律适用等问题。,关键术语,公司变更、公司合并、新设合并、吸收合并、公司分立、新设分立、派生分立、公司兼并、公司收购、异议股东股权收买请求权、注册资本的变更、公司终止、司法解散、公司清算、破产清算、非破产清算、普通清算、特别清算、强制清算、清算义务人、清算组、清算义务人的法律责任,公司变更，包括广义上的公司变更与狭义上的公司变更。广义上的公司变更，包括公司股东的变更、公司合并与分立以及公司其他登记事项的变更，如注册资本、法定代表人、住所地点的变
3、更等。狭义上的公司变更，则将股东的变更排除在外。本章采用狭义上的公司变更概念。,第一节 公司的合并与分立,一、公司合并与分立概说公司合并是指两个以上的公司订立合同，依公司法的规定而归并成为一个公司。公司合并有吸收合并和新设合并之别。吸收合并，又称存续合并，是指一个公司吸收其他公司而继续存续，被吸收的公司解散的合并方式。新设合并，也称创设合并，是指两个或两个以上的公司在合并中同时解散，另外共同设立一个新的公司的合并方式。,公司分立是指一个公司依公司法的规定分成两个或两个以上的公司。公司分立有新设分立和派生分立之别。新设分立，是指一公司将其全部财产分别归入两个或两个以上的新设公司中，本身则解散的分
4、立方式。派生分立，是指一个公司以其部分资产分出设立一个或一个以上的新公司，本身仍继续存续的分立方式。在此须注意，公司设立分支机构如分公司等，不属于公司分立。,我国公司法规定，公司合并或者分立，应当由公司的股东（大）会作出决议。公司的合并基于公司订立合并合同而发生。合并当事人是参与合并的各个公司，而非各公司的股东。除非有其他约定，参与合并的各公司的股东，当然取得经合并而存续或另立之公司的股东资格 在公司合并中，可能涉及两种以上类型的公司的合并，有的国家（地区）立法对此种情况不加限制，也有的国家（地区）针对特定类型公司的合并规定有限制性条款,在我国，公司法规定的公司种类仅有股份有限公司和有限责任公
5、司两种，其责任形式相同，自不会发生因法律责任形式不同而影响公司合并的问题。对不同组织形式的公司合并后应采取何种组织形式，法律未加规定。从立法规定有限责任公司股东不得超过50人的限制考虑，股份有限公司与有限责任公司合并后，如股东人数超过50人，则只能采用股份有限公司的形式存续。此外，对合伙企业、独资企业或非公司型法人企业与股份有限公司或有限责任公司能否合并，目前立法未予以规定,根据公司法的规定，公司合并或者分立时，应当办理相关的工商登记，其中包括：（1）设立登记。公司因合并或分立而设立新的公司的，应当依法办理公司设立登记。（2）变更登记。在公司合并、公司分立、公司因合并或分立而增加或减少注册资本
6、以及其他登记事项发生变更时，应予办理相应的变更登记。（3）注销登记。公司因合并或者分立而导致原有公司解散时，公司应当办理注销登记。,公司在变更中违反法律规定的，要承担相应法律责任。公司法第205条规定：“公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。”,二、公司合并,（一）公司合并法律规制的基本原则规定我国2005年修订的公司法对公司合并制度进行了重大的改变，增加了对中小股东权益的保护措施，设置了异议股东的股份收买请求权改变了旧公司法过分强调交易安全而对经济效率考虑不足的缺陷，取消了不满足债权人的
7、异议权公司不得合并的规定此外，对公司合并的程序也进行了适当的简化。,005年修订后的公司法为提高公司合并的效率，修改了对债权人利益保护的模式。立法取消了公司不满足对合并持有异议的债权人的要求，即不清偿债务或者不提供相应担保，不得合并的规定，债权人的异议权不再具有阻止公司合并的效力。这改变了旧公司法在债权人利益保护上采用的严格的事前防范模式。2005年修订后的公司法还简化了公司合并程序，缩短了公告期间,随公司法修订的公司登记管理条例第39条第2款规定：“公司合并、分立的，应当自公告之日起45日后申请登记，提交合并协议和合并、分立决议或者决定以及公司在报纸上登载公司合并、分立公告的有关证明和债务清
8、偿或者债务担保情况的说明。法律、行政法规或者国务院决定规定公司合并、分立必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。”,笔者认为，由于在2005年修订后的公司法中，债权人的异议权不再具有阻止公司合并的效力，所以在公司作出合并决议并依法发布通知和公告之后，实际上就可以进行公司合并的变更、注销或设立登记，完成公司的合并，不必再等待债权人提出异议的期间届满 对依法应经政府有关部门批准的合并，应履行申请审批程序。公司合并后，还应及时履行相应的公司变更、注销或设立登记手续,（二）对中小股东权益的保护,2005年修订后的公司法借鉴一些国家（地区）的立法经验，设置了公司合并时异议股东的股权收买请求权。异议股东股
9、权收买请求权制度发源于美国，并为英国、澳大利亚、加拿大、意大利、日本、德国、西班牙、韩国以及我国台湾地区等国家和地区所借鉴采用，为对公司合并持异议股东的退出建立了渠道，成为公司法上维护中小股东权益的一项重要制度,我国公司法第75条规定，有限责任公司合并时，“对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权”。“自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”第143条规定，股份有限公司的股东对股东大会作出的公司合并决议持异议，有权要求公司收购其股份；公司对因此收购的股份，应当在6个月内转让或
10、者注销。,公司法的规定在可操作性方面，如对股权收买合理价格的确定方式、当事人对此争议时的处理原则等，还应进一步加以明确。立法于股份有限公司的股东行使股权收买请求权不能与公司达成股权收购协议时，对股东的诉讼权利、诉讼期限未作具体规定，缺少与有限责任公司股东要求公司收购其股权时相同的可操作性程序,异议股东行使股权收买请求权后，公司如依法注销收购的股权，将导致公司实质减资的结果。所以，在股权收买请求权行使后、公司注销收购的股权时，还应当遵守有关公司减资的法律规定，即公司法第178条的规定 如果公司收购异议股东的股权后，减资将使公司的注册资本低于法定的最低限额，则减资不得进行，即公司不得对减资后注册资
11、本低于法定最低限额的部分进行减资,如果异议股东行使股权收买请求权的结果，将导致减资后的注册资本低于合并前公司的法定最低限额，从便于操作性的角度考虑，如因公司合并将增加存续公司或新设公司的注册资本的话，可以在公司合并后再进行减资，以免因异议股东行使股权收买请求权而影响公司的合并。,（三）对公司债权人权益的保护,1.债权人在公司合并中享有的权利债权人在公司合并中享有的权利包括知情权、异议权（即要求清偿债务或提供担保的请求权）、权利损害的救济请求权等。在公司合并即债务人变更的过程中，债权人首先享有知情权。合并各方当事人有义务向债权人告知合并的事实及享有的异议权,我国公司法第174条规定，公司应当自作
12、出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。据此规定，首先，公司对已知的债权人负有进行个别通知的义务。我国合同法第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经过债权人同意。”第88条规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。,在新设合并的情况下，应由合并前的各个公司分别通知或公告其债权人。在吸收合并即兼并的情况下，被吸收合并的公司应通知本公司债权人，合并后将继续存续的公司应当同时通知或公告本公司与各被吸收合并公司的债权人 合并公司通知和公告的内容应当包括：公司合并的基本情况，债权人的异议权即可以要求公司清偿债务或提供
13、相应的担保，异议提出的期间、方法，以及了解公司合并详细情况的渠道等。,2.债权人对公司合并的异议权,在公司合并中，保护债权人权益的核心措施是维护债权人对公司合并的异议权。有的学者认为，异议的成立应以公司合并对债权人形成实质危害为条件 也有的学者认为，只要债权人提出异议，合并公司就应履行清偿或担保义务，无须证明公司合并已经对债权人形成实质损害。笔者赞成第二种观点，尽管有人认为其有悖于适度保护的原则,现行立法对有权提出异议的债权人的范围未作明文规定。实践中有两种理解：一种观点认为，有权提出异议的，仅限于被合并公司的债权人；另一种观点认为，合并各方的债权人均有权提出异议。笔者认为，由于公司合并对合并
14、各方的债权人均会产生影响，而且对合并后存续方债权人的不利影响可能更大（如被合并的是亏损企业），所以应对合并各方的债权人给予同等的保护,在享有异议权的债权人之范围的确定上，基本原则是，凡其权利在公司合并中未受实际影响，或已经得到相应法律规定特殊保护的债权人类别，不宜享有异议权，反之，就应享有异议权。首先，合并公告登出后对合并公司产生的债权，不享有提出异议的权利。其次，公司内部职工对公司享有的劳动债权不宜享有对合并的异议权,各国一般是通过立法制定专门规定的方式对职工在公司合并时的利益加以保护，主要体现在以下方面：第一，赋予职工对公司合并的知悉权、建议权；第二，承继职工与解散企业的劳动合同关系；第三
15、，对因合并而解除劳动合同关系的职工予以经济补偿；第四，通过社会保障及其立法对合并中的职工权益提供保障,在公司合并中，各国立法对债权人的保护，分为在合并之前进行与合并之后进行两种模式，即有事前防范与事后救济之别。德国等国家的立法采取事后救济的模式 我国旧公司法采取事前防范的制度，2005年修订后则采取事后救济的制度。根据我国公司法的规定，债权人对公司合并有异议时，有权利在法定期限内要求公司清偿债务或者提供相应的担保。需特别注意的是，这是债权人的一项权利，而不是义务,值得注意的是，最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定第32条规定这一规定名义上说要“参照公司法的有关规定”执行
16、，实际上却与新、旧公司法均规定的“合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”的基本原则相违背，而且也违背了民法通则第44条“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定。,该司法解释混淆了兼并与收购、内部合同责任与外部法律责任等不同的法律问题。从其规定的情况看，其实是兼并企业先向被兼并企业的资产管理人（出资人）收购被兼并企业，取得被兼并企业的产权，然后再由兼并企业吸收合并被兼并企业，是收购与兼并两种不同法律行为的连续进行,公司法在2005年修订后，仍要求公司应对债权人进行清偿或提供相应的担保，但取消了公司不履行对债权人清偿或提供担保义务而不得合并的规
17、定。不过，公司法对何种情况下债权人可以要求公司清偿债务，何种情况下债权人可以要求公司提供相应的担保，未到期的债权人能否要求公司提前清偿债务，债权人要求公司清偿债务而公司只愿提供担保时如何处理等，均未作规定，实有必要加以明确,3.完善公司合并中对债权人权益之保护制度,在司法实践中，时常会发生公司在合并时不履行通知和公告义务，不依债权人要求清偿债务或提供相应担保的情况。此时如何保障债权人的利益，便成为公司法2005年修订取消公司不履行上述义务不得合并之规定后所面临的重要问题。合并公司不履行清偿债务或提供担保的义务如何处理，我国立法规定不够明确。从其他国家的立法规定看，大多倾向于不因此阻碍合并的进行
18、,从我国国情考虑，笔者认为，债权人维护其权益的办法，首当其冲的自然是通过诉讼强制合并公司履行为债权人清偿债务或提供相应担保的法定义务。对公司法此项规定的可诉性，应当在相关司法解释中加以明确 我国公司法第205条规定，“公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不按照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款”。但对债权人来说，责令改正或罚款的行政处罚可能无法改变公司已经合并的现实，也难以弥补债权人受到的经济利益损失。,笔者认为，当合并公司不履行告知义务或不履行债务清偿、提供担保义务时，对债权人最有效的保护方式是以法律规定扩大清偿责任人的范围，
19、即对债权人的保护重点应放在满足债权实现和保护债权安全上面，而不宜赋予债权人对公司合并的否决权 其实，在现行立法已有对违法股东、董事、监事、高级管理人员要追究责任的基本原则规定的情况下，在司法解释中增加上述规定并不违背公司法的立法宗旨,三、公司分立,我国公司法规定了公司分立的程序。公司作为以营利为目的社团法人，它的存在与发展无不以财产为基础。所以，当一公司分立为两个或两个以上的公司时，其财产自应按协议的约定作相应的分割。此处所谓财产的分割，既包括公司资产的分割、知识产权等无形资产的分割，同时也包括公司对外的债权、债务的分割。但是，在公司分立时因其债务的承担问题依据法律规定解决，故无须经过对外清算
20、程序。,公司分立的具体程序与公司合并基本相同：应当由董事会制订分立方案，由股东（大）会作出公司分立决议，并应编制资产负债表及财产清单，以便公司分立各方对原公司的债权、债务及现存财产情况有充分的了解，使财产分割公正而顺利地进行，并维护债权人等相关利害关系人的权益。为了切实地保障公司债权人的权益，我国公司法第176条规定，公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并在30日内在报纸上公告。公司分立时通知债权人的程序与合并的程序相同，但其因涉及债务人的变更对债权人的意义更显重要。,公司法2005年修订后于第177条规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债
21、务清偿达成的书面协议另有约定的除外。这样规定，一方面，债权人的利益可以有充分的保障，另一方面，由于取消了债权人在公司分立时可以要求公司清偿债务或者提供担保的规定，也可以保障公司分立活动的顺利进行。在公司分立涉及注册资本减少时，分立之公司应当按照公司法有关减资的规定执行，以保护债权人的利益。,第二节 公司注册资本等登记事项的变更,一、注册资本的变更注册资本是公司在公司登记机关登记的股东实缴出资额或实收股本总额，它是公司对外承担法律责任的物质基础。公司出于经营需要，增加或减少注册资本应当由股东（大）会决议。因为不适当地增加资本有可能导致资本过剩，使利润率降低，影响到股东的权益，而减少资本则与债权人
22、利害攸关，可能使其债权的清偿增加风险,我国公司立法在公司资本方面采用资本不变的原则，即公司的注册资本非依法定程序，不得任意增加或减少 公司增加或减少注册资本，应当依法办理工商变更登记。公司办理工商变更登记时，应当提交依法设立的验资机构出具的验资证明。公司以法定公积金转增为注册资本的，验资证明应当载明留存的该项公积金不少于转增前公司注册资本的25%。股份有限公司以公开发行新股方式或者上市公司以非公开发行新股方式增加注册资本的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。,（一）减少注册资本,从实践情况看，公司减少注册资本可分为形式上的减资与实质上的减资。形式上的减资，是指当公司因严重亏损等原因造
23、成实有资产与注册资本数额差距过大时，为使注册资本数额与公司实有资产基本相符而采取的减资措施 实质上的减资，是指因股东减少对公司的出资，即从公司收回相应资金或资产而进行的减资,为保障债权人合法权益，我国公司法对公司注册资本的减少程序作了强行性的规定。1.公司减少注册资本应当由董事会制订方案，由股东（大）会作出公司减资决议 2.公司应当履行对债权人的通知义务，并在债权人提出要求时清偿债务或提供担保 3.公司减少注册资本后应符合法律对资本最低额之限制 4.公司减少注册资本后，应依法向公司登记机关办理变更登记手续,（二）增加注册资本,公司增加注册资本对保护公司债权人有利，但若增资不当，造成资金利用率低
24、，则会降低资本收益率，影响到股东的利益。为使注册资本的增加符合公司利益，我国公司法规定有公司增加注册资本的相应程序 我国公司法第35条规定，有限责任公司新增资本时，股东有权优先按照实缴（而非认缴）的出资比例认缴出资。但为尊重股东的意思自由，公司法还规定，全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的可以除外,采取发行折中资本制或授权资本制的国家通常规定，在注册资本的数额内增加发行资本数额，由公司董事会即可作出决定，只有超过注册资本数额的发行才需要股东（大）会作出决议。其在注册资本的数额内增加实发资本数额的发行，通常称为非增资发行新股。我国旧公司法规定的资本制度是法定资本制，注册资本与实缴资本数额相同
25、，增加实缴资本数额就是增加注册资本数额。但是公司法2005年修订后采用的资本制度为认缴折中资本制，允许股东分期缴付资本，注册资本与实缴资本的数额便可能不同,二、其他登记事项的变更,公司其他登记事项发生变更，也应当向公司登记机关进行变更登记。根据有关规定，公司变更名称的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。公司变更住所的，应当在迁入新住所前申请变更登记，并提交新住所使用证明 公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记,公司变更类型的，应当按照拟变更的公司类型的设立条件，在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记，并提交有关文件。有限责任公司股东转让
26、股权，或自然人股东死亡、其合法继承人继承股东资格的，应当自股权转让或继承之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。,公司登记事项变更涉及分公司登记事项变更的，应当自公司变更登记之日起30日内申请分公司变更登记。公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交的文件,公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当
27、提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。变更登记事项依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件。我国公司法第212条第2款规定：“公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。”,第三节 公司的终止与清算,一、公司的终止公司的终止，又称公司的解散，是指公司终止事实上与法律上的存在，其财产清算，营业停止，组织解散，法人资格消灭。公司的终止与变更不同。在公司变更中，如分立、合并过程中，也会引起公司主体资格的消灭，发生注销登记问题 公司终止，不
28、仅使公司法人主体资格消灭，而且使其经营事业结束，要依法进行财产清算，了结全部法律关系,公司的终止解散事由可以分为任意终止事由与强制终止事由。前者也称自愿终止，是指公司基于其自身意愿，如由公司内部机关作出意思表示而终止解散，包括公司章程规定的营业期限届满、股东（大）会决议解散等等。后者也称非自愿终止，是指公司非依其自身意愿而被政府有关部门或法院强制终止，如被依法责令关闭解散、被依法宣告破产等等,（一）公司的任意终止,我国公司法第181条规定：“公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散
29、；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。”,据此规定，公司任意终止的事由如下：（1）因公司章程规定的营业期限届满不再延期而解散，或因公司章程规定的其他解散事由的出现而解散，如公司设立宗旨已经达到、业务已经完成或所营业的事项显然不能成功。公司法并没有将营业期限作为章程的必备条款（2）股东（大）会决议解散。当公司章程载明的经营期限未至，章程约定的解散事由没有出现，而公司股东或董事会、经理人员认为公司实无必要再经营下去时，可提请公司股东（大）会讨论，作出决议，对公司予以解散。（3）因公司合并或分立需要解散的。如前所述，公司的合并或分立势必会
30、伴随某些公司的终止，需要予以解散,（二）公司的强制终止,根据公司法的规定，公司的强制终止主要有以下几种情况。1.公司依法被吊销营业执照公司依法被吊销营业执照后，即丧失经营资格，不能再从事经营活动，也必须解散终止。公司法中规定了三种应吊销公司营业执照的情况 公司登记管理条例根据公司法进一步具体规定了吊销公司营业执照的各种情况,2.公司依法被责令关闭或者被撤销,公司法规定，以虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，撤销公司登记。此外，公司因违反其他法律、行政法规、行政规章，也可能被依法责令关闭或者撤销，如违法有关环境保护、资源开发等方面的立法,3.司法解散,公司法
31、第183条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”这是公司法2005年修订后新增加的规定，它是一种司法解散程序，目的是解决公司僵局，以维护中小股东的权益。,最高人民法院发布的关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）（自2008年5月19日起施行，下称公司法司法解释二），专门规定了公司的解散清算问题。根据这一规定，公司适用司法解散程序，应符合一定的条件。第一，有权提起解散公司诉讼的主体，是持有公司全部股东表决权10%以上的股东 第二，公司经营管理发生严重困难，公司继续
32、存续会使股东利益受到重大损失。第三，通过其他途径不能解决。即股东通过诉讼以外的其他途径仍不能解决，如无法通过自行协商和解、股权转让等方式解决，已经竭尽公司内部救济渠道。,我国公司法规定，公司的解散与清算是公司终止过程中两个不同的阶段，各具有独立的法律意义。所以，如果股东在提起解散公司诉讼的同时，又申请人民法院对公司进行清算，人民法院对其提出的清算申请是不予受理的 股东提起解散公司诉讼，申请人民法院对公司进行清算，应符合人民法院有关管辖的规定,（三）公司的破产终止,公司发生破产原因，即不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，经当事人申请，由人民法院依法受理破产案件，裁
33、定宣告公司破产还债。公司经破产清算而终止。,二、公司的清算,（一）公司清算概说在我国市场经济运行体制中，妥善解决公司的清算问题，是维护经济秩序、完善市场退出机制的需要。公司清算作为一种程序性制度，目的在于实现对股东、债权人、公司职工乃至社会利益的维护与平衡，是程序正义的体现,公司清算从适用法律方面分为破产清算与非破产清算，由于破产清算专由破产法调整，所以除特别指出的情况外，通常在公司法中谈到的清算均是指非破产清算，即由公司法调整的清算。依各国公司立法规定，公司解散时除因合并、分立和依破产程序解散者外，均应依公司法规定的清算程序进行清算。清算是公司解散后，以终结公司全部法律关系为目的而进行的清理
34、债权债务、处理公司剩余财产等活动,一些国家的公司法学者将公司清算分为任意清算和法定清算，两者以法律是否对清算活动有强制性规定为区分点。前者适用于有股东对公司债务承担无限责任的公司，所以立法对其清算不作强制性规定一般也不会影响债权人利益及社会利益。后者适用于所有股东对公司债务承担有限责任的公司，立法须对其清算程序作出强制性规定以保护债权人利益及社会秩序。法定清算又可分为普通清算与特别清算：前者是由股东自行依法组织进行的清算，而后者则通常是在股东自行清算难以进行的情况下由法院组织并监督进行的清算，所以又称为强制清算。,因我国公司立法允许设立的公司均为股东对公司债务承担有限责任的公司，所以不存在任意
35、清算制度，我国公司的清算均为法定清算。我国公司法上的清算从程序上可分为普通清算与特别清算即强制清算。公司解散后必须依法进行清算。公司的法人人格在解散以后至清算完结以前仍然存在，但公司的营业资格被消灭，即其权利能力被限于清算范围以内，以公司营业为适用前提的法律、法规对其不再适用,各国公司法理论普遍认为，由于公司在清算时作为经济上的实体仍然存在，其财产、组织机构尚未终止消灭，所以清算中公司与原公司应具有相同的人格。据此，清算中公司的法人人格并不随公司解散而消灭，在清算目的范围内仍为同一法人，须待清算终结、注销登记后其法人人格始归消灭 为明确清算中公司的法律地位，2005年修订后的公司法第187条第
36、3款规定：“清算期间，公司存续。”从而彻底解决了这一问题。,（二）清算义务人与清算组,一.清算义务人与清算人的概念公司的清算责任主体包括清算义务人和清算组织即清算人。清算义务人是指在公司解散时依法负有组织公司清算义务的人。在我国，有限责任公司的清算义务人是股东，股份有限公司的清算义务人则是董事和控股股东（包括实际控制人）。清算人，在我国称为清算组，是负责公司具体清算工作的人,清算组，是指公司解散后依法组成的，负责公司财产清理、债权债务清算事务的机构，由清算义务人选任，或者由法院依法指定。清算义务人的义务是负责组建清算组织，保证清算程序能够及时启动并顺利进行，如果不成立或逾期成立清算组织，应由清
37、算义务人承担相应法律责任。清算组的义务是负责具体清算工作，保证清算程序的依法、有序进行。对清算工作中发生的损害债权人利益等问题，原则上应由清算组承担相应法律责任,2.清算义务人的法律责任,公司解散后，清算义务人必须在法定期限内组织成立清算组开始清算，否则，理应承担相应的法律责任 公司法2005年修订后第184条规定，在此种情况下清算义务人“逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算”，修正了旧法中“由有关主管机关”组织清算的含混且缺乏可操作性的规定。,第一，对清算义务人不履行组织清算义务的违法行为没有规定法
38、律责任，在立法调整机制上存在问题 第二，公司在停止营业活动后如不及时清算，其财产的损失与流散往往难以避免，且通常不具有可逆转性 公司法司法解释二第18条规定,此条规定的顺利实施，关键之一是举证责任的确定问题。当清算义务人不及时组织清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任时，债权人的举证责任应仅限于证明以下情况：第一，清算义务人未及时组织清算；第二，其债权未能得到全额清偿，而债权未能得到清偿的部分就是债权人的损失范围,由于公司法司法解释二规定，不履行组织清算义务的清算义务人将承担相应的民事责任，当清算义务人为多人而对是否组织清算问题又存在不同
39、意见时，便需要区分不同情况，确定只追究有违法行为之清算义务人的法律责任的原则。笔者认为，在清算义务人内部无法就是否组织清算等问题达成一致意见时，凡是反对或怠于依法组织清算者均应追究其法律责任，而有证据证明其明确主张应依法组织清算者，可以考虑免除其法律责任,“恶意处置公司财产”，是指隐匿、转移财产，无偿处分财产，放弃债权等权利，不符合经济原则的交易等财产处置行为。所谓“给债权人造成损失”，就是债权人未能得到全额清偿。债权人主张清算义务人及公司实际控制人恶意处置公司财产给债权人造成损失，应当举证证明恶意处置公司财产存在，以及债权未能得到清偿。有时公司的清算义务人是多人，对多人之间对上述违法行为法律
40、责任的承担问题，公司法司法解释二第21条规定,3.清算组的选任,我国公司法第184条规定：“公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”,清算组的两种组成模式，即自愿组成与指定组成。在自愿组成的情况下，有限责任公司因其股东较少且往往直接担任董事等管理职务，所以其清算组由股东组成。但股份
41、有限公司的股东众多且大多数不参与公司经营管理，所以要求由股份有限公司的所有股东直接组成清算组便有所不妥，通常其清算组应由具有经营管理能力、熟悉公司事务的董事出任，当然，公司股东大会也可以确定清算组由其他人员组成，包括控制股东,在公司无法自愿组成清算组时，由人民法院指定有关人员组成清算组。公司法司法解释二第8条规定 公司法对自愿组成之清算组的成员的解任问题未作具体规定，但原则上其解任更换，应按照原产生程序进行，其他利害关系人如股东、债权人可以提出撤换清算组成员的建议。对法院指定组成之清算组的成员的解任更换，公司法司法解释二第9条规定,各国立法通常规定清算人的具体人数由公司或法院视情况确定，并允许
42、由一人担任清算人，以适应公司清算实际需要并降低清算成本。但我国公司法关于公司清算由“清算组”负责的规定，实际上排除了由一人组成清算机构的可能。笔者认为，立法应当允许由单一自然人作为独任清算人，以适应实践中不同大小公司繁简各异的清算事务，提高效率、降低成本,4.清算组职权,根据公司法及公司法司法解释二的有关规定，清算组依法组成后，在清算期间行使以下职权：（1）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单（2）在公司财产不足以清偿债务时，追缴股东尚未缴纳的出资。（3）通知、公告债权人（4）处理公司未了结的业务,5）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款。缴纳税款是公司的应尽义务，即使公司解散，对于解散
43、前所欠缴的国家税款以及清算过程中产生的税款，仍应由清算组负责缴纳。（6）清理债权、债务。清算组应当代表公司向债务人行使债权或对公司的债权人清偿债务。（7）处理公司清偿债务后的剩余财产（8）代表公司参与民事诉讼活动,由于清算组在清算期间代表公司从事一切活动，其行为对公司、公司股东及债权人的利益影响甚大，所以各国公司法均规定清算组成员不履行义务或履行义务不当时，要承担相应的法律责任，予以适当的制裁。我国公司法第190条规定，清算组成员应履行的义务主要有两个方面：第一，忠于职守、依法履行清算义务；第二，清算组成员有不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入、不得侵占公司财产的义务,（三）公司清算程序,公司
44、法司法解释二第7条规定：“公司应当依照公司法第一百八十四条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。具有本条第二款所列情形，而债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。”,债权人未在债权申报期间申报债权是否丧失其权利，法律未作规定。从法理上讲，债权人未在债权申报期间申报债权，不应导致其丧失实体权利。在清算程序结束前，债权人可以补充
45、申报债权参加清偿，但债权人不得对其补充申报债权前的清算活动提出异议，以免影响清算程序的进行，此前已经进行的分配也不再对其补充分配,对公司法司法解释二第14条的理解,其一，债权人补充申报的债权只能对公司尚未分配的财产享有受偿权利。其二，公司尚未分配财产不能全额清偿其债权的，债权人可以主张股东以其在剩余财产分配中已经取得的财产予以清偿。但是，此种情况在实践中基本上是不会发生的 其三，司法解释规定，债权人或者清算组以公司尚未分配财产和股东在剩余财产分配中已经取得的财产不能全额清偿补充申报的债权为由，向人民法院提出破产清算申请的，人民法院不予受理,债权人申报债权后，由清算组予以核定。公司法司法解释二第
46、12条规定：“公司清算时，债权人对清算组核定的债权有异议的，可以要求清算组重新核定。清算组不予重新核定，或者债权人对重新核定的债权仍有异议，债权人以公司为被告向人民法院提起诉讼请求确认的，人民法院应予受理。”,根据公司法的规定，债权申报确认后，公司清算的关键环节有两个：1.制订清算方案并报经确认。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应在此基础之上编制清算方案，视清算公司的性质，报经公司的权力机关股东（大）会或者人民法院确认 2.依法定顺序清偿债权人和股东,公司财产清偿顺序,（1）支付清算费用，包括清算组在保管、清理、估价、处理和分配公司财产中的一切开支和费用；（2）支付所欠职工工
47、资、劳动保险费用和法定补偿金；（3）缴纳公司所欠税款；（4）清偿公司债务；（5）将公司剩余财产在公司股东间进行分配：对公司的剩余财产，有限责任公司按股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。公司不得不经清偿债务而直接分配公司财产给股东。,对公司的自愿清算，立法未规定清算期限，但是对于由人民法院组织的强制清算，司法解释规定有清算期限 清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。为了更为快捷、低成本地解决公司清算财产不足清偿债务的问题，公司法司法解释
48、二第17条规定还规定了协商和解程序,清算组依法定程序对公司清算结束后，应当制作清算报告，报公司股东会、股东大会或者人民法院确认，使公司清算的合法性和公正性得到所有权人的承认，从而终结清算工作 我国公司法还应对公司清算程序进一步加以完善，如强化法院对公司清算过程的监督；加强对债权人、中小股东和职工利益的保护；规定清算组的调查、报告义务，完善相应制度；明确股东和债权人对清算组的监督权利，为其提供更为完善的诉讼等救济渠道；建立各方利害关系人对清算结果的确认机制及异议处理程序；完善公司清算中的登记与公示制度，等等,问题与思考,1.公司合并分为哪几种类型？我国公司法对公司合并作有哪些具体规定？2.在公司
49、合并过程中，如何保障中小股东以及公司债权人的合法权益？3.我国公司法对公司分立作有哪些具体规定？4.公司注册资本的变更必须遵循哪些法律规定？,问题与思考,5.公司终止解散的原因有哪些？6.我国公司法对清算义务人的法律责任作有哪些规定？7.我国公司法对清算组制度作有哪些具体的规定？8.如何区分公司清算制度与破产法中的破产清算制度？两种程序如何衔接？,案例分析,甲、乙两有限责任公司拟进行合并。甲公司有3名股东，出资比例为：A股东出资20万元，B股东出资20万元，C股东出资30万元。在甲公司股东会上，A、B股东同意合并，C股东反对。乙公司股东全部同意合并。双方遂签署合并协议。甲、乙公司分别将合并事宜
50、通知了各自的债权人。甲公司向债权人发出通知并发布公告；乙公司债权人较少，便以口头方式进行了通知。问：分析甲、乙公司的合并是否符合法律规定。,案例分析,百灵服装有限责任公司（下称百灵公司）经营管理发生严重困难，股东、董事间存在巨大矛盾，无法召开股东会、董事会解决问题。股东甲和乙各持有公司5%的股份，共同向法院提出申请，请求法院解散百灵公司。2006年2月10日，法院依法裁定解散百灵公司。公司于2月15日成立了清算组。3月25日，原公司经理丙以百灵公司的名义与另一家公司签订了一份服装生产供货合同。经清算发现公司存在以下债务：公司向银行贷款1 000万元，并以公司价值1 500万元的厂房作为抵押担保
