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1、出版产业与版权法律实务张杰引言这个课程有两个特点，大家之前无论是从知识产权宏观结构体系，还有著作权这一块已经有不同的人在不同的场合都讲过。我这个课程主要突出两个特点，第一，强调出版产业这个大的背景，我们放在这个大的背景之下，然后来看著作权在这个运行当中有什么样的特点，第二，在课程的结构设计上，大家可以看到都是围绕出版商实际操作流程。第五章是版权合同这一块，这一块跟其他的法律事务领域是一样的，比如说建设施工合同，合同是一块重要的一块领域，所以我们把这个特点做了一个归纳，在版权合同有什么样重要的点，做了一个归纳。第六章我们看时间，给大家介绍一些版权贸易非诉讼的实务问题，大家对版权贸易有一些，我们国
2、家也强调整个文化产业的推进，尤其是走出去这个战略，现在我们国家也提倡文化产业要走出去，比如说图书产品、经营产品要推到国际市场上去，版权贸易越来越活跃，所以大家应该有一个了解。第一章出版产业与版权一、关于出版业1.状况：2009新闻出版产业的总产值超过了一万亿，比上年增长20%。软件产业产值达到9500亿，广播影视业产值一八00亿，这两个核心版权产业比上年增长30%。大家可以看出来新闻出版业在整个领域里边，它的产值当中占的结构是非常的大。2.贡献：世界知识产权组织公布的最新统计，中国版权产业对GDP的贡献已达到6.5%，对中国就业的贡献占6.8%，明显超过世界平均水平。全球版权产业对GDP的贡献
3、大约5.6%，对就业贡献是5.8%。这就说明我们国家现在的版权产业这几年有一个比较大的发展。3.法律问题：数字化环境中的侵权盗版现象正成为困扰全球的问题，中国版权产业也正面临盗版的挑战，如何建立适合新形势发展的版权保护制度，是必须应对的考验。案例：下载、复印、网络销售比如这里边提到的侵权盗版问题，大家可能也有所感觉，比如现在有很多图书，不像以所谓的盗版，就非法复制这个图书。现在的盗版，比如说可以数字化以后放在网络上，然后我们可以通过很多网站去免费的下载，甚至这里边提到的复印，这种行为不是我们说的传统拿一个复印机，一页一页印这个书，说这是一个侵权行为，还不是这个概念。这儿的复印更多的是指国外出版
4、业以前提到的很专业的词，有点像按需供应，实际上现在学校里边有这个。比如说我现在需要一本书，这本书50块钱，那学生说我不想买这本书，那可能有些盗版机构，比如说一些小书店，就会说你交10块钱，我自己可以印一本书给你，当然这个书肯定不像原版的那么好看，但是内容是一样的。还有一个网店销售，网店销售这一块现在对于正版书的这种冲击也是非常的大，这里主要指销售盗版书。关于网络销售这一块，其实还有一个问题，大家不知道关注过没有，现在我们知道传统的书店销售是在实体店，去年有一个关于出版行业涉及到发行价格的问题，比如现在很多的网店销售，网店销售价格比较优惠，大家可能在网上买过很多书，网店也是正版书，但价格比较优惠
5、，比如说7折就可以买到，这样的一个网店的所谓合法销售行为，其实是对以前的传统销售也影响很大。去年主要讨论的一个问题是，这个行为构不构成一种不正当的竞争，甚至有些传统的出版者也联合起来，要去遏制这种网店的销售，限制你不能用这么低价的销售这样的书。这样又引发了一个问题，如果出版单位这样去做，是不是又涉及到一个垄断法的问题，其实网络销售也有很多的法律问题，我们先宏观的谈一下。美国经济中的版权产业，这是2006年的一个报告，这个报告比较权威，它用了很长的时间把版权产业做了一个统计，我们给大家做一个介绍，也会有很好的了解。这个公司是接受美国国际知识产权联盟，这样一个机构以后完成的一个科研成果，这个大家可
6、以看一下，在美国的版权产业当中，美国整个版权产业的产值是一三.9万亿，它的核心产权产业是8.19万亿，后边有三个产业分类，部分版权产业、边缘版权产业、交叉版权产业产值之和为569万亿美元。核心版权产业,指那些主要目的是为了原创、生产、发行、或展览版权产品的产业。包括：报纸、图书、期刊、摄影、录音、音乐出版、广播和电视播放、商用及娱乐软件等。部分版权产业,是指那些部分产品为版权产品的产业，这部分产业包括纺织品、珠宝首饰、家具、玩具、游戏等；比如说迪斯尼的一个图像，最早的时候我们可以把它理解为一个美术作品，其实大家知道迪斯尼不仅仅是生产一个动画片、图书，它可能印在包、杯、玩具上，就形成了一些这样的
7、产业，其实这里边也有产权的产值在里边。边缘版权产业,包括那些将受版权保护和部分不受版权保护的产品发行给商家和消费者的产业，这里的例子包括为发行版权产品服务的运输服务、电讯业、批发商和零售商等。交叉版权产业,生产、制造和销售其主要功能是为了促进有版权的作品的创造、生产、或者使用的设备的产业。包括CD机、电视机、VCR机、个人电脑的制造业和批发商、零售商。此外还包括空白磁带和打印纸。举个例子，比如说复印机，复印机其实在国外不是说买一个复印机就可以随便复印的，它每年要交很多的版税在里边，其实就是把版权的费用放在了这里边，所以我们也把它也称为交叉版权产业。5.国外出版商我们做一个介绍，著作权法我们在了
8、解宏观产业的时候，肯定逃离不了我们要去了解我们的客户群，律师服务的对象。比如说在美国、英国、德国、日本这些国家，我们认为全球性比较发达的版权产业，比如说美国，美国大家要看外版书就知道，经常会碰到出版商像汤姆逊，他们这个公司非常大，它在美国、加拿大、中国都有办事处，它的学习集团非常大，它里边有几块，比如说我有一个集团就是学习，还有一块就是法律、财务、经营管理，放在一起，美国的出版业非常的发达，所以在像这些国家能够在出版单位工作，应该说既是收入好，又体面的行业，它们叫文化公司。比如说英国，我专门就英国的出版机构做了一些调研，英国的出版业非常发达。举个例子，比如说英国在教育里边有一个很大的集团，中文
9、有的翻译为皮尔森公司，有的叫培森公司，这个公司是教育领域全球最大的一个机构，在我们国内也非常的活跃，跟我们很多出版商进行合作。英国还有牛津大学出版社，非常的古老，大家看著作权法，在著作权法产生的那个阶段会提到（安娜女王法令）等等这些阶段的东西，特别像早期英国王室，x这个权利是王室授予的，王室把这个令状给你，那你这个机构才能去拷贝这些作品，所以像牛津大学出版社就是最早在王室里边拿到x的机构，牛津大学出版社非常的厉害，而且我们去的时候，你能够感觉到那种文化底蕴特别的深厚，它自己的出版社有一个博物馆，你能看到几百年来这个出版社的发展，非常好。读者最早接触的牛津大学出版社，主要是一些英文辞典，其实它的
10、法律书也非常棒，还有英国另外一家特别好的出版社，就是剑桥大学出版社（Cambridge University Press），这个出版社它的特点是学术性特别强，比如说它出的自然科学和社会科学的书都是全球领先的一些著作，当时我们去的时候，就是主要了解他们整个的选题结构，怎么选出这么好的东西，剑桥有很多精英式的人，像牛顿，所以大家有机会去英国，牛津和剑桥都是必去的，我觉得去了以后，你就会感觉到进入仙境的感觉，文化的感觉特别好。德国也是出版业非常发达的一个国家，它典型的出版商是贝塔斯曼，大家也可能熟悉，亚洲主要是日本出版业较强，我们现在也是在发展。但我们跟他们不一样，我们的出版业有一个很大不同，这些国
11、家的出版公司基本上可以等同与一个普通的商业公司，在中国就不一样，所以有此我们在谈一个项目的时候，有一个证券公司的人，谈到公司并购的时候，他们就把国内的出版社也理解成为像国外的出版公司一样，我们国内出版社不是的。虽然说我们现在的很多出版社在转企改制，也变成有限责任公司了，但是差别在哪儿？我们的出版单位现在全部都是国有的，不仅没有私营的，也不允许私营股权进入到这个股权结构里边，这是一个很大的不一样。我们或者是隶属于中央级单位，某一个部委，或者像政法大学，大学自己有一个出版社，但它都是国有的，这是一个很大的差别。这个体制未来的趋势是什么样的，可能还有待考证，但是应该说这是一个体制上的差别，做法律的时
12、候跟客户接触的时候，一定要知道差别在哪儿，因为有的律师提出来，我们能不能购买某个出版社多少股权，或者能不能做它的股东啊，或者某一个项目合作时候能不能以股权的形式合作，这些就说明不太了解中国的出版。数字图书馆，其实在国内也有，我们先以美国的集团诉讼为例，给大家做一个介绍，大家可能回头可以去关注。传统的出版业基本上是以纸质的图书为主，现在的发展因为数字化技术以后，确实对这个传统影响特别大，有的机构就想了一个办法，那你这个图书量很大，所以数字化从技术角度讲就是一个不可避免的趋势，现在有的机构，比如说把你某一类的全部数字化，扫描进入我的机构，然后大家可以在网上检索起来很方便，看也很方便，这就带来一个问
13、题，这种行为对于出版商，对于著作权人，就是一个特别大的影响，利益是一个什么样的分类，我们主要从这个角度去谈，它就带来两个产业的影响。美国，我们这里想提的Google的数字图书馆计划，大家应该可以在网上查到很多，有一个网站叫Google.Book，那里边全面介绍的是数字图书馆的问题，大家可以看一下，有很多的法律问题，而且它里边会提到，比如说当Google把很多的图书数字化以后带来的问题，比如说欧洲的出版商，包括作者提起的异议，在美国的美国作家协会，还有出版商协会作为原告，提起了一个集团诉讼。大家知道美国的集团诉讼和我们的差异很大，并不一样，所以美国进入集团诉讼以后，进行和解阶段的时候，非常有意思
14、，比如说和解的时候，它的和解方案是像全球公布的一个听证过程。比如说案外的其他人没有异议，那么这个方案是像不特定的人都有效，它跟我们还是有差异，所以大家如果想了解，就去看一下，我觉得还是非常有意思的。其实这反映了什么？反映的就是在数字图书馆发展当中，数字图书馆这个产业想发展，那么跟传统的出版业利益怎么来分配，怎么样保护原来的著作权人，其实就反映这些问题。国内现在也是一样，像很多的数字图书馆，大家在网上都可以看到，包括现在的一些搜索引擎也在做这方面的产业，都有很多法律问题，诉讼也比较多，现在国内也有。但没有像Google的那个诉讼打的那么大，Google的诉讼非常大，我们关于和解阶段的时候，国内的
15、一些著作权机构，业进行了很多的研讨，中国应该有什么样的方案提出来，针对美国这个和解方案，那么当时中美的很多学者律师也参与了讨论，我们当时接触了美国的律师，他们觉得这个诉讼给我们的律师带来很多的经济增长的一个领域。二、出版单位的竞争优势与版权经营我们从这个产业的微观来讲，一个是出版产业它的类型，我们知道从经济学上来讲，我们经常把企业做一些类型的划分，以更方便的对这个企业的战略发展进行定位。比如说这个企业是人力密集型的，还是资金密集型、智力密集型，比如说是资金密集型，那你就要想我是不是要大量精力投入在融资方案上，或者融资应该怎么做？如果是人力密集型，可能我要考虑我的劳务应该怎么解决，我个人认为出版
16、行业无论是在国内还是在国外，它是一个智力密集型的一个行业。并不是因为你有了钱，这个行业就能做好，我觉得主要还是在内容，要有特别好的内容，所以出版行业应该说是内容为王的行业，所以，正因为这样我们才想到了第二个问题，出版行业里边我们经常说智力，智力是什么？其实我想联系到我们的法律，应该所谓的出版行业，就是你有多少好的版权资源，你的版权资源的数量多少，质量好坏，这就决定你的竞争有没有这样的优势。版权经营，如果特别懂版权，你是可以去做经营的，比如说出版行业非常有意思，出版行业你想做编辑，国家有一个职业资格考试，它其中著作权法是必考的，而且考的很细。为什么？就是你要做这个行业，你就要必须特别懂版权，然后
17、我才能拿着版权做经营，才去挣钱，比如说我们说一本好的小说你做的特别好，比如杜拉拉升职记，市场比较好，那么一个市场比较好的图书，我们可能就会说，是不是可以把它改编成剧本，是不是可以做电影、电视剧，这个产业就做起来了，要不然你不懂版权，可能就做了一本书，就没把它用足。图书动画形象问题，是我们国内一个大的图版社，他们在出少儿图书的时候，里边涉及到一些比较好的原创动画形象，他们把这些形象除了做图书之外，可能配一些光盘，甚至做一些折叠的玩具，跟图书相结合，这就是把一个图书的版权产业链延伸的，这里边也有产生了很多新的法律问题，比如说，卡通形象到纸叠的这种产品时候，在这个当中需要一个什么样的法律保护，对外合
18、作的时候，有什么样的法律资源可以利用。还有比如说如果我们做玩具的话，比如想做一个奔驰、宝马的汽车模型，那么做这个模型的时候，跟原来汽车的外观设计专利权，又有什么样的关系，做的时候应该注意什么样的问题，其实在这个经营当中才会伴随着很多法律问题。三、出版流程中的法律问题1.选题策划:版权归属、版权评估、合同的谈判与订立2.组稿：稿件内容不能有抄袭等非法使用作品的情形 （权利瑕疵担保责任）3.审稿：书稿内容的鉴别；修改、删节等4.重印、再版中的法律规定5.生产:原稿的保管、防盗版、生产期限与质量6.发行：样书寄送、防盗版、发行期限与地域、回款等7.稿酬支付:方法，及时、准确四、与编辑、出版社角色相关
19、的制度1.编辑责任制度这是我们国家对于出版管理行业设立的一个制度，大家知道一个图书出版以后，在它的版权页上印着一个责任编辑姓名像，责任编辑是可以看到的。图书这个产品跟责任编辑的个人就挂在了一起，就是说你有责任、职责审查这个书，但是如果有了法律问题，你也要承担相应的责任，这是一个编辑责任制度。所以这并不是做一个事那么简单，有很多的责任，所以年轻的编辑做了3、5年的编辑的时候，可能会觉得自己就是老手的，这样就有一个危险期。2.出版单位的职责这里边介绍两个问题，一个就是国家对于出版物有一个书号管理的制度，它通过书号资源的这种发放和分配，国家进行宏观的调控，把控整个出版物市场，你这个出版社应该有多少书
20、号，每一个书必须要有一个书号，所以在这个当中也有法律上的问题，因为这样一管理，就出现一个问题，这个书号变成了一个紧缺资源，有的出版社书号多，但自己用不了，有的出版社选题多，书号又不够，现在有一些文化公司有很好的选题，但是我作为一个民营的资本，我现在还不能直接进入出版行业怎么办？只能跟出版社合作，人家有书号，我们没有，就好像我们开发房地产，我没有资质，我想盖房子，我有钱，但没有资质，就有这个问题。书号管理制度当中会出现书号买卖的问题，所以这也是律师在向相关的单位或个人进行法律服务的时候，要注意到一点，买卖书号是国家所禁止的，再一个买卖书号也会相应的带来，除了行政处罚之外，还会带来别的一些法律问题
21、。实践当中经常会碰到有的公司找到出版社，这样我给你几万块钱，你给我发一个书号，然后书的事，你就不用管了，审稿我自己审，找印刷厂你也不用找了，我们来找，我们找的还偏移，卖书我们自己也能够卖掉，出版社在整个这个当中，其实只是提供了一个书号，那么其实就是典型的买卖书号。但在这个当中，找印刷厂的时候，按照我们国家的印刷管理规定，印刷厂必须要有一个出版社的授权文件，印刷委托书，必须要这样的一个东西，印刷厂才能接你的活，所以一般的出版单位就会给公司，你拿这我的这个去印书。在这个当中，比如说印刷的费用，没有结清，或者有别的法律纠纷，或者经济纠纷，这时候凭着这个伪印单，那么印刷厂就会经常诉到出版社，这个时候不
22、需要找你那个公司，或者那个公司找不到，或者它没有很好的履行能力，我就觉得找出版社更好，出版社不是国家的，所以出版社就经常会陷入到经济纠纷当中，所以在出版社管理当中，书号管理也是非常重要的。再一个就是内容审查的问题，内容审查我们出版管理条例有一些要求，比如说政治问题，刚才提到的一些宏观问题要进行审查，这里介绍一个案例，有一家国内的知名出版社，和一个文化公司进行合作，这个文化公司的职责，从美国引进版权有30多本一套的系列书，这个系列书当时协议也签署了，签署之后翻译好的稿件会陆续交到出版社。那么出版社在审稿的过程中，就发现有两本书的内容不符合我们国家的规定，遇到这样的问题时候，一般情况下，出版社从内
23、容审查角度来讲，就觉得这本书我不能出了，所以按照合同的约定，比如说双方约定了我们合作36本图书，但是在图版社审稿当中发现有两本书不符合规定，你可能就不敢出版。这个案子正好双方在合作当中，在利润结算的时候发生了经济纠纷，其实涉及到一些利益分配的问题，其中的一个点是这个，这个案子不是围绕这个诉讼，那个是非常复杂的。其中有一个原告就提到了按照合同约定，你应该出齐这么多书，有两本书没有出版，这就是违约，我要求你承担违约责任。我当时是被告的律师，一个出版社，我们就认为，虽然合同约定是这样，但是因为你的内容我符合国家的规定，那么出版社是可以不履行这个合同条款的，不构成违约，那么这就出来一个问题。出版单位的
24、意见，你说不合格就不合格，是不是还需要其他的一个认证机构，那么当时我们提出到一点，我们当时的观点就是，出版单位跟一般的公司不一样就在这儿，出版单位从法律角度讲，它还担负着代表国家对稿件审查的职责，它不是单纯的商业机构。后来法院也接纳了我们的观点，认为这两本书确实是可以不出版的，确实违反了国家的有关规定，所以不构成违约。第二章选题、组稿阶段的版权问题一、著作权的内容著作权是基于文学、艺术和科学作品依法产生的权利。著作权的内容：案例：这个案件的原告是美国某大公司驻上海的一个首席代表，起诉北京一家出版社和一家文化公司，认为侵犯了它的署名权，这个案件的大致过程是这样的。如果一本图书上，注着原告的名字，
25、这个事实假如说是成立的，那么这个行为侵犯的是原告什么样的权利？如果是原告根本没有写书，我们觉得原告的名气很大，我们把自己的一本书上写上人家的名字，其实这本书不是人家写的，书可能是我们另外找人写的，那么在这种情况下，假冒他人署名的行为，侵犯的是什么样的权利？这是这个案子的关键，原告认为，侵犯的是著作人身权里边的署名权，这个情况是不是成立。介绍案情：这个案子第二被告是一家文化公司，当时整个处于金融危机，很多与金融危机相关的图书特别多，他们也做了一个选题。是一个与金融危机有关的一本书，那么当时文化公司就认为，这个书自己写的这个书没有什么太大的名气，想在这么大的图书市场有所体现，想找一个有名的作者来署
26、名，这个时候文化公司正好通过中间的朋友，找到了原告黄先生，希望能够合作，那么黄先生也认为是可行的，双方就开始磋商这个事情，包括看了一下这个书的编写大纲，但是黄先生跟双方还没有形成一个比较完整的书面文件，或者是一个授权这样的一个东西。把整个书稿交给黄先生的时候，黄先生还提出了修改意见，觉得这个稿件内容上还不是很满意，有些地方还需要修改。其实是去年的这个时候，这个事情发生，今年年初的时候，正好赶上图书订货会，出版社想在订货会上把这个书能够出来进行征订，所以时候就很紧，最后文化公司就跟这个黄先生说，现在马上要办出版手续，这样黄先生从美国把自己的身份证扫描以后，通过电子邮件的方式发了过来，那么文化公司
27、拿到这个身份证以后，就到出版社办这个出版手续，以黄先生的名义，授权是黄先生，授权给文化公司，文化公司可以来操作出版事宜。那么这个手续就办齐了，包括出版合同也都签署了，这个手续办完出版以后，但是出版时间不长，黄先生就发现了这个事情，委托律师进行了交涉，说没有同意，你假冒我的署名来出版这本书，认为侵犯了著作权当中的署名权。在这个案件当中，有这么几个情况非常特殊，一个就是我们知道在著作权法里边有一个条款专门规定的就是，制造假冒他人署名的作品行为是侵权行为，在法律责任那部分专门有一个规定，制作假冒他人署名的作品就是构成侵权，这是一个前提。那么在这种情况下，我当时代理两个被告，这个当中就有一个问题，这个
28、案件当中这个条款怎么去看，我个人认为，这个条款是有问题的，我认为立法上存在问题。为什么？我谈一下自己的观点，如果说原告起诉认为侵犯了署名权，那么也就意味着原告前提是必须有著作权，如果你没有著作权，怎么能谈到署名权。但是，如果想拥有对这个书的著作权，还有一个前提，你必须要有作品，这个涉案的作品，恰恰并不是原告写的，所以你从整个著作权的创作到作者，到著作权的形成，这个结构来看，我的观点是成立的。事实上这书不是它写的，那怎么主张著作权呢？如果不能主张著作权？怎么能谈保护署名权，这是我当时的一个观点，但是在代理过程中又不能说著作权法那个条款的规定，比如说立法上是不是清楚有问题，你不能谈这个问题，立法本
29、身就在哪儿放着，所以我当时没有从这个角度更多谈。主要谈，因为原告并没有创作作品，它不能主张著作权，所以原告要求保护署名权这个诉讼请求是缺乏一个逻辑基础的，从这个方面来谈。一审法院采纳了我的观点，认为确实不构成侵犯署名权驳回了原告的起诉，而且原告在提起这个诉讼的同时，还在法院的另外民庭又提起了一个侵犯名誉权的诉讼，认为你这个书稿的内容不好，有损我的形象，侵犯了我的名誉。那么在那个案子当中我也是代理，名誉权我就不多说了，我们围绕怎么叫侵犯名誉权，是不是具备这样的一个证据？我们认为也不构成名誉权的侵犯，在一审当中这两个案件都是驳回原告起诉。进入二审阶段的时候，原告认为一审法院判断是错误的，上诉的时候
30、，我们双方都是坚持自己的观点，产生的分歧很大，也很难有调解的奇迹。二审开庭之后，二审法官作出判决，有了一个变化，认为两个被告的行为构成了对著作权的署名权的侵犯，其实当时我特别感兴趣的是，想知道二审法院怎么得出这样的一个结论，其实我知道各有各的理由，你不能说那个完全是凭空做的一个推理，我觉得都是可以去说的，但是靠什么样的逻辑关系说，遗憾的是二审法院并没有论证这个观点，一个结论性意见。但是，判赔额很低，因为这个原告在一审的索赔额都非常高，当然从我们律师为客户代理这个角度讲，我们的任务完成的是非常出色了，因为你有很低的赔偿，这个确实存在问题，你没有特别完整的获得授权，这是本身作为被告有一个很大缺陷，
31、没有特别好的去获得授权，这是一个不可更改的事实。但是，在这个案件当中，因为很低的赔偿对客户来讲，也是可以接受的，而且觉得也是一个很好的结论。在这里边引起思考的问题就是，像类似这样的诉讼，一个能不能够在一个案子出来以后，提起两个诉讼，再有一个就是，在著作权当中，到底侵犯的署名权还是民事法律里边的别的权利，其实当时我认为涉及的是是否侵犯姓名权，其实我觉得可以通过民事渠道来解决，而不是知识产权的问题。但对我们来说，比如说名誉权胜诉，然后著作权这个案件也胜诉，然后对方再去起诉一个姓名权，其实对我们来说成本也很重，所以如果能在诉讼中这么做，从效益利益上讲，是可以。但是从二审法院这个观点，让我们还是觉得到
32、底以后那个更占上风，好像还是觉得有模糊的地方，这个问题我觉得主要还是在立法上，立法现在那个条款放在哪儿，让大家弄的不清楚，我个人感觉到其实那个条款，当时主要我认为考虑的是，行政管理的问题，在做图书市场管理当中，从国家版权管理机构认为，把它列为一个侵权行为进行管理，我认为是有价值的，但是那个侵权行为，我认为并不是侵犯著作权，但它放在著作权法里边去了，因为和图书相关的全放在那里边去了。我认为，其实应该有一个明确，就可以避免有这样的争议。案例：这个案例跟信息网络传播权相关，一个出版社社长在网络上发现，有人在线销售他们出版社的出版物，这时候社长就通知单位内部的法物人员，你看这个网站卖的书肯定就是侵权了
33、，我们没有让它卖，实际上这个时候法物人员向网站发出了一个要求删除的通知书。这个过程就是，网站拿到以后，认为自己只是提供了存储空间，不存在那样的责任，但是就销售的网页进行了删除，同时通知网点的经营者李某，李某要求立即恢复并且进行了反通知，这就是我们说的在通知删除程序，在信息网络传播权保护条例里边提到的，一方面我有权通知对方，那么进行删除，然后对方有个反通知，我有回复，几个步骤当中网站的操作其实就是这样的过程，但这里边出版社很大的问题就是出在，网店的销售说，你这个删除是错误的，为什么？我跟你们出版社的发行部是签署了合同的，我有权利在网上销售这本书，也就意味着，人的销售行为是合法的。这种情况下，网店
34、的经营者起诉，网站和出版社社要求赔偿损失，这时候法院的判决是，出版社承担责任，网站不承担赔偿责任。这个案例很好的说明了，在通知删除的程序应用当中，这几个环节需要注意的问题。我一直建议在发律师函的时候，哪怕是一个很小的案件，我觉得都要做一个很好的初步判断，首先比如说侵权是否构成，哪怕证据并不是全面，因为诉讼的证据要求很全面，但是，发律师函至少一点要做到定性是没有问题的，我很有可能只是在赔偿额不够，起诉的时候还可能需要更多的证据，但是定性存在的情况下，在去发律师函。二、著作权法保护的对象：作品大家知道教科书的内容，教科书和一般的图书相比，很大的特别就是，教科书的内容感觉很相似，比如说同样我们买十本
35、知识产权著作权法的书，很多内容都在重复，尤其是一些法律规定很详尽的教科书类的东西。这样经常会出现一个问题？有人会问教科书难道还有著作权吗？比如说刑法，它就写成这样的了，我还能写得跟它不一样吗，有规定啊。这就是我们说这些已经形成共识的一些知识点，甚至有很多的法律规定，你怎么样在教科书里边体现你的独创性，这是一个问题。我们应该明确一点，教科书跟其他的作品一样，是有独创性的，并不能因为你是教科书，以前有的诉讼当中，有的律师抗辩，有的人会提到，因为我们两个都是教科书，所以，我跟你的肯定有相似的地方，或者一样的地方，所以著作权法里边怎么看待教科书里边的不同点，前面可能已经不同的课题都提到一点，怎么去理解
36、独创性的问题，教科书的独创性怎么体现。如果想得到著作权法的保护，有这样几个要件，1.独创性，2.可复制性3.是某种（思想的）表达（expressions），而非思想(ideas)本身，4.符合法律的有关规定。案例：美国的ETS，教育考试委员会起诉新东方的一个案件，这个案件也是比较有特点，大家知道美国的托福试题、GRE试题，这些试题都是很经典的，在英语类的培训机构，这些试题都是比较经常要去学习的，这就有一个问题，这些试题是不是应该受到著作权法的保护？前两天在另外一家讲课的时候，编辑也会问到这样的问题，现在我们国内的考试也特别的复杂，涉及到这样的问题，编辑在问这个问题的时候，我说现在真的很难有一刀
37、切的答案，某一类考试肯定有版权，我肯定没有版权，很难这么宏观的说，那么我的意思是，涉及到考试试题的时候，还是要具体问题具体分析，这个考题开发是谁？除非你能归纳到这个试题是国家的东西，否则出考题的时候，很可能考试著作权的运用者会主张权利，像美国这个托福题就是很典型的，它就是考试委员会这个机构自己保护下的一些作品，学校未经许可时不能够进行这样的一些使用。通过被告的答辩，反映回来的两个问题，一个就是试题是不是有独创性的问题？对于这种单独的试题怎么体现独创性，如果是整套的试题独创性又该怎么体现，如果是单独的试题，大家都知道这个考题考点的设计特别重要就是这个题到底是考什么知识点，考点的涉及，语言表达的方
38、式，逻辑结构，这些都能够体现试题的独创性，试题是人编出来的，而这个编是需要很有创意的过程。对整套试题来说，选择编排设计很重要，大家知道比如说我们在出一个法律文件汇编，法律文件都没有版权问题，谁都可以用，这个没有错，但是不是人家作好的一个法律文件汇编，我们能直接的全部照搬，这也是不行的，原因就是对于这些没有版权的的元素，虽然这些元素都没有版权，汇集在一起应该选择编排有独创性，汇编作品有版权，当你出的时候，不能够完全照办，那你可以这么做，你可以打打乱这个编排重新做，这样是可以的。案例：学校的使用能不能构成合理使用？大家知道在著作权法22条里边有一个合理使用，有一点为了课堂教学的需要，我可以翻译或者
39、数量的复制，然后供教学科研人员使用。这个案件目前是不是具备这样的条件，我们说在这个条款里边，我处理过一个案子，当时有一个大学有盗版的行为，当时90年代的时候，大家知道我们的著作权法过程时间很短，这几年虽然我们对这方面的司法实务，包括很多的人在做这方面的工作，但是从90年代初其实很少，所以当时我们在处理一些案件时候，比如说大学里边有很多的盗版书，学校买的盗版书卖给学生，这一点经常有学生举报，学生说你看学校卖给我们盗版书用，当我们去追查的时候，学校可能都不理解，我们做教学的还构成盗版吗？我们又不在大街上卖，我们只是卖给我们的学生，当然现在不会有这样的争议，是合法的还是违法的，但事实上在若干年大家的
40、认识是不一样的。在这个案件当中，所说的供教学或科研人员使用，就是狭义的理解，比如说老师、科研人员用，而不是说给学员一人发一本，而且法律也规定不能出版发行，而且这个条款其实既是你学校没有盈利，也是侵权，所以在著作权侵权里边，大家注意一点，它的要件没有以盈利为目的这个要件，当然刑事犯罪有，民事侵权里边不存在这个问题，比如说人家出版了一本书很畅销，比如说举一个极端的例子，那我现在去复制这本书，我复制一万本，我免费赠送，这个行为依然是侵权行为，哪怕你没有获利。经常在诉讼当中有被告抗辩的理由是，我们没有获得利益，是不能作为抗辩的理由。实际这个案件里边，因为有出版发行的行为，有给学员销售的行为，自然更不可
41、能构成合理使用。这个合理实际这个条款很难用，大家知道22条里边都要求特别的严。三、著作权的主体著作权人从律师这个角度来讲，其实是我们的一个逻辑起点，对出版社来说，它通常会考虑这个书的著作权到底包括什么样的内容，但对律师来讲，第一点就是这个作品的著作权人是谁，谁拥有这个作品的权利，这是特别重要的。从主体上讲，是这么几类。1. 作者a.自然人x创作作品的公民是作者。b.单位x由法人或其他组织主持，代表法人或其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或其他组织视为作者。c.如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。2. 其他依照著作权法享有著作权的公民、法人或者其他组
42、织。这个条款也很有意思，这个条款是给委托创作留下了空间。案例：某一个部委的规划教材，在全国发行量非常大的一套书，整个丛书有编委会，大家会经常看到一套书可能有编委会主任、副主任，下面有若干的专家，编委会的主任、副主任，参与了部分章节的编写，但并不是所有的都是它写的。在这个案件当中，编委会的主任、副主任作为原告向出版社提起了诉讼，主张著作权，认为稿酬应该向他们支付。我当时是作为被告的代理，我们当时的切入点是，原告的主体是有问题的，编委会的主任和副主任不能因为你是编委会的主任和副主任，当然的享有著作权，享有著作权的前提是，你必须是这个书的作者，如果你参加了这本书的编写，那么你可以是著作权人，可以是作
43、者，但是，你只能就你创作的这部分来主张权利，你不能就整个系列书进行主张权利，这个案件当时就是用这一点驳回了原告的起诉。其实这个案件，原告的准备非常充分，如果在主体问题上，律师没有卡住，忽略过去了，进入到下一个环节，比如说该不该付稿酬，到底该付多少钱就麻烦了，这两个人非常精通出版，整个利润的核算算的非常清楚，那你上百万的赔偿是不可避免的，所以第一关必须很清楚的挡住，这就是要很好的找一个切入点，著作权有的案件跟别人的一般民事案件相比，就好像医生要做手术一样，可能若干个方案，不能说谁对谁错，这就要取决于你对整个事情的了解程度，还有就是证据，那个切入点证据更多更有利，你可以找一个好的切入点。类似著作权
44、主体在司法判断上也非常的难，包括音乐类、美术类，考试类的，甚至实践中还有更加复杂的东西，比如说这本书是介绍汽车的，比如是有本田、丰田很多汽车厂商的资料，那么这些资料如果出版社出这个书，你又不可能把人家资料的参数给打乱，这些东西有很多的技术在里边，那么势必涉及到一些著作权的问题，其实出版社里边有很多不同类型的作品，不同类型的图书，它的法律点还是比较多的，所以主体并不是特别简单能够判断。四、几类特殊作品的著作权归属（一）关于委托作品委托合同在著作权法里边是靠这种合同形式，可以让作者创作完这个作品之后，版权归到委托人手里，是这样的一个方式，通过合同的形式把版权拿到了出版社的手里，或者拿到了委托人的手
45、里。这个问题是一个理论问题，时间关系我们不说太细。著作权法里边对于委托创作，大家知道都有一个条款，写的非常少，但实践当中，应用很多，而且理解也不太一样，这是我自己以前写过的一偏论文，我把一些观点作了一些归纳，来跟大家交流一下。 前提是，比如说著作权分人身权和财产权两部分，比如说当我们去委托一个人，你负责来给我写一个小说，你委托别人写的时候，又希望通过负一定报酬，把著作权最后拿到的委托人手里，如果是这样的，就有一个问题，主要的问题就是人身权的问题，能不能约定人身权，是不是能够拿合同把人身权解决掉，因为我们知道人身权的一个专属权问题，这个是我们说的民法里边的一个通常的道理，通常情况下，人身权不得与
46、其特定的权利主体分离，即人身权不得让与，也不得放弃。是作者基于其作品享有的涉及其人格和身份因素的权利。它包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。著作人身权更集中、强烈地体现着作者的人格利益和身份利益。然后我分别简单说一下，比如说这几项人身权利应该怎么处置，我自己的一些看法，比如说发表权的问题，因为发表权有一次用尽的特点，所以我们认为如果在委托创作合同里边，约定了著作权归属，那么发表权也可以一并给它，当然这个发表权的问题不会出大问题，就是你一次用完了，你不可能把著作材料权给它了，你不给它发表权，那它怎么去实现财产权，所以我们认为发表权因为它的特点是一次用尽，所以在委托合同约定财产权归属的情况
47、下，发表权应当视为，已经行使，当然也可以通过合同在明确的做约定。第二关于署名权，这就是刚才提到的人身权里边最敏感的一个权利，那么这个权利我们认为，就是基于极为署名和作者本身的主体不可分割，这是个很显著的特点，所以我们认为在委托创作里边不能够通过合同的形式，直接把署名权归属给委托人。而这一点，目前从司法实践当中，也是认可这个观点的，认为这个权利是不能让渡的。第三项人身权就是修改权，修改权在出版实践当中也特别重要，比如当我们出了一本书以后，比如说以教科书为例，一两年以后，随着内容的变化，可能要修订，这个时候就会出现一个问题，原来的那本书怎么处理？原来的作者能不能换？或者是说谁来决定这本书可以修订，
48、能不能直接修改，我们认为，因为修订很重要的一个特点，是你这个书内容的变化，直接关系到原版作者的利益，我们认为这个修改权特别的重要。按照目前的著作权法规定，修改权的行使，一种是自己亲自来为之，这是一种。还有一种就是权利人必须授权你，你才可以做，出版实践当中就会出现没有得到原来作者的同意，就直接进行修订它的作品，这是侵权行为。关于委托创作合同里边我们建议是在合同里边就修订的问题约定，比如说到底谁来决定修订，修订的时候能不能换作者，是获得授权，还是怎么样，必须进行明确的约定。在谈一下创作里边第四项人身权利的问题，关于保持作品完整权，这项权利跟干活创作的这个人的主体，它的这种人格利益进行联系，所以我们
49、认为在这个合同里边，也不能够约定。（二）关于汇编作品汇编作品一种就是如果你想汇集若干个作品，形成一个新的作品，应该要获得授权，这个大家都很清楚，这里边强调一点，当你汇集的作品，本身若干个素材是没有版权的，这时候汇集的时候你不需要获得授权了，当出版社要出这样汇编作品的时候，出版社要跟汇编人有一定的授权，汇编以后就有权利了。案例：原告是两个年轻的计算机网络工程师，当时前面这个公司是中国网通，网通想出版一本书，出版社来做的这个事，当时他们在征文的时候也提到了，我们要出版一本书，需要大家来投稿，欢迎投稿，关于稿酬的问题，著作权归属的问题都说清楚了，这个应该说是没有争议的，关键的争议纠纷出现之所以出现，就是出版社出了这本书之后，在书上配了一张光盘，那么授权的合同里边其实没有提这个光盘的问题，这样也就意味这你获得的授权，后来的使用范围就不一
