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1、生产商与经销商之间签订的协议的法律性质是买卖合同还是代理协议 在商品社会中，生产企业生产出产品，销售商负责销售，生产商和销售商之间的关系无外乎两种：代理和买卖。在代理关系中，由生产商委托代理商即销售商进行销售；在买卖关系中，生产商作为出卖人将产品卖给销售商，销售商作为买受人支付价款，但销售商买入后不是为了自用而是再卖出赚取利润。现在很多生产商和销售商签订了一种合同名为“经销协议”，该协议是代理还是买卖，对此定性不同直接涉及到适用不同的民事法律制度，发生纠纷后定性不同法律后果也不同，因此大有必要进行深入探讨。一、代理的概念及法律特征在现代分工的经济社会，从事交易活动，事必躬亲，殆不可能，假手他人
2、，实有必要。无论个人或公司企业，均可藉助代理人为其做各种法律行为，以满足社会活动的需要。代理制度的发达与近代企业所有者与经营者的分离、财产归属与管理的分化，具有密切关系。此外，为补充无行为能力人或限制行为能力人的行为，亦有设法定代理制度的必要，使其亦得享受权利，负担义务，从事社会生活。代理具有如下法律特征：代理关系中有三方当事人，即代理人、被代理人（本人）与第3人；在一般情况下代理人从事法律行为以被代理人的名义为之，但在特殊情况即间接代理，代理人以自己名义为之。代理人在代理权限范围所从事行为的结果归属本人承担。对于代理的本质，即在解释代理制度与法律行为的关系时，存在四种不同的观点。第一种观点是
3、本人行为说，这是由德国著名法学家萨维尼提出的主张，根据这种理论，代理行为被看作是被代理本人的法律行为。第二种观点是代理人行为说，该学说认为，代理的意思表示完全由代理人来决定，代理是代理人自己的行为，只不过代理人表达了这一行为的结果归属被代理人。代理人的行为结果归属被代理人是基于行为人的意思自治，即代理人表示将行为的结果归属被代理人。第三种观点是共同行为说，该学说认为，法律行为中的意思表示未必不可分割开来，共同地加以实施。在代理中，本人通过授权行为实施了一部分意思表示，代理人则通过代理行为实施了另一部分意思表示。代理不过是本人与代理人的共同行为而已。第四种观点是同一要件说，此观点是德国学者穆伦提
4、出的，该学说认为，代理由授权行为与代理行为共同构成。正如有的学者指出，以上观点难以用对或错来评价，代理制度是一个独立的制度，且该制度与民法体系并没有不协调之处，其关键在于：一个人在他人的授权范围内为意思表示或者接受意思表示，而该他人取得意思表示的归属，这其实就是代理的本质。（1）二、买卖合同的概念及法律特征“买卖源于互易”。（2）买卖为关于交易之基本的契约，自古有之。所谓买卖。是指当事人约定一方转移财产权与他方，他方支付价金之契约。约定为财产转移者，称为出卖人。约定支付价金者为买受人。（3）我国合同法第130条规定了买卖合同的定义：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的
5、合同。”合同法分则第九章共计46条规定了买卖合同，将其列在合同分则首位，且条文之多是其他有名合同无法相比的，原因就在于买卖合同是最古老的合同，是其它有名合同的鼻祖。买卖合同具有如下法律特征：1、买卖合同是最典型的有偿合同买卖以标的物与货币互为对价，买卖的一般形式就是以物换钱，或者以钱换物，买卖的标的物的价值必须通过货币来衡量。（4）买卖合同的这一特征使得其成为最典型的有偿合同，其他有偿合同准用买卖合同的规定。例如我国合同法第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”2、买卖合同是转移标的物的所有权的合同买受人支付对价取得买卖标的物的所有权是买
6、受人的目的，转移标的物的所有权是在标的物转移占有的基础上，实现标的物所有权的转移，使买受人获得标的物所有权。（5）至于买卖合同的性质，台湾学者认为是债权性和有偿性。“买卖契约的债权性，乃指买卖契约之订立，仅是出卖人负担交付买卖标的物及转移所有权之义务，并不是买受人因契约之作为，立即取得该所有权。”所谓有偿性是指取得向对方之给付需付出相应代价。（6）笔者持相同观点。三、经销协议法律性质分析我国在长期计划经济体制下，将法人之间或一方为法人或其他组织的买卖合同称之为购销合同，如其我国原来的经济合同法、工矿产品购销合同条例、农副产品购销合同条例，均把买卖合同称为购销合同。（7）实践中仍有些企业签订购销
7、合同，购销合同是买卖合同，任何人没有异议。对于近几年出现的生产企业和销售商签订的经销协议是否是买卖合同则需要进行研究。（一）经销的词源词义考证所谓经销不是一个法律术语，在汉语词典中经销与经售为同一意义词，经售（经销）是指经手出卖。经手出卖是指经过亲手（处理）。（8）从词义考证可见经销是经过亲手出卖，生产商和销售商签订经销协议，肯定不是生产商亲手（亲自）出卖产品，而是销售商去出卖产品，即生产商委托授权销售商去销售产品，这种委托授权销售是一种买卖合同还是代理关系，单从词义上是无法得出结论的。正如有位美国法官所指出的：“词的灵活性和和多样性在语言的解释中是产生困难的主要因素。词就是思想交流的管道，但
8、是几乎没有任何一个词语可拥有唯一固定的意思以至于他们只能表示一种想法。此外，除了字典里所提到的词语意思的多样性，还有被贸易惯例、地方使用、方言、电报代码等等所赋予的意思。只有一种意思的词语是很重要的，而另外一种确实没有任何重要性的表达。上述的各类群体正在持续的扩大我们的语言，事实上，他们在发展也许被叫做他们自己的语言。”（9）从合同本身名称不能得出结论，需要对双方签订的合同内容进行详细考察，然后才能将其类型化。因为在法律上，合同本身（一定要记住）并非仅仅是一纸文件，而是一系列的权利和义务。（10） （二）、经销协议内容分析从经销协议的内容上看，生产商委托授权销售商在特定区域销售产品，对产品价格
9、、销售区域、销售任务及奖励、生产商承担广告宣传及进超市上架各种费用进行了约定，似乎双方是委托代理关系，但是双方又约定由销售商负责结算支付货款，而不是代理中的第三人，货款由销售商支付的约定似乎又符合买卖合同古老的法则：“当事人就价金取得协议时，即使价金尚未支付，亦未给付定金，买卖契约即告成立。”从表面上看，经销协议具有买卖和代理的特征，经销协议是买卖还是代理，仅凭经销协议内容的表面也是无法得出结论的。这就需要比较经销协议中双方约定权利与义务符合买卖或代理的性质，从而得出正确结论。买卖的本质属性是转移所有权，从法律角度来说是买受人取得了对物的完全的法律权利，换句话说，是在物上面行使的完全的处分权利
10、。我国民法通则第71条规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”我国新制定的物权法第6条对所有权基本内容的规定与民法通则的规定是相同的，“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”如果经销协议是买卖协议，销售商作为买受人取得产品的所有权，其享有收益和处分权能。销售商以销售产品赚取利润为目的，对产品能卖出最高价才能取得更好的收益（经济效益），但在经销协议中对产品销售价格不是由销售商制定，而是由生产商制定，即使产品畅销能卖出高价，销售商也不能高于或低于定价销售。销售商如果取得了产品的所有权，其有权对产品进行处分，即财产所有人对其财产
11、在事实上和法律上的最终处置。（11）销售商对产品销往何处，哪里畅销去哪里销售拥有完全的自主权，但实际上对销售区域是由生产商规定。如果是产品所有权发生了转移，销售商只须支付价款即可，是否能够销售，销售多少与生产商无关，但在经销协议中生产商规定了销售任务及奖励、处罚。由此可见经销协议不符合买卖合同的主要特征和基本属性。生产商委托授权销售商为特约经销商在特定区域销售产品的法律行为是否是代理权的授予？代理权之授予，应向代理人或向代理人对之为代理行为之第3人以意思表示为之。其向代理人为之者，谓之内部授权。其对为代理行为相对人之第3人为之者，谓之外部授权。（12）生产商委托授权销售商销售产品，似符合内部授
12、权的表象，但在一般情况下代理行为是“显名主义”，即代理人以本人名义为意思表示，销售商与生产商签订经销协议后，不是以生产商的名义而是以自己的名义与其它销售商（零售商）签订供货协议。显然生产商和销售商签订的经销协议如果是代理也不是直接代理，即以本人名义从事民事法律行为。经销协议是否是隐名代理？隐名代理和显名代理是英美法系以代理人是否公开代理人身份为标准对代理的分类，显名代理是公开本人姓名的代理；隐名代理是不公开本人姓名的代理。销售商在签订经销协议后，与其他销售商（零售商）签订供货协议时，往往出示经销协议，向零售商表明自己的合法授权，但签订的供货协议是以销售商的名义。零售商表明生产商，也不符合隐名代
13、理的特征。笔者认为经销协议是间接代理，在大陆法系中，理论上将代理分为直接代理和间接代理，间接代理是代理人为了本人的利益，以自己的名义对外实施法律行为，由此产生的法律后果间接地归属于本人的代理。大陆法系中的间接代理，就是民法中的行纪制度。（13）我国合同法第402条、第403条的规定，学者认为这是对间接代理的规定。我国合同法第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束委托人和第三人的除外。”销售商是以自己的名义在生产商委托授权的范围内与零售商订立合同，
14、且零售商在订立时知道经销协议，因此经销协议完全符合间接代理的全部法律特征。在法律适用上，经销协议的合同性质的认定质关重要。在合同的研究中最易被遗忘的事实是社会自始至终都是源头，随着社会的进步与发展，需要对不断产生的合同定性分析研究。仅有当事人认为他们已订立合同是不够的，在发生纠纷后，法院在弄清一份合同的内容以前是不能对他强制执行的。法院必须对发生纠纷的合同要进行有效性和合同性质（类型）认定，对合同定性（类型）认定将直接导致适用不同的法律规范，如上述经销协议定性为买卖合同，则要适用买卖合同的法律规范；定性为间接代理才要适用代理的法律制度，因此可以说，每一起合同纠纷都必须要进行合同性质认定（合同类
15、型化），如果性质认定错误必将导致认定事实错误和适用法律错误。法律规范是规范人们行为的准则，在适用的时候，它就像一把度量生活事实的尺子。确定生活事实与法律规范之间的关系的思维过程人们称为涵摄。将事实涵摄于法律规范，就是检验事实是否满足法律规范的事实构成并因此产生规范所界定的法律后果。这样的过程通常由许多很复杂的思维步骤组成。古希腊人把立法者看作是教师，认为法律的目标是教育人们养成德行。法律被看作最高级的德行教师，是各种道德标准最普遍的、最终的表达方式。从这个意义上讲，法官是公众的牧师，传播正义、公正和公平观念，法官在发布判决时，就在弘扬法律和德行。因此法官必须掌握复杂的思维步骤及过程，其逻辑规律是：事实认定正确，法律适用正确，判决必定正确；事实认定、法律适用只要有一个错误，判决必定错误。对合同性质认定（类型化）只是事实认定的一个必经环节，对合同性质认定错误属于事实认定错误，必然导致法律适用错误，判决错误。因此对合同性质认定是审理合同纠纷案件必须面对极其重要的一个问题，正确认定合同类型是正确裁判的前提条件之一，应当引起足够的重视。
