国际商法导论第一章国际商事组织法.ppt

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1、国际商法,主讲教师：王璐,导论,法律：由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志的规范体系。法律与道德道德：属于上层建筑的范畴，是一种特殊的社会意识形态。它通过社会舆论、传统习俗和人们的内心信念来维系，是对人们的行为进行善恶评价的心理意识、原则规范和行为活动的总和。,第一节 商法与国际商法,一、商法 商法，又称商事法，指以商事关系为调整对象的法律规范的总称。商事：市场经营活动 商事关系：商事组织（经济实体）关系 商事交易关系,二、国际商法（International Commercial Law）调整国际商事主体在从事国际商事活动中所形成的各种关系

2、的法律规范的总和。A.国际意为“跨越国界”，国际商事关系是指处于不 同国家的商事主体之间发生的商事关系，而不是国家和国家之间的商事关系，后者由国际公法调整。B.国际商事法律关系包括:（）国际商事主体：各国商事组织（）国际商事客体：国际商事交易活动,C.调整国际商事交易关系的法律分类（1）规范国际商事主体的法律（2）调整国际商事主体之间商事交易的法律（3）解决国际商事争议的法律,2.国际商法的渊源（1）国际商事条约（2）国际商事惯例（3）国内立法（判例）,第二节 大陆法系与普通法系,法系是根据历史传统及特点对各国法律所进行的分类。一、大陆法系 1.大陆法系是指以古代罗马法为基础而形成和发展起来的

3、法律体系的总称。2.标志：1804年法国民法典 1900年德国民法典 法国和德国两大支系 3.结构特点（1）公法与私法（2）重视成文法,二、普通法系,1.普通法系是指以英国普通法为基础而形成和发展起来的法律体系的总称。2.分为英国法和美国法两个支系。3.结构特点：（1）二元性结构 普通法和衡平法的区别A.救济方法不同。普通法：金钱赔偿和返还财产 衡平法：实际履行和发出禁令。B.诉讼程序不同。普通法法院设陪审团，采取口头询问方式 衡平法法院不设陪审团，采取书面方式C.法院的组织系统不同。王座法庭适用普通法的诉讼程序,枢密大臣法庭适用衡平法的诉讼程序。D.法律术语不同。(2)重视程序法,三、两大法

4、系的区别,1.法律的主要渊源不同2.司法机关的作用不同3.法律推理方式不同4.法律结构不同。大陆法系强调成文法的作用，主张编纂法典。英美法系强调判例法的作用，实体法和程序法合一。5.诉讼程序不同。大陆法系采用“纠问式”，法官居于主导地位。英美法系采用“对抗式”，法官充当消极的中立裁定者的角色。6.法律重心不同7.法律分类不同。公法与私法；普通法与衡平法。8.法律术语不同。,法律冲突与法律适用,1.法律冲突的产生和解决2.国际商事合同的法律适用原则意思自治原则最密切联系原则,案例：,原告是美国纽约州的一家公司，与一家船运公司即被告达成协议，由后者将前者购买的一批鲱鱼从加拿大的纽芬兰省运往纽约。货

5、船的注册地是加拿大的新斯科舍省。船方代理人签发了提单。在运输途中，由于船长的过失，该船搁浅在新斯科舍沿岸。当船上的鱼被转运给原告后，原告发现货损严重，于是在新斯科舍最高法院起诉被告，要求赔偿损失。由于失误或其他原因，船方签发的是一种旧式提单，其中并没有并入被纽芬兰海上货运法所采纳的海牙规则。该法第1条规定：从属于本法的规定，海牙规则对从纽芬兰的任何港口出发、开往纽芬兰以内或以外的任何港口的海上货运均有效力；该法第3条规定：在纽芬兰签发的适用海牙规则的任何包含或证明合同的提单，均应包含一项明确的声明，即该提单从属于海牙规则的规定而发生效力。上述提单并没有加入这样的声明，但每份提单中都包含了一个一

6、般性的免责条款，即只要已采用了所有合理方法防止损失的发生，任何因船主雇佣的人员的疏忽而造成的货物损失或损坏，船方均或免责。提单中还规定：“本合同受英国法支配”。,原告以船运公司在运输途中造成货物损失为由向法院起诉。法院在审理中认为，纽芬兰海上货运法第1条提到的海牙规则与英国1924年海上货运法的规定完全一致，它们都规定，承运人和船方对由于船长或承运人雇佣的其他人在驾驶或管理船舶上的行为疏忽或过错概不负责。既然当事人都承认该损失是由于船长在航行中的过失所致，因此，无论是本案的提单中的条款，还是海上货运法中的条款均使该被告对因其过失所致的损失的责任得到了免除。然而，原告在上诉至英国枢密院时认为该项

7、交易涉及到用新斯科舍的船进行的运输，货物从纽芬兰运往纽约，该交易发生于这些国家的居民之间，因此，该交易中没有任何因素使它以任何方式与英格兰发生了接触，所以，这一法律选择并不是认真地作出的。而且认为该提单在纽芬兰是违法的，因为它在发出时没有加入纽芬兰法规第1条，这是为那个国家的法律所禁止的，该法规没有得到遵循。因此，主张该免责不能适用于被告，他应承担一个普通承运人的责任。问题：对于本案所涉提单，其效力应依什么法律确定？是否应当适用纽芬兰海上货物运输法?,第一章 国际商事组织法,一、国际商事组织1.国际商事组织是指在国际商事活动中，能以自己名义从事营利性活动，并具有一定规模的经济组织。是国民经济运

8、行的主体和基本运行单位。2.基本法律形式：个人独资企业、合伙企业、公司。,3.个人独资企业 个人独资企业是由一个单独出资设立、从事经营管理，并由其承担无限责任的企业。主要特点：自然人企业，不具有法人资格 企业财产由投资人个人所有所有权与经营权合二为一。内部结构简单，经营灵活，法律限制较少资金来源有限，资本数额较少税赋较轻投资人对企业债务承担无限责任,投资人对企业债务承担无限责任。例如，王某从自己拥有的180万元资产中拿出100万元开办了一家个人独资企业，若该企业经营失败而未获收益，并且欠下150万元的债务，当债权人主张债权时，企业的100万元财产显然不足以清偿其150万元的债务，那么，对其不能

9、清偿的50万元企业债务，王某应从其另外80万元个人财产中再拿出50万元用来偿还。投资人的这种责任，即为无限责任。,4.合伙企业,（1）合伙企业是指由两个或两个以上合伙人依法订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享利润及共担风险的企业。（2）特点合伙企业是基于合伙人之间订立的合伙合同而成立。合伙企业是人的组合。合伙企业合伙人原则上均享有平等参与管理合伙事务的权利。合伙企业不具有法人资格。合伙企业的合伙人对企业的债务负无限连带责任。,例如：某合伙企业由A、B、C、D四个合伙人组成，合伙协议约定的出资比例及损益分配比例均分别为40%、30%、20%、10%。该合伙企业清算时，拥有全体合伙人的出资额10

10、0万元、留存收益50万元，负债额200万元，则A、B、C、D四个合伙人对合伙财产不足清偿的50万元债务应按比例承担无限清偿责任。但若债权人只向A、B两个合伙人分别主张40万元和10万元的债权，A、B满足债权人要求后，A因清偿数额超过了其应担的数额，那么，A有权就多偿的20万元，有权向未足额偿债的B和尚未承担偿债责任的C、D追偿，其向B、C、D的追偿数额分别应为5万元、10万元和5万元。,5.公司,（1）公司是依法定程序设立，以营利为目的的法人组织。（2）特点公司是以营利为目的的企业组织公司具有独立法人地位公司是以股东投资为基础组成的社团法人公司是依法设立的企业法人公司的存续一般不受股东变化的影

11、响,合伙企业与公司的区别,成立基础不同法律地位不同人身关系不同产权结构不同责任承担不同管理机制不同盈亏分配不同对外转让出资不同,二、合伙企业,1.合伙的含义2.合伙企业的设立 3.合伙企业的内部关系 4.合伙企业的外部关系 5.入伙与退伙 6.合伙企业的解散7.合伙企业的清算,1.合伙的含义,含义所谓合伙，是两个或者两个以上主体为共同目的，按照协议共同投资、共同经营、共享权益、共担风险的组合关系。合伙是一种基于契约而形成的特定法律关系。合伙最初起源于家族共有经营形式，后来演变为一种特定的企业组织形式。在现在社会生活中，合伙关系不仅存在于企业，也广泛存在于其它一些营利性的事业中，如会计师事务所、

12、律师事务所、医疗诊所、私立学校、托幼院所等允许个人投资经营的领域，均已引入合伙制。,种类（1）依合伙的性质及所适用的法律的不同，分为民事合伙和商事合伙。这种分类存在于实行民商分立体例的大陆法系国家，如德国、日本等，其民法典中规定的合伙称为民事合伙，指各个合伙人提供约定出资，以实现某一共同目的的合同；其商法典中规定的合伙称为商事合伙，指两个或两个以上的合伙人基于协议，在一个商号下，以经营商事营业为目的所建立的营利性商事组织。（2）依合伙人的身份的不同，分为个人合伙、法人合伙和混合合伙。,2.合伙企业的设立,A.设立条件 1、有两个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者 2、有书面合伙协议 3、有

13、各合伙人缴付的出资 4、有合伙企业的名称 5、有经营场所和从事合伙经营的必要条件,B.合伙合同,合伙合同是规定合伙人之间权利、义务的法律文件，是确定合伙人在出资、利润的分配、风险及责任的分担、合伙的经营等方面的基本法律依据。形式：一般以书面形式。内容：名称及合伙人姓名 经营方式和经营范围 合伙的期限 合伙人的出资种类及金额 利润的分配和损失的分担办法 经营管理方式 其他必要事项,C.合伙企业的登记,英美法系：有合法的目的，不须政府批准登记大陆法系：必须登记 步骤：1、提出设立申请。设立合伙企业，应由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向合伙企业所在地的登记主管机关（工商行政管理机关）提出书

14、面申请。申请时一般应提交下列文件：（1）全体合伙人签署的设立合伙企业的申请书；（2）合伙协议；（3）合伙人身份证明；（4）经营场所使用权证明。另外，委托代理人申请设立登记时，还应当出具全体合伙人签署的委托书和代理人的合法证明；企业拟从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务的，还应当在申请登记时提交有关部门的批准文件。2、核准登记。企业登记机关应当自收到申请登记文件之日起30日内，作出是否登记的决定。对符合上述法定条件的，予以登记，发给营业执照；对不符合法定条件的，不予登记，并应当给予书面答复，说明理由。合伙企业以营业执照的签发日期为企业成立日期，在领取营业执照前，投资人不得以合伙企业的名

15、义从事经营活动。合伙企业设立分支机构的，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照。,3.合伙企业的内部关系,（1）合伙人的权利参与合伙企业经营管理分享利润对合伙事务进行监督获得补偿包括：（1）同等执行权，这是针对共同执行方式下的每个合伙人而言的；（2）对外代表权，该权利属于任何执行方式下的有权执行合伙事务的合伙人；（3）监督权，这是对委托执行方式下的不执行合伙事务的合伙人而言的，他们有权监督执行事务的合伙人，检查其执行合伙企业事务的情况；（4）查阅账簿权，任何执行方式下的合伙人为了了解合伙企业的经营状况和财务状况，均有权查阅企业的账簿；（5）异议权，这是对分别执行方式下的各合伙

16、人而言的，合伙人分别执行合伙企业事务时，合伙人可以对其它合伙人执行的事务提出异议；提出异议时，应暂停该项事务的执行；如果发生争议，可由全体合伙人共同决定；（6）撤销权，在委托执行和分别执行方式下，被委托执行合伙企业事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其它合伙人可以决定撤销该委托。（2)合伙人的义务缴纳出资承担合伙债务忠实的义务竞业禁止义务不得任意对外转让出资,例如：某合伙企业由A、B、C、D四个合伙人组成，合伙协议约定的出资比例及损益分配比例均分别为40%、30%、20%、10%。该合伙企业清算时，拥有全体合伙人的出资额100万元、留存收益50万元，负债额200万元，则A

17、、B、C、D四个合伙人对合伙财产不足清偿的50万元债务应按比例承担无限清偿责任。但若债权人只向A、B两个合伙人分别主张40万元和10万元的债权，A、B满足债权人要求后，A因清偿数额超过了其应担的数额，那么，A有权就多偿的20万元，有权向未足额偿债的B和尚未承担偿债责任的C、D追偿，其向B、C、D的追偿数额分别应为5万元、10万元和5万元。,（3）合伙企业事务的执行方式,所谓合伙企业事务执行，即掌管合伙企业的业务，负责合伙企业的经营管理。一、共同执行方式，即由全体合伙人共同执行合伙企业事务，每个合伙人均为事务执行人，享有同等执行权；二、部分合伙人执行方式，即由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，委

18、托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务，此种方式下，合伙企业事务的执行权集中委托给受托的一名或者数名合伙人行使，其它合伙人则不再执行合伙企业事务；三、委托第三人执行方式，即由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，合伙企业聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员，在授权的范围内执行合伙企业的事务。,4.合伙企业的外部关系,适用相互代理原则合伙人的权利限制，不得用以对抗不知情的第三人。合伙人的侵权行为由合伙企业承担责任合伙企业的形成的债务以合伙人的全部财产清偿合伙人的债权人的抵销权与代位权受到限制,假定上例中的合伙企业无负债且在存续期间。若A对E负有已到期的、以其个人财产未能清偿的债务70万元；同时

19、，E对该合伙企业负债50万元。E依法不得以其对A的70万元债权冲抵其对该合伙企业所负的50万元债务；E在对A行使债权时，应先就属于A的20万元留存收益受偿，其余债务可通过执行该合伙企业中属于A的财产份额中受偿40万元，而另外10万元债务则不能从其它合伙财产中受偿，也不能追究其它合伙人的连带责任。而当E受偿了A的20万元留存收益和40万元财产份额后，A当然退伙，且E并不自然取得A的合伙人资格和代位行使A的权利。,甲、乙、丙合伙经营一家名为“满意水果店”的普通合伙企业，甲为该合伙企业的负责人。甲、乙、丙并未约定损益分配和亏损承担的比例。2005年7月的某一天，因丙外出，甲与乙协商后以该合伙企业名义

20、与果农签订了一份标价额为16万元的水果买卖合同。因该合伙企业流动资产不足，甲决定向银行贷款10万元，银行要求提供抵押担保，甲以该合伙企业所有的一辆尼桑货车作抵押，与银行签订了抵押合同，但未办理抵押物登记，根据相关法律规定，以车辆设立抵押的，应该办理抵押物登记。后因合伙企业无力偿还贷款，银行欲行使抵押权。为此发生纠纷并诉讼至法院。经查：（1）满意水果店的合伙协议约定，凡5万元以上的业务须经甲、乙、丙三人一致同意；（2）水果店的财产价值10万元。要求：根据上述事实及有关法律规定，回答下列问题：（1）合伙协议中未约定损益的分配和亏损的承担，按照规定应该如何确定？（2）该合伙企业与果农签订的水果买卖合

21、同及与银行签订的借款合同在效力上应如何认定？为什么？（3）该合伙企业与银行签订的货车抵押合同在效力上应如何认定？银行能否对该货车行使抵押权？为什么？（4）如果此合伙企业还有另一债权人A，那么银行和A同时对该合伙企业行使债权，合伙企业的财产应如何清偿？,案例分析：（1）根据合伙企业法的规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。（2）该合伙企业与果农签订的水果买卖合同及与银行签订的借款合同均为有效合同。根据合伙企业法律制度的规定，合伙企业对

22、合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意的第三人。本案中，虽然合伙人甲、乙、丙在合伙协议中约定了“凡5万元以上的业务须经甲、乙、丙三人一致同意”，但该约定对善意第三人（果农和银行）无效，故水果买卖合同、借款合同均为有效。（3）该合伙企业与银行签订的货车抵押合同在效力上应认定为成立但未生效，银行在其债权未受清偿时不能对货车主张抵押权。根据担保法律制度规定，抵押人以车辆作抵押的，应在该车辆的登记部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案中，合伙企业虽以货车为抵押物与银行签订了抵押合同，但未办理抵押物登记手续，依前述规定该货车抵押合同未生效，另外，抵押权的行

23、使以有效抵押合同的存在为前提，故银行因抵押合同未生效而不能对抵押货车行使抵押权。（4）如果合伙企业的债权人银行和自然人A同时对合伙企业行使债权，应以该合伙企业的财产按比例清偿；不足部分，由各合伙人承担无限连带责任。因为，第一，银行与该合伙企业之间的货车抵押合同并未生效，由此决定了银行对合伙企业的债权属于无担保的普通债权，不具有优先受偿的效力；第二，根据合伙企业法律制度规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿；合伙企业财产不足以清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任,5.入伙与退伙,（1）入伙 入伙是指在合伙企业存续期间，合伙人以外的人加入合伙企业，从而取得合伙人的资格的活动。

24、,入伙的条件与程序,吸收合伙人以外的人入伙，无疑会改变合伙企业的合伙人的构成、投资构成及损益分配关系，特别是会影响原合伙人的利益和责任，因此，新合伙人入伙时，应当经全体合伙人一致同意；同时，为了确定入伙后新合伙人及原合伙人的各自的权利和义务，新合伙人须与原合伙人依法订立书面入伙协议，并须相应修改原合伙协议的有关事项。依照订立合伙协议的基本原则，订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人告知原合伙企业的经营状况和财务状况，不得骗取新合伙人入伙。,新合伙人的权利与责任 新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任，即使对其入伙前的合伙企业的债务，也应承担连带责任。但入伙协议对新合伙人的权利和责任另有约

25、定的，从其约定。,(2)退伙退伙是指在合伙企业存续期间，合伙人退出合伙企业，从而丧失合伙人资格的活动。分类：a.自愿退伙 b.法定退伙,自愿退伙，也称声明退伙，是指基于合伙人的退伙意愿而退伙。自愿退伙是基于合伙人的单方面行为。自愿退伙又分为协议退伙和通知退伙，前者是在合伙协议约定合伙企业经营期限的情况下的自愿退伙；后者是在合伙协议未约定经营期限的情况下的自愿退伙。合伙企业法第四十六条规定，合伙协议约定合伙企业经营期限的，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：合伙协议约定的退伙事由出现；经全体合伙人同意退伙；发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由，如移居异地、丧失从事营利性活动的资格等；其它合伙人严重

26、违反合伙协议约定的义务。合伙企业法第四十七条规定，合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当通知其它合伙人。违反上述两条规定擅自退伙的，应当赔偿由此给其它合伙人造成的损失。,法定退伙：也称强制退伙，是指直接基于法定退伙事由的退伙。法定退伙由法定事由直接导致，而并不取决于合伙人的退伙意愿。法定退伙又分为当然退伙和除名退伙，前者是基于法定的客观事实而认定的退伙；后者则是基于合伙人的主观过错而被强制退伙。合伙企业法第四十九条规定，合伙人有下列情形之一的，当然退伙：死亡或者被依法宣告死亡；被依法宣告为无民事行为能力的人；个人丧失偿债能力；被人民法院强制执行

27、在合伙企业中的全部财产份额。当然退伙以上述法定事由实际发生日为退伙生效日。合伙企业法第五十条规定，合伙人有下列情形之一的，经其它合伙人一致同意，可以决定将其除名：未履行出资义务；因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；执行合伙事务时有不当行为；合伙协议约定的其它事由。对合伙人除名的协议应当书面通知被除名人；被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名有异议的，可以在接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。,退伙的法律效力,（1）合伙资格的丧失（2）退伙结算（退还退伙人的财产份额）（3）退伙人对退伙前已发生的合伙企业债务继续承担责任,6.合伙企业的解散,合伙企业的解散是

28、指由于法律规定的原因或者当事人约定的原因而使全体合伙人之间的合伙协议终止，全体合伙人的合伙关系归于消灭。,协议解散 合伙人各方达成协议解散合伙企业依法解散合伙企业有下列情形之一时，应当解散：1、合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；2、合伙协议约定的法定事由出现；3、全体合伙人决定解散；4、合伙人已不具备法定人数；5、合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；6、依法被吊销营业执照；7、出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其它原因。,合伙企业解散后应当按下列规定进行清算：1、合伙企业进行清算，应当通知和公告债权人。2、合伙企业解散，清算人由全体合伙人担任；未能由全体合伙人担任清

29、算人的，经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散后15日内指定一名或者数名合伙人，或者委托第三人担任清算人；15日内未能确定清算人的，合伙人或者其它利害关系人可以请求人民法院指定清算人。3、清算人在清算期间执行下列事务：（1）清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和损益表；（2）处理与清算有关的合伙企业未了结的事务；（3）清缴所欠税款；（4）清理债权、债务；（5）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；（6）代表企业参与民事诉讼活动。,7.合伙企业的清算,4、合伙企业财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：（1）合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用；（2）合伙企业所欠税款；（3）合伙企业的债务；（

30、4）返还合伙人的出资。合伙企业财产按上述顺序清偿后仍有剩余的，合伙人按照约定或者法定的损益分配比例进行分配；合伙企业清算时，其全部财产不足清偿其债务的，由合伙人依法承担无限连带责任。合伙企业存续期间的债务在清算时未能清偿的，在合伙企业解散后，原合伙人仍应承担连带责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。清算结束，应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，办理合伙企业注销登记,合伙企业清算人的违法行为及其法律责任 1、由合伙人担任的清算人在执行清算事务时，谋取非法收入或者侵占合伙企业财产的，责令将该收入或侵占的财产退还合伙企业，构成犯罪的

31、，依法追究刑事责任；合伙人委托的清算人有上述行为的，责令将该收入或侵占的财产退还合伙企业，并依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。2、清算人违反法律规定，隐匿、转移合伙企业财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载，或者在未清偿债务前分配企业财产的，责令改正；损害债权人利益的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。3、清算人未按法律规定向企业登记机关报送清算报告，或者报送清算报告隐瞒重要事实，或者有重大遗漏的，责令改正。,中国颁发首家外商投资合伙企业营业执照（1）,2010年3月1日是国务院颁布的外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法实施的第一天。今天上午，工商行政管

32、理部门在江苏省昆山市海峡两岸农业合作区举行隆重仪式，颁发了第一张外商投资合伙企业营业执照，诞生了全国第一家外商投资合伙企业昆山太阳城园艺中心（普通合伙）。这家企业的中外双方合伙人分别是中国自然人李爱梅、美国企业普利科索化学公司（“PRECURSOR CHEMICALS INC”），认缴出资额分别为900万和300万人民币。这家企业主要是从事花卉生产、展示、销售，园艺工具、园艺家具销售和园林绿化工程施工等，是国家鼓励外商投资的现代农业和高新技术产业，也符合新法规的立法宗旨。改革开放以来，我国陆续颁布了中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法等外商投资法律法规，积极吸收外商投资，促进了产

33、业升级和技术进步，外商投资企业已成为我国国民经济的重要组成部分。今天实施的外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法，是在我国继续应对国际金融危机，保持经济平稳较快发展，加快转变经济发展方式的新形势下，通过立法吸收外商投资的一种新的方式，是我国继续推进改革开放，稳定和扩大吸收外资的重要步骤，是不断优化外商投资环境，保持经济平稳较快发展的重要举措。该办法的颁布实施将有助于进一步丰富我国利用外资方式，扩大对外经济合作和技术交流，提高利用外资质量，促进经济发展方式转变。,中国颁发首家外商投资合伙企业营业执照（2）,外商投资合伙企业，在我国现行的外商投资企业组织形式中，具有设立简便、管理灵活等特征

34、。同时，外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法规定，外商投资合伙企业的设立、变更等无需商务部门归口审批，由企业直接向登记机关申请登记，这不仅减少了行政审批、简化了办事程序，便于外国企业或者个人在中国设立合伙企业，而且也降低了外商投资合伙企业的设立成本，提高了外商投资合伙企业的登记注册效率。根据外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法的规定，外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业包括3种情形：一是2个以上外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，合伙人全部为外国企业或者个人；二是外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业。三是中国的自然人、法人和其他组织在中

35、国境内设立合伙企业后，外国企业或者个人通过入伙或者受让合伙企业财产份额的方式成为合伙人。不论以哪一种模式设立外商投资合伙企业，都应当具备合伙企业法、外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法和外商投资合伙企业登记管理规定的条件，应当符合外商投资产业政策，外商投资产业指导目录中禁止类项目和标注“限于合资”、“限于合作”、“限于合资、合作”、“中方控股”、“中方相对控股”以及有外资比例要求的项目，不得设立外商投资合伙企业。,中国颁发首家外商投资合伙企业营业执照（3）,外商投资合伙企业的组织形式和设立虽然具有诸多优势，但这一组织形式要求普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，而传统的中外合资经

36、营企业、中外合作经营企业和外资企业绝大多数都是采取的公司组织形式，公司的股东仅以其认缴的出资额为限对公司债务承担有限责任。因此，在设立外商投资合伙企业时，一定要慎重选择投资伙伴，防范投资风险，以维护投资者各方的合法权益，维护交易安全和市场秩序。,三、公司,1.公司英美法系：指数人出于共同的目的而进行的组合，一般是为营利而经营业务。大陆法系：是指依法定程序设立，以营利为目的的法人 组织。中国：公司是指股东依照公司法的规定，以出资方式设立，股东以其出资额或所持股份为限为公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。,2.特点,公司是以营利为目的的企业组织 获得经济利益公司具有独立法人

37、地位 独立的人格、独立的组织机构、独立的财产和独立承担民事责任公司是以股东投资为基础组成的社团法人 以人的集合为基础形成的财产联合公司是依法设立的企业法人公司的存续一般不受股东变化的影响,3.公司的分类,大陆法系：有限责任公司、股份有限公司、无限责任公司和两合公司有限责任公司：由法律规定的一定人数的股东所组成，股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产为限对其债务承担责任的企业法人。股份有限公司：公司资本划分成等额股份，股东以其所认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产为限对公司债务承担责任的企业法人。,无限责任公司 全体股东就公司债务对公司债权人承担无限连带责任的公司。

38、两合公司 由承担有限责任的股东和承担无限责任的股东共同组成的一类公司。英美法系：封闭式公司 开放式公司其它分类：母公司与子公司 本公司与分公司,4.公司的设立,公司的设立：发起人为组建公司，使其取得法人资格而必须采取和完成的多种连续的准备行为。设立方式：(大陆法系)发起设立与募集设立设立条件：股东人数股东资格注册资本组织条件,设立程序发起人发起订立章程确定股东认购股份申请登记公司章程：指规范公司成立后各方行为的，包括公司的宗旨、业务范围、资本状况、经营管理以及公司与外部关系的公司准则。内容：大陆法系国家：绝对必要记载事项 相对必要记载事项 任意记载事项 某些西方国家（英美法系国家）：公司组织大

39、纲和公司内部细则,5.公司资本,公司资本广义上：自有资本+借贷资本狭义上：公司自有资本 公司成立时公司章程确定的，由股东出资构成的公司财产总额。公司资本的基本原则资本确定原则资本维持原则资本不变原则公司资本制度法定资本制授权资本制折中资本制,6.公司债,公司债：指公司以负债的形式筹集的资金，主要包括银行贷款和公司债券。公司债券：公司依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。公司债券与股票（股份）的区别：法律关系性质不同投资者的收益不同投资者对公司经营管理享有的权利不同投资者承担的风险不同,7.股利分配,股利分配原则公司无力偿付债务时，不分；与公司章程包含的限制相抵触时，不分；无盈不

40、分；盈余=当年利润-应缴税款-费用-弥补亏损-提取的法定公积金同股同利股利分配方式：现金股利、财产股利和股利股,8.公积金,公积金：公司为了增强自身财力，扩大业务范围和预防亏损、依照法律及章程规定从公司利润中提取的，不作为股利分配、保留在公司内部备用的基金。分类：法定公积金：依法律规定必须提取的公积金。任意公积金：在法定公积金以外所提取的公积金。,9.公司的组织机构,股东（大）会公司的最高权力机关 拥有领导权和管理权董事会公司的常设机关 行使经营决策权和管理权监事会常设机构 行使监督职能经理常设业务执行机关 负责组织日常经营管理活动,案例：克里林凯诉朗杰瑞（1984年）,原告克里林凯和被告朗杰

41、瑞都是柏林空中有限责任公司的股东、董事，原告是副总裁，被告是总裁。1977年，该公司与几家旅行社洽谈有关提供服务的合同，但没有成功。1978年6月，被告获悉那几家旅行社有意订约，便于同年7月自己合并了ABC空中出租公司并成为其唯一股东。同年8月，ABC公司与那几家旅行社展开谈判，并于9月达成协议。原告认为被告违背其对柏林空中有限责任公司的诚信义务。法院判决原告的指控成立，被告败诉。,10.公司的合并、分立、解散和清算,合并 两个或两个以上的公司依法达成合意，归并为一个公司或创设一个新的公司的法律行为。分为新设合并和吸收合并。分立 一个公司通过签订协议，不经过清算程序，分为两个或两个以上的公司公

42、司的法律行为。主要有派生分立和新设分立两种形式。解散 公司的解散一般是指公司法人资格的消失。因其原因或条件不同，可分为任意解散和强制解散。清算 公司在解散过程中，清理公司的债权债务，并在股东间分配公司剩余财产，最终结束公司所有法律关系的一种法律行为。,案例,甲有限公司成立于2002年，由发起人之一王某担任公司财务总监。公司成立后，王某负责在公司内部建立和健全了会计制度，公司财务状况良性运转。2003年，公司所在地进行城区改造，建筑材料市场异常火爆，为了抓住机遇，王某建议公司投资设立一家主营建材营销业务的公司。公司股东会决定与私营企业主李某、马某共同出资设立新兴建材有限公司。各方共同制定了章程，李某和马某如期缴纳了出资。甲有限公司由于当时没有足够的周转资金，为了不影响新兴公司的成立，甲有限公司董事会决定动用公司先前提取的法定公积金作为出资，并经全体董事过半数通过决议；今后将法定盈余公积金的提取比例提高为15%作为弥补措施，任意公积金在今后三年内不再提取。问题：1.甲有限公司用公积金作为出资设立新兴公司的做法是否合法？2.甲有限公司提高法定盈余公积金提取比例的做法是否合法？3.甲有限公司取消任意公积金的做法是否合理？,