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1、抵押合同未登记的法律后果摘要抵押合同未登记不影响抵押合同的效力，但根据物权法的规定，不动产抵押权自登记时设立，即对于不动产抵押合同而言，未登记抵押权没有设立，抵押权人不具有优先受偿权。抵押合同未登记对抵押权人造成损失，则抵押人应当承担相应的民事责任，该民事责任是抵押合同责任，其责任性质为违约责任，但由于抵押合同未登记存在多种原因，因此应当区分不同原因按照抵押合同双方当事人的过错划分责任。关键词抵押合同不动产登记民事责任根据我国物权法的规定，不动产抵押应当办理抵押登记，否则抵押权没有设立，抵押权人不能就抵押物行使优先受偿权，也就是说，如果不动产没有到房产部门进行抵押登记，抵押权人（债权人）是无法
2、就抵押物行使优先受偿权的，其主债权的担保就因为抵押物没有登记而无法实现，债权人失去抵押物的保护。根据物权法的规定，设定抵押之前抵押人与抵押权人应当签订抵押合同，实践中也是如此，双方签订抵押合同之后应当到房产部门办理抵押登记，没有抵押登记，抵押合同已经签订而且根据法律规定抵押物不登记不影响合同效力，也就是说，抵押合同是有效的，则有效的抵押合同会产生何种法律后果？这是不动产抵押合同没有登记的进一步问题，很少有人探讨，然而，在实践中，当事人签订抵押合同后未办理抵押登记的现象十分常见，因为没有办理抵押登记，抵押权人无法享有债权优先受偿的权利，当债权人以追究抵押人的担保责任为诉讼请求起诉到人民法院时，得
3、不到胜诉的判决，造成了债权人利益的损失。在此种情况下，债权人的利益是否可以得到救济？如何进行救济？一、抵押合同的效力根据物权法第一百七十九条将抵押定义为：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”设立抵押权，当事人应当采用书面合同的形式订立抵押合同，以不动产抵押，应当办理抵押登记。物权法第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”同时，第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物
4、权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”也就是说，不动产抵押应当办理抵押登记，未经登记的，不发生效力，但是未办理登记，不影响抵押合同的效力，抵押合同是有效的。物权法于2007年10月1日开始施行，该规定是物权法相较于担保法最为重要也是最为重大的变化。1995年10月1日施行的担保法第四十一条有明确的规定：“当事人以不动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。根据担保法的规定，在抵押合同中当事人以不动产作抵押的，抵押合同的生效时间是自依法登记之日，即只有进行不动产抵押登记合同才能生效，抵押合同才能发生法律效力。虽已订立没
5、有登记的合同不能发生法律效力。自担保法规定了这一条款以来，一直受到学者的诟病，在司法实践中运用这一条也产生了一定困惑。因为这一规定混淆了抵押合同的债权合同性质与抵押物登记的物权变动性质，涉及到抵押合同的效力和抵押权的有效成立这两个互相牵连的重要问题，涉及到民法上的债权和物权的区分原则，涉及到请求权和支配权的本质区别，与民法原理相悖。民法上的基本权利，分为支配权和请求权两类，其中支配权以权利人自己的意思作为实现权利的充分必要条件；而请求权的实现除了需要权利人自己的意思之外，还需要相对人予以配合，如果没有相对人的这一意思，请求权不会实现。从权利的性质可以看出，支配权的效力要比请求权强，在法律效果表
6、现为支配权的优先权。也就是说，如果一个物上既负担支配权又负担请求权，一般情况下支配权优先实现，这就是支配权的排他性和对世性。物权属于支配权，债权属于请求权，物上同时存在物权和债权时，物权一般优先于债权。当事人之间签订抵押合同之后，如果要产生物权上的效果，产生对第三人的约束力，就要通过某种形式让外界所知，对于不动产抵押来说，就是不动产登记制度，通过登记告知第三人（即其他债权人）抵押权设定的事实，使第三人得到法律的保护。因此，一个抵押权能否有效设定的关键，是不动产登记，而不是当事人之间订立的合同：因为不动产登记具有公开性、普遍性的特征，所以抵押权的设定才具有对世性、排他性的效力。不动产登记是抵押权
7、案设定成功的标志，登记之后，才能依法认定抵押权的设立。当事人之间为设立抵押权而签订的合同，在当事人之间会产生请求权的约束力，只是在当事人之间产生效力，所以抵押合同成立以及有效不必以不动产登记作为必要条件，债权对第三人没有约束力，所以抵押合同不必要进行公示，但抵押合同成立有效并不自然发生的物权成立的结果。将物权与债权的法律性质做出区分，将物权变动的法律根据和债权变动的法律根据做出区分，以达到清晰的调整交易秩序地目的，和保护交易安全的目的，这是潘德克顿法学的主要成果之一，这一立法模式，被称为“区分原则”或者“区分主义”。而我国担保法中，出现了“抵押合同不登记不生效”的规则。这一规则，没有搞清楚债权
8、与物权的区别。债权是相对权，它只在当事人之间产生约束力，对第三人没有排斥性，所以没有必要进行公示，如果没有登记合同不能生效，就会对，孙宪忠：论物权变动的原因及其结果的区分原则，法学研究，1999年第5期。当事人没有约束力，那么当事人不履约就不是违约，就不能承担违约责任，其严重违背了物权与债权相互区分的法理，也造成了鼓励人们违约的消极后果。由于担保法第四十一条的规定不符合民法法理，也在实践中给司法审判带来困扰,我国物权法对此进行了变化，明确规定“未办理物权登记的，不影响合同效力。”规定了物权与债权的区分原则，明确指出不动产抵押合同未登记抵押合同有效。二、抵押权的设立我国物权法第一百八十五条规定，
9、设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。第一百八十七条规定，不动产抵押应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。从以上条文可见，不动产抵押权的设立除了抵押权人和抵押人签订抵押合同之外，必须到房产部门办理抵押登记，抵押权自登记时设立，没有办理登记的，不发生设定抵押权的效力。抵押权是担保物权，是物权的一种，是一种对世权、绝对权,一个物上，如果存在抵押权，当债务人不履行到期债务时，债权人有权就该财产优先受偿，也就是说，一个债权如果有一个物的抵押担保，在债务人不履行债务的情况下，债权人
10、可以拍卖、变卖抵押物，在抵押物的价值范围内优先于其他债权人受偿，当债务人存在多个债权人，或者债务人财产不足以清偿债务人的所有债务时，抵押担保至关重要，是债权人实现债权的重要保障。由于抵押权的这种优先于其他债权人受偿的优先性质，其他债权人必须知道抵押权的存在，这就需要一种方式公示这种权利，这就是不动产抵押的登记制度，抵押登记可以起到公示的作用，告知与抵押人进行交易的第三人，抵押人的某财产上存在抵押权，因此，作为担保物权的不动产抵押权必须进行不动产抵押登记才能设立，登记之后，抵押权人才能就抵押物优先受偿，否则，抵押权没有设立，抵押权人不可就抵押物优先受偿。三、抵押合同未登记的民事责任在物权法实施之
11、前，司法实践中通常根据担保法的相关规定对此问题进行处理。担保法第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任J而由于担保法第四十一条规定，“当事人以不动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”，将这两个条文结合起来，审判实践中根据债务人、抵押人、债权人三方的过错来具体划分责任。对于责任划分,担保法解释有进一步的明确规定，该解释第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权
12、人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”第五十六条第二款规定“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”。将这些条文结合起来，根据担保法的相关规定，可以得出结论，不动产抵押合同需要进行登记才发生法律效力，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任，该责任的划分方式为：债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担
13、保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。在物权法施行之前，审判实践中以上述条文为依据，判决抵押人承担相应的责任。对于该责任的性质，理论上和实践中众说纷纭，有学者认为是缔约过失责任，有学者认为是违约责任，有学者认为是一种单独的责任，但无论做何种解释，均存在一定矛盾无法解释。笔者认为，这主要是因为担保法没有区分债权和物权，将抵押合同成立有效与抵押权设立有效混为一谈，在根本原理上发生了错误，虽然担保法及其解释努力寻求一种平衡，努力作出相关规定进行弥补，使人们在实践中有法可依，有章可循，但是由于和法理相悖，该责任的性质无法在法理上解释清楚。物权法实施之后，不动产抵押合同未登记，抵
14、押合同有效成立，但抵押权没有设立，明确了物权和债权的区分原则。从而也造成担保法的上述条文无法适用于抵押，因为上述条文是在担保合同无效的前提下适用。但物权法却没有规定未登记的抵押合同将会产生何种法律后果，这是我们需要进一步探讨的问题。由于抵押人和抵押权人之间存在抵押合同，但抵押物未登记抵押权没有设立，抵押权人无法就抵押物优先受偿，抵押权人的担保无法实现，当债务人不清偿债务时，抵押权也没有设立，债权人遭受到了一定损失，根据民法权利救济的原理，这种损失应当得到救济，否则对债权人明显不公。（一）抵押合同未登记的民事责任之责任性质一方当事人对对方当事人承担损害民事责任的根据有三：侵权行为、违约行为和缔约
15、过失。若当事人的行为均不符合这三个行为的构成要件，那么当事人是无须对受害人承担任何责任的。根据物权法的规定，不动产抵押合同未登记抵押合同有效，因此，债权人与抵押人之间存在抵押合同法律关系，由此产生的责任必然是一种合同责任。所谓合同责任，是指合同上的民事责任，它是指追究各种合同关系所承担的民事法律后果，它包括变更和解除合同的民事责任、无效合同的民事责任、违反合同的民事责任、合同担保的民事责任、合同代理的民事责任等。笔者认为，由于抵押合同是有效的，抵押人与债权人之间受到抵押合同的约束，因此抵押人对债权人应当承担责任的性质应当是违约责任，这是根据物权法应当得出的当然结论，已经不存在担保法中对于该种责
16、任性质的不同观点的争议。（二）抵押合同未登记的民事责任之归责原则违约责任是当事人违反有效的合同，依法应当承担的民事法律后果。违约责任的归责原则就是基于一定的归责事由而确定违约责任成立的法律原则，主要有过错责任原则和严格责任原则。我国合同法颁布之后，民法学界的主流观点认为我国违约责任采严格责任归责原则。我国合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从这一规定可看出，我国合同法在违约责任归责原则上采取了严格责任原则。然而，综合合同法的条文来看，我国合同法存在根据过错来承担违约责任的情形。例如，合同法第一百
17、二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”这就是关于双方过错的违约责任承担方式。在实践中，从不动产抵押合同没有办理抵押登记的实际情况来看，原因是多方面的，主要表现为：（1）抵押人违背诚实信用拒绝办理抵押登记；（2）因为抵押登记收费太高而没有办理登记；（3）因疏忽大意或误以为合同签订后便生效而没有办理抵押登记；（4）因为登记机关的原因无法办理抵押登记；（5）因其它不可抗力导致无法办理抵押登记。因此，抵押人不配合债权人不办理登记的情况并非不动产抵押合同未登记的唯一原因，实践中，很多情况是双方当时都没有办理抵押登记的意图，因此，笔者认为，应当根据抵押合同未登记的原因，根据过错判
18、断抵押人应当承担的责任范围。（三）抵押合同未登记的民事责任之责任承担方式1 .责任承担方式之继续履行根据物权与债权的区分原则，在抵押权的设立过程中，存在两个法律行为，一个是债权行为，另一个则是物权行为。债权行为是抵押人与债权人以书面形式达成设立抵押合同。由于债权行为不发生物权的变动，无须进行登记。也就是说，当事人达成抵押合同以后该抵押合同即生效，债权人依据该抵押合同可以请求抵押人协助抵押权人办理登记手续，而抵押权则自抵押登记完成时成立。换言之，当事人未进行抵押登记的抵押权不成立，但是并非抵押合同不生效。若抵押人拒绝为债权人办理抵押登记则构成了违约行为，应当承担违约责任。，隋彭生：合同效力与合同
19、责任，中国政法大学出版社（1993年版），第26页。笔者认为，未登记的不动产抵押合同中，债权人可以要求抵押人继续履行，办理抵押登记，但该请求要有一定的期限限制，否则将影响交易安全，而且，实践中当事人不办理抵押登记的原因是多方面的，极有可能当事人都无意办理抵押登记，只是约定此种条款在当事人心中产生一定的暗示作用，因此，不能无限期的允许继续履行，根据抵押合同办理抵押登记需要时间限制，而且时间不宜过长，笔者认为不宜超过一年，这即符合民法原理，也符合实际情况。如果超过时间，债权人不可请求继续履行，但仍然可以请求损害赔偿。2 .责任承担方式之赔偿损失抵押合同没有登记，抵押权人无法就抵押物优先受偿，当债务
20、人不履行债务时，债权人又没有担保，债权人的损失是显而易见的，该种损失应当得到赔偿。然而，如前文所述，实践中，不动产抵押合同未登记的原因是多方面的,笔者认为应当根据抵押合同未登记的原因，区分不同原因，区分抵押人与抵押权人的过错，根据抵押合同的内容，确定抵押人承担赔偿损失的违约责任范围，关于此问题，需要法律的进一步明确规定，才能在司法实践中做到有法可依。参考文献1、孙宪忠：论物权变动的原因及其结果的区分原则，法学研究，1999年第5期。2、隋彭生：合同效力与合同责任，中国政法大学出版社（1993年版），第26页。3、温世扬.物权法要以【M.北京：法律出版社，2007.281o4、马特.物权变动【M.北京：中国法制出版社，2007.300o
