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1、引 言非法证据排除规则是刑事诉讼程序中极为重要的规则，它贯穿在从侦查到审判的全过程。非法证据排除规则的运用在刑事诉讼中的各个阶段弹性要求也不一样，对这种弹性的把握直接决定了刑事案件处理的程序的合法性。而我国现行的法律制度中，对侦查阶段的侦查措施、手段、审查起诉阶段争议证据的认定、以及审判中的法官自有裁量权的规定存在很大的模糊性，特别是非法证据的使用情况，往往使得同一案件在一审和二审中的结果发生巨大差异。只有程序公平才能保证实体公平，在刑事诉讼中，如何规范公检法等机关的行为，如何保护被追诉者的权利以维护公平正义和人权，已成为我国刑事司法实践必须面对的问题。实现程序正义，在中国，还有很长的路要走。
2、一、 案情回顾 （一）案件基本事实 一度被誉为非法证据排除典型案例的章国锡案，二审出现了大逆转。章国锡，原宁波市东钱湖区建设局担任建设工程项目经办人、办公室副主任、主任及建设局局长助理。他的案子之所以轰动一时，缘于一审法院援引“两高三部”关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定，以程序优先于实体，排除检察院指控的部分证据。在章国锡案中，鄞州检察院涉嫌非法取证，侦查人员有可能对章国锡采取了刑讯逼供。法庭上，律师出示了2010年7月28日章国锡的体表检查登记表，表上载明：章国锡右上臂小面积的皮下淤血，皮肤划伤2厘米。但是对于章国锡被刑讯逼供，鄞州检察院矢口否认，并递交了一份侦查机关盖章和侦查人员
3、签名的关于依法办案、没有刑讯逼供、诱供等违法情况的说明。庭审中，检方还以“审讯录像涉及机密问题，当庭播放不利于保密”的理由，拒绝了辩方要求当庭播放审讯录像的要求。经过3次公开开庭审理，2011年6月20日，鄞州法院审理认为，根据排除非法证据规定的相关规定，控方在庭上提交的证据不足以证明侦查机关获取被告人章国锡审判前有罪供述的合法性，因此将检察机关指控的7万元予以排除，只认定了6000元。并据此判决被告人犯受贿罪，免于刑事处罚。这是2010年7月1日排除非法证据规定出台后，全国首例适用排除非法证据规定，将侦查机关对被告人的指控证据依法予以合理排除的刑事案件。 （二）本案的争议点 本案的争议之处有
4、三点：（1）本案侦查阶段是否涉嫌非法取证；（2）侦查人员有没有对章国锡采取了刑讯逼供；（3）本案的线索来源是否属于正常合法渠道 （三）判决的结果及理由宁波中院二审肯定了一审法院的审判逻辑，“原审以公诉机关提供的证据不足以证明侦查机关获取被告人审判前有罪供述的合法性为由，作出被告人章国锡审判前有罪供述不能作为定案根据的判决合法”。但是，二审法院同时认为，二审检察机关提请相关行贿人出庭作证，并提交章国锡同步审讯录像、侦查人员关于讯问过程合法性的证言等证据材料，确认章国锡体检表上“右上臂小面积皮下瘀血、皮肤划伤2厘米”并非刑讯逼供所致。由此，本案线索来源正常，章国锡并非在刑讯逼供的情况下作出有罪供述
5、。于是，认定章国锡收受他人贿赂4万元，以受贿罪判处章国锡两年实刑。二、 章国锡一案的启示证据直接影响刑事案件的判决结果，我国刑事诉讼法第53条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”这里的证据应当是被证明了的、取得方式合法、存在形式合法、与案件有牵连关系的证据。章国锡一案是典型的刑事诉讼中非法证据排除应用的案件。通过上面对非法证据排除规则的论述，不难看出本案中二审法院的判决理由，在没有对案件争议的事实予以查明，仅以公诉机关提供的单方面证据证明案件的
6、侦查不存在刑讯逼供问题，而未对非法证据予以合理排除，在没有查明证据真实性与合法性的情形下适用法律，极有可能导致误判。所以本案的判决结果和理由难以使人信服。我国虽然确定了非法证据排除并使之入律，但是，由于我国政绩考核制度以及缺乏配套证据取得制度对侦查机关的侦查行为予以规制，导致在取证过程中难免会刑讯逼供，或以其他不当方式取得证据，以完成其控诉任务。并且法院在审理过程中实体法高于程序法的陈旧思想并未完全转变，导致对非法证据排除规则的忽视。所以有必要在刑事诉讼法之外出台相应的司法解释和配套的制度，以辅助非法证据排除规则在实践中的正确应用。一项制度的贯彻落实不能仅仅依赖于制度本身，还需要依赖一系列配套
7、制度的保障。我国非法证据排除规则的运用，需要配套制度的构建和完善，因为刑事诉讼程序乃是一套整体性的系统工程，各个逻辑环节之间都是相互关涉的，不可能仅仅“治理”非法证据排除规则本身，而不顾及对非法证据排除规则具有支持和辅助功能的配套制度。因此，从注重实效，事实上也是从长远考虑，笔者认为，在非法证据的防范上，应当在侦查程序中设置配套的用于规范刑事侦查的审查和救济机制。首先，就供述证据的获取而言，应当包括讯问前对被告人沉默权的告知、讯问中律师的不间断在场权之保障、供述前被告人自愿供述的文书签署等，尤其是为了遏制和预防当前司法实践中严重的刑讯逼供现象，应当针对被追诉人设置羁押前的验伤制度、羁押场所独立
8、等制度。检察机关在进行侦查监督时，应特别重视这些制度的执行情况，发现违法情况应及时纠正。其次，就实物证据的获取而言，为在合法性、比例性上规制刑事侦查行为，应当严格各种侦查机关的办案程序，并构建相应司法审查机制，即由具有法律监督地位的检察官来审查侦查机关取证行为的必要性和合法性，并签发相关的司法令状。当然，设置相关制度，规范刑事侦查行为的最终目的均是尽量减少非法证据出现的源头，即尽量减少实务中侦查机关的程序性违法行为，尤其是非法取证行为。另外，非法证据的源头得到了预期效果上的控制，非法证据排除的实际功效也会在应对实际出现的非法取证行为和非法获取的证据时更加显著。三、 非法证据排除规则的起源及在世
9、界的发展对前述章国锡案的评析要从非法证据排除规则开始说起。历史上的“考门罗原则”，把基于不当的自白或不自由的自白，从证据中排除出去，从而第一次确立了自白排除规则，这一法则从观念上来源于英国法彦：“任何人无义务控告自己”。 这就是现代非法证据排除规则的起源，美国继承了英国的“考门罗原则”，又先后创立了非法搜查、扣押的实物证据排除规则和“毒树之果”原则并使之入宪。所谓的毒树之果理论就是经由最初违法收集的证据直接地或间接地获得的证据，不论是供述证据或是非供述证据，全部称之为毒树之果实，依法应予以排除。（一）“毒树之果”的排除规则所谓“毒树之果”是指由任何非法行为或证据间接取得的证据，包括一下六类：一
10、是非法行为所间接获得的证据，如通过非法的搜查，发现了一些不是证据的线索，再根据线索，在以后的搜查中发现了犯罪证据；二是与违法收集证据密不可分的证据，如违法收集的证据的照片、与这些证据有关的搜查、扣押、调查笔录、鉴定书等；三是以违法收集的证据为线索发现的证据，如根据违法扣押的文件中所得的信息而获得的自白中引导出的证据、依据违法的口供所获得的物证等；四是以违法取得的证据作为引诱所获得的证据，如警察对某人的房子进行非法搜查发现海洛因，再将这些海洛因给某人看，某人承认了非法持有毒品或者出示违法收集的证据得到的口供等；五是违法取得口供后再次讯问得到的口供，非法证据排除规则第一条规定：采用刑讯逼供等非法证
11、据取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据；第二条规定：第一条的证据应当排除，不得作为定案依据；六是非法行为后多重间接得来的证据，如在非法逮捕后得到的口供，以非法口供为线索取得的其他证据。对于这些非法证据，新的诉讼法及司法解释的态度不是必须排除，而给了审判机关一定的自由裁量权，法官需要进行必要的利益权衡：如果某一证据的取证方式仅仅属于技术性的违法，或者属于违反诉讼手续的“程序瑕疵”，而该证据对于证明案件事实又非常重要，侦查人员即便不采取非法取证行为，也可以获取该项证据，并且该证据经过必要的补救行为，侦查人员就可以消除原有的程序瑕疵，那么
12、，法官就可以判定采纳该项证据并不会对司法公正造成严重的影响，也就可以经过必要补正后不再排除该项证据。相反，假如某一证据的取证方式违法情节较为严重，被告方也反复要求排除该项非法证据，该证据属于不可重新发现的，而且即便经过侦查人员的补救，有关非法取证行为的危害后果也难以得到消除，法官就可以认定采纳该证据将对司法公正带来消极的影响，而做出排除该项证据的决定。 虽是这样，并不是不抑制违法取证，更不是认同违法取证行为，只是在处理方式上有所差异。发现的证据还是要用于发现事实真相，而违法取证行为也要得到相应的惩罚，轻则批评，重则以罪定刑。而以德国、日本为代表的大陆法系国家，对非法证据的排除标准则采取自由裁量
13、的模式，即任何违反取证规定的证据，都需要个案衡量，才能最终决定证据是否应当禁止适用，也就是说每个案件中都需要衡量具体案情并权衡国家追诉利益和个人权利保护的必要性。非法取得的证据，法律并不规定一律排除，而是由法官斟酌个案的公平正义来决定。德国的法律认为，实物证据与言词证据在证据特性上有很大的不同，通过非法行为获取的实物证据，并不会改变其证据能力，将此类证据完全排除，则会给发现案件事实真相带来消极后果。德国法律不会因为警察机构在收集证据过程中发生错误就自动排除该实物证据，相反，对于非法实物证据即便符合排除条件，法官也会利用其权衡利益的裁量权不予排除。日本在司法实践中部分吸收了美国的“毒树之果”排除
14、规则，确立了所谓“反复自白”规则。反复自白的证据能力取决于第一次自白与第二次自白的关联性：第一次自白是对警察作出的，而第二次自白是对检察官作出的，如果第一次自白是根据违法程序获得的，犯罪嫌疑人不知道欠缺证据能力，那么第一次自白的违法性波及第二次自白，第二次自白也予以排除。但是如果第二次自白是在法官决定逮捕时作出的，是否排除要根据具体情况。英美的非法证据排除规则是经由司法判例而在实践中慢慢创生并发展的，确立了明确的操作基准，能够保证法官统一适用法律，但也降低了其在个案处理中的弹性。毕竟法律的安定性与个案正义并非总是可以同时存在的程序目的，基于实践操作的需要和强调标准的明确性，可能反过来妨碍了标准
15、本身的伸缩度和弹性。在强制排除模式下，对于非法搜查、扣押行为的严重与轻微、故意与过失、主观因素与技术因素，以及行为人所犯罪行的严重程度等个案情况丝毫不加以考虑，只要证据是非法取得的就予以排除，法官完全没有裁量权，这在一定程度上会导致民众对司法制度的反感与不解。显然，强制排除规则过于僵化，难以适应纷繁复杂的司法现实，不能满足多元化价值目标。德、日等国采用权衡排除理论关注并考量了包括国家追诉、公民权益、犯罪危害程度等多种变量和要素，具有很大弹性的特点。但是这种模式的致命伤在于其不确定性。由于欠缺公认的、明确的权衡规则，被告人及其辩护人事先无法拟定防御方向，因此对被告人而言极为不利；它也不能给检警机
16、关在执法过程中提供明确的标准；至于其是否真正有利于实现个案正义，也是存有疑问的，许多案件可能根本没有所谓的权衡，法官或许只是以权衡理论为名，粉饰预先定好的审理结果。以法的确定性和安定性为代价换取所谓“个案正义”是否值得，也有待商榷。四、 我国非法证据排除的类型2010年6月，两高三部发布了关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定，这是我国第一次对非法证据及其排除的程序等所作的明确、全面、系统的规定。 2012年新修订的刑事诉讼法及随后出台的相关司法解释，吸收了该规定的合理内容，第一次用立法形式对我国各类证据的排除做了详细的规定。归纳一下，我国的非法证据排除大致可以分为以下三种： (一)非法言
17、词证据的排除规则 我国刑事诉讼法第54条规定： “采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”由此可见：第一， 对通过酷刑方法获取的非法言词证据，绝对排除。所谓 酷刑，是指采用暴力或者以伤害效果与暴力相当的非法方法实施于人身。其特点是严重伤及身体健康、精神健康、人格尊严乃至生命安全，
18、主要包括刑讯逼供、暴力、威胁取证、强度精神折磨、长时间非法关押等。具体如殴打、捆绑、长时间冻、饿、晒、烤、疲劳战术、服用药品、催眠、强奸等。对这些非法取证行为比较直观的判断方法就是看是否出现轻微伤、轻伤、重伤、精神失常甚至死亡等后果。只有那些具有比较强的伤害力行为才能被认定为这一类非法取证行为。而伤害力极其轻微或者是常人思维可以接受的行为则不宜认定为非法取证行为。之所以要将重大违法取证行为绝对排除，是因为它不但可能导致所获得的言词证据的真实性难以保证，也侵犯了相对人的基本人权。 在章国锡一案中，被告人章国锡右上臂小面积的皮下淤血，皮肤划伤2厘米，显然是在侦查讯问过程中章国锡遭受了刑讯逼供，而对
19、于在刑讯逼供下被告人章国锡做出的有罪供述，一审法院自然就不会采纳。因为这种有罪供述就属于上文描述的暴力方法获取的言词证据中的被告人供述，对于该言辞证据，在不能证明不存在刑讯逼供的情形下，应当是直接排除的。在这里，一审法院的做法值得肯定。第二，对以酷刑以外的不符合程序的方法获取的言词证据，严重影响证据真实性的，应直接排除。具体包括：询问证人没有个别进行而取得的证言；没有经证人或被告人核对签名的书面证言、讯问笔录；询问、讯问聋哑人或不通晓当地语言文字的少数民族、外国人应当提供翻译而未提供所获得的证言、讯问笔录等。没有造成较大影响的，应给与补正的机会。不能补正或者不能给出合理解释的，也应该排除。这种
20、情况包括以暴力、胁迫以外的如欺骗等非暴力方式获得的证人证言、被告人供述、被害人陈述，还包括证言与讯问、询问笔录有细微瑕疵。此情形下给予取证人以作出合理解释的机会，如不能做出合理解释，则应予以排除。第三，科学证据产生的基础在于鉴定人具有法官不具备的专门知识和经验，既然鉴定意见是以科学为手段，就要求在整个鉴定的过程中程序合规、主体合法、鉴定材料的保管链完整，否则都会因为没有证据能力而被直接排除，连补正的机会都没有，只能重新鉴定。 （二）非法实物证据排除规则 刑事诉讼法第54条规定： “收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对
21、该证据应当予以排除。”这是我国第一次以法律形式对非法实物证据作出明确界定。据此，对非法实物证据我们必须遵守以下规则：第一， 以暴力、胁迫等非法方式取得的实物证据应直接排除。排除的理由并不是因为该实物证据没有证明力，而是因为取得该证据使用的方法已经侵犯了比惩罚犯罪价值位阶更高的人身权利和其他权利。第二、 缺乏必要形式要件，严重影响证据能力的实物证据也应予以排除。如原物的照片、录像、复制品不能反映原物外形和特性；书证有更改且不能做出合理解释；经勘验、检查、搜查提取扣押的实物证据未附有相关笔录和清单，不能证明证据来源等等。 但是影响证据能力较轻的轻微瑕疵，可以给予补正的机会，通常这些瑕疵都是可以被补
22、正或者作出合理解释的，不然也不能摆脱被舍弃的命运。 五、 非法证据的排除程序 章国锡案最大的争议点就是被告人是否被刑讯逼供，其所作的有罪供述是否应当被采纳。在此有必要明确非法证据在刑事诉讼中的何种阶段被排除。根据新修订的刑事诉讼法及相关司法解释的规定，我国刑事非法证据在侦查、审查起诉和审判过程中都有必要予以审查排除。这种规定扩大了非法证据的排除范围，更有利于司法公平公正。 （一）非法证据之侦查机关的排除公安机关在进行刑事侦查的过程中，如发现侦查人员有违法侦查行为，应及时纠正，对于取得的相关证据也应严格审查，及时排除非法证据。违法侦查行为频率最高的当属刑讯逼供。侦查人员常常采取肉刑、变相肉刑或精
23、神折磨等方法获取犯罪嫌疑人或被告人的口供。虽然这些违法取证行为是现代所有法治国家所禁止的，但是在我国当前的环境下，刑讯逼供等仍旧屡禁不止。分析其原因，主要在于程序法的软弱导致打击不力。程序法的软弱具体表现在： 一是我国刑事诉讼法没有赋予被告人以沉默权，反而规定了有如实回答的义务。现代刑事诉讼证明的根本原则是无罪推定，该原则要求国家追诉机关承担证明被告人有罪的责任。严格地说，在侦查人员面前，被告人没有说真话的义务。因此，这种如实回答的规定是违背法理的；而在没有沉默权保护的情况下，侦查人员很可能对他认为不讲真话的被告人施加刑讯。如果法律在明确规定非法证据排除规则的同时，取消被告人如实回答的义务，则
24、现实中的刑讯逼供将失去一个借口，有利于遏制直至消灭刑讯。 二是我国没有赋予律师讯问在场权。96年的刑事诉讼法修改在很大程度上扩大了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，一个具体体现是将律师介入刑事诉讼的时间提前到侦查阶段。这个改革方向是对的，但做的不彻底，关键之处在于律师讯问在场权的缺失。在一个人权保障日益得到重视并不断强化的时代，笔者认为应赋予律师充分的辩护权，而讯问时的在场权是律师行使辩护权所必不可少的一项权利。如果不规定律师在场权，所付出的代价是被告人的人权得不到保障，使得刑讯逼供如入无人之境，防不胜防。 三是没有赋予被告人的人身检查权。查证刑讯逼供的一个实际困难是难以获取刑讯逼供的证据，尤其是伤
25、害程度，致使无法追究刑讯逼供罪。在此，法国的做法值得借鉴，法国刑事诉讼法对被告人人身体格检查制度作了这样的规定：任何被拘留人均有权要求共和国检察官或司法警察指定的医师对其作体格检查。同时，共和国检察官或司法警察还可以依职权在任何时候指定一名医师为被拘留的人做人身检查。上面两种情况之外，被告人家属也有权提出检查要求。并且法律还规定检查应当毫不延迟地进行，结果附卷。而在我国，看守所是由公安机关负责的，公安机关作为主要的侦查机关，大量的违法取证行为都发生在公安阶段。所以，每当发生刑讯逼供等造成严重伤害时，公安机关往往采取羁押犯罪嫌疑人直到其伤愈之后才释放，从而使被告人受到双重折磨刑讯逼供和因刑讯逼供
26、造成的不必要的羁押。因此，我国有必要认真考虑增设对犯罪嫌疑人和被告人的人身检查权。 四是对于刑讯逼供罪的证明责任设定方面。虽然我国现行刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人、被告人只需承担初步证明责任，侦查机关有证伪的义务，但是现实情况是，侦查机关都是用一种叫做“情况说明”的“证据”来自证无罪。述前案例中，对于章国锡被刑讯逼供，鄞州检察院矢口否认，并递交了一份侦查机关盖章和侦查人员签名的关于依法办案、没有刑讯逼供、诱供等违法情况的说明。这样的做法在我国现在的司法实践中很普遍，这样矛盾的做法，侦查机关在做运动员的同时又担任了裁判的角色，试问这样的证明会起到什么作用？是在告诉别人自己用信誉担保没有刑讯么？ 侦查
27、阶段是案件证据最重要的来源阶段，也是非法证据形成的阶段，所以要想遏制非法证据的获取还是应该从它的根源，也就是侦查上下手。侦查人员的程序意识是保证证据合法性的利器，如果每个侦查人员都按照法定程序取证，那么所取得的证据就不会存在证据能力问题了，剩下的仅仅是证明力大小而已。当然，制度的保障比转变观念更可靠，只有从制度上改变上述程序法存在的软弱，使违法取证行为没有滋生的土壤，才能从根本上杜绝非法证据的产生。 值得欣慰的是，新修订的刑事诉讼法在防范侦查违法方面有了明显的进步：它规定了侦查机关在侦查讯问过程中应该录像，特别是对于可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的案件，以证明取证的合法性。而且赋予了
28、律师更多的辩护权和犯罪嫌疑人、被告人自我辩护的权利及对刑讯逼供申诉的权利，可见，我国的刑事司法制度在不断完善。 （二）非法证据之检察院审查起诉的排除 在我国，检察机关既是法律监督机关又是司法机关，在刑事诉讼中，可以充分发挥检察监督的作用，使检察官成为非法证据排除的主要主体，承担“前置的程序裁判角色”。章国锡案中鄞州检察院显然没有对公安机关提供的证据来源做严格的审查，以至于在诉讼过程中拿不出充分的证据证明证据来源的合法性。检察院就像一道精细的滤网过滤哪些是有用的，哪些是需要排除的。在审查起诉的过程中，检察机关不但要行使控诉职能，也需要行使准审判职能。一方面要罗列有罪证据，形成证据链；另一方面，也
29、有义务保证犯罪嫌疑人、被告人的权利得以实现，而不是单纯地为了打击犯罪。只有程序公正才能保证公平正义。对于侦查机关的违法行为，检察院有义务监督并令之更正，或者做出相应的惩罚。当然，这里已然赋予了检察机关自由裁量权，但是这种自由裁量权多数是对犯罪嫌疑人、被告人不利的自由裁量，除非是法律明文规定的必须强制性排除的非法证据，例如对于非法获取被告人供述的行为限制在“刑讯逼供”等方面，对非法证言、被害人陈述的行为限定在“暴力”、“威胁”等方面。又如，对于非法获取证言、被告人供述、鉴定意见、物证、书证、辨认证据的行为，也主要限制在一些公认的严重违法行为方面，而对那些违法情节不严重、侵权性不强的技术性违法行为
30、，特别是大量的“程序瑕疵”，检察院一般不会适用强制性的排除规则。的确，检查机关在控诉与程序公正合法之间有时候要做出艰难的选择，而且很可能要做出的选择对自己是不利的。正因为此，所以，非法证据排除规则在检察院审查起诉阶段的排除多数是法律强制排除的才予以排除，而给予其自由裁量的部分，多数不予排除或给予侦查机关补正机会，它虽然不是最合理的，但确实保证了将严重违法证据拒绝于法院审判的大门之外。 （三）非法证据之法院审判的排除法院的审理是非法证据排除的最终阶段。在审判阶段，几乎所有的证据都需要进行质证，而法院排除非法证据与检察机关一样，都会分为强制性排除和自由裁量排除两个部分。新修订的刑事诉讼法与司法解释
31、确立了一种“程序中心主义”的排除规则。只要侦查人员采取了严重违反法律程序的手段获取证据，那么，不论这种证据的种类和表现形式是怎么样的，也不论这些非法证据本身是真实的还是不可靠的，是相关的还是不相关的，法院都要予以排除。换言之，法院排除非法证据的理由不是证据的不具有证明价值，而是证据取证手段的非法性和侵权性。当然这种违法性和侵权性必须是严重的，而且必须有法律的明确规定，这就是强制性排除规则。采用这种排除规则，意味着法院对控方证据做出无条件的排除，无论是公诉人还是侦查人员都没有对该证据加以补救的机会。正因为这种排除的后果是最严厉的，对公诉方的指控所带来的负面影响也是最大的，所以，法律将这种排除规则
32、限制在最严重的非法取证行为方面。在章国锡一案的二审中，二审检察机关提请相关行贿人出庭作证，并提交章国锡同步审讯录像、侦查人员关于讯问过程合法性的证言等证据材料，确认章国锡体检表上“右上臂小面积皮下瘀血、皮肤划伤2厘米”并非刑讯逼供所致。显然检察院要承担证明证据来源合法性的责任。 与“强制性的排除”所具有的“自动排除”性质不同，“自由裁量的排除”意味着法官在是否排除某一非法证据方面享有较大的自由裁量权。法官在决定是否排除非法证据时一般需要考虑以下因素：一是侦查人员非法取证的性质及其违法程度；二是非法取证行为是否违反了重要的法律准则，尤其是法律所确立的禁止性规则；三是非法取证行为是否侵犯了重要的权
33、益；四是采纳该项证据对于认定案件事实的重要性；五是采纳该项证据对于司法公正的影响；六是所涉及的犯罪是否重大；七是该非法证据是否可以重新发现；八是该非法取证行为是否可以得到及时的补正，也就是公诉方可否重新收集该项证据，是否可以对那些程序瑕疵给予合理的解释。“可补正的排除”规则，作为中国司法解释独创出来的制度安排，更是给予公诉方对那些程序瑕疵进行补救的机会。 事实上，“强制性的排除”规则属于一种带有“极端性”的程序性制裁机制，一旦得到适用，就可能会导致侦查行为的合法性受到否定，导致公诉方的证据体系受到破坏，甚至导致公诉方追诉犯罪的努力归于失败。这种“不可补救”的宣告无效制度既然具有如此严厉的制裁后
34、果，那么，在适用范围上就不能不受到适度的限制，使得那些最严重的非法取证行为承受这种严厉的程序性制裁后果。但是，对于那些带有技术性违法性质的“程序瑕疵”，法庭如果动辄采取“强制性的排除”，就显得违背比例性原则，使得宣告无效的制裁行为与非法取证行为的严重不相适应，并且容易导致其他重要利益受到不应有的损害。比如说，对于侦查人员的非法取证行为是无意之中实施的，没有违反重要的法律准则，没有侵犯重大的利益，也没有造成影响司法公正的后果的，法庭如果将有关证据予以排除，就可能损害被害人的利益，损害社会公众的利益，导致犯罪行为受到纵容，甚至造成实体法的实施受到阻碍。正是考虑到这些因素，新的法律及司法解释才对那些
35、侦查人员具有“程序瑕疵”的非法取证行为，确立了这种“可补正的排除”规则。 法官自由裁量权的核心是自由心证，自由心证原则必然伴随法官擅断的危险。实践中，侦查机关使用的诸如威胁型、利诱型、欺骗型侦查谋略存在打“擦边球”的嫌疑而在理论上颇具争议。尤其在审讯中，为了侦破案件，需要在气势和心理上震慑犯罪分子，侦查人员通常会以一定的言语相威胁，给犯罪嫌疑人心理上造成高压以击溃其心理防线，但这同时也可能妨碍嫌疑人供述的自愿性；还有些办案人员利用“合作就从轻处罚”、生理利诱、金钱利诱等换取口供、证言，一方面，人们会担心利益交换来的证据缺乏可信度，另一方面，侦查机关以给犯罪嫌疑人开“空头支票”的方式套取口供，有
36、违司法诚信；再者，以虚构事实、隐瞒真相的侦查方式“示假”或者“搭便车”来取得证据是否可以完全有证据能力也是证据理论上有待商榷的问题。法官在对这些有争议的侦查手段所取得的证据是否具有证据能力做出判断的时候，势必会评判这些侦查手段是否触及正义底线？是否有碍法律秩序的形成？是否会产生过高的道德成本？是否妨碍了供述和作证的自愿性？而衡量它们的标准并不是明确，这样，多个法官对同一事实的性质判断就可能会天差地别，从而造成新的司法不公。参考文献陈云龙.检察官视野下的诉讼制度研究M.北京.中国检查出版社，2008-11陈云龙.检察官视野下的诉讼制度研究M.北京.中国检查出版社，2008-11刘晓丹.论科学证据M中国检查出版社2010-8屈新.证据制度的构建与完善M.中国政法大学出版社,2010-11屈新.证据制度的构建与完善M.中国政法大学出版社,2010-11陈云龙.检察官视野下的诉讼制度研究M.北京.中国检查出版社，2008-11林钰雄.严格证明与刑事证据M.法律出版社,2008-5万毅.实践中的刑事诉讼法M.中国检查出版社,2010-1
