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1、用人单位常见用工风险,防范与应对,主讲人：,杨保全,律师,北京市岳成律师事务所,新浪微博,杨保全律师,一、用工方式选择的法律风险与应对,1,、劳动关系与劳务关系有什么区别？,劳动关系适用劳动法、劳动合同法调整，,核心是管理与被管理的关系。,劳务关系受合同法、民法通则调整，是一,种平等关系，完全按约定履行义务。,明确排除劳动关系的人群：退休人员、家庭保姆与,雇主、保险代理人与保险公司、军人与军队。,2,、签订劳务协议可以规避缴纳社保等劳动合同法规,定吗？（某化妆品公司案）,3,、新雇佣的劳动者有单位，签署劳动合同还是劳务,协议？,注意：最高院司法解释三出台前后的变化,4,、聘用退休人员应该注意哪
2、些法律风险？,确保退休身份,权利义务约定清晰,意外保险,最高人民法院关于审理劳动争议案件,适用法律若干问题的解释（三）,企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内,退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长,假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法,向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关,系处理。,二、不签订劳动合同的法律风险与应对,?,双倍工资风险,（西城法院黎某案、海淀仲裁张某,案,海淀法院某公司与王某案）,?,无固定期限劳动合同风险,员工恶意不签合同索赔趋向,法律依据,?,劳动合同法第十条,【订立书面劳动合同】建立劳,动关系，应当订立书面劳动合同。,已建立劳动关系，未同时订立书面劳动
3、合同的，应当自,用工之日起一个月内订立书面劳动合同。,?,第十四条第三款,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动,合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合,同。,?,第八十二条,【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之,日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，,应当向劳动者每月支付二倍的工资。,1,、企业订立劳动合同的常见误区？,试用期满签合同,先上岗后签合同,HR,的合同不注意,合同到期忘续订,2,、员工主动申请自愿不签劳动合同可以允许吗？,?,第五条,自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当,书
4、面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补,偿,?,第六条,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人,单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同,法第四十七条的规定支付经济补偿。,(,某洗染公司案,),3,、如何对待临时工？（某银行与杨某案报社与李,某案）,劳动部办公厅对关于临时工的问题的请示,的复函第一条：劳动法施行后，所有用人单,位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用,人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上,相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。,用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者,签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使,其享有有关的福利待遇，但在劳
5、动合同期限上可,以有所区别。,几种不常见但很可怕的不签劳动合同手段,?,无影手：消字笔签合同，字迹过后无影无踪；,?,掉包计：张三签李四名，李四签张三名；,?,易容术：找机会给合同换页。,?,生吞术：择机把合同现场撕了吃掉；,?,自宫术：,HR,自毁合同后索赔；,?,内奸计：,HR,监守自盗，怂恿员工索赔，自己拿提成。,总结：合同签订必须引起高度重视，,风险防范,?,不签合同不上岗,?,单位追着员工签合同,?,人力资源总监的劳动合同要注意,?,驱除临时工意识,?,完善合同签订制度，避免员工借此发财致富,三、试用期管理的法律风险与应对,?,1,、口头约定试用期有效吗,?,（试用期劳动合同）,?,
6、2,、员工主动申请延长试用期，该怎样操作才没有,法律风险？,?,3,、试用期辞退员工需要提前通知吗？,?,4,、企业在试用期内可以随便辞退员工吗？,法律依据：用人单位可以解除劳动合同：,(,一,),在试用期间被证明不符合录用条件的；,书面约定试用期,试用期期限合法,录用条件告知（明确操作性,-,本人签名）,不符合录用条件的证据,各部门如何对试用期员工进行考核？各部门如何协,助人力资源部证明员工不符合录用条件,通知解除时间节点,解除时间的限制,依据劳动部关于如何确定试用期内不符合录用,条件可以解除劳动合同的请示的复函的规定，对,试用期内不符合录用条件的劳动者，用人单位必须,在试用期内以此为由与之
7、解除劳动合同。超过试用,期的，用人单位不得以“劳动者在试用期内不符合,录用条件”为由与之解除劳动合同。,?,5,、不符合录用条件的设定技巧,?,6,、试用期违法辞退员工赔钱就能了事吗？（工作,一个月被辞，赔偿,6,个月工资案例）,四、规章制度、员工手册撰写技巧及风,险控制与应对,1,、规章制度、员工手册在企业管理中的重要作用,规范员工和管理者的行为，提高经营效率,减少劳资纠纷，降低用工风险和用工成本,企业在用工管理尤其是处理劳资纠纷时占据主动,地位的保障,在中长期劳动合同及无固定期限劳动合同的背景,下，规章制度将成为解除劳动合同的主要依据,规章制度有效的三要素,法律依据,劳动合同法第四条规定：
8、“用人单位应当依法建立和完善劳动,规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休,假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管,理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职,工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代,表平等协商确定。”“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会,或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完,善。,用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决,定公示，或者告知劳动者。,最高人民法院关于审理劳动争议案件,适用法律若干问题的解
9、释一,第,19,条规定：用人单位根据劳动法第,条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不,违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳,动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案,件的依据,。,要素一、规章制度必须符合民主程序,用人单位管理部门酝酿草案在一定范围内,征求意见并修改职工代表大会或者全体职工,讨论提出方案和意见与工会或者职工代表,平等协商确定公示告知。,规章制度的制定、修改流程：,必须留存经职工代表大会或者全体职工讨,论、与工会或者职工代表平等协商及最终公,示的证据。,会议纪要,讨论情况和经过,张贴公告的记录,证据保存,要素二、规章制度内容合法,规章制度的具体内容必,须依法制定，依法应
10、当,作广义的理解，指所有,的法律、法规和规章,内容违法常见情况,1,、末位淘汰制度,2,、迟到一次罚款,20,元,3,、公司安排加班，职工需无条件服从，加班是一种奉献,4,、因岗位的特殊性。工资中包含加班费，不再另行支付,5,、工资中包含社保费用,6,、自行缴纳社保，工伤概不负责,7,、在职期间不得谈恋爱、不得结婚，入职,3,年内，不能生孩子,8,、旷工三天，取消当月工资和奖金，并视为自动离职,9,、临时工管理办法,要素三、规章制度必须经过公示,规章制度公示与告知的方法与技巧,?,员工手册发放（要有员工签领确认）；,?,内部培训法（注意一定要包括：培训时间、地点、参会,人员、培训内容、与会人员
11、签到）；,?,劳动合同约定法；,?,考试法（开卷或闭卷，保留试卷）；,?,传阅法（保留员工签名）；,?,入职登记表声明条款（保存有员工签名的登记表）；,?,意见征询法（保留员工意见的签名和书面资料）。,尽量避免如下公示方法：,?,网站公布；,?,电子邮件告知；,?,公告栏，宣传栏张贴。,案例,北京朝阳区某餐饮公司，一名后厨人员，在禁烟的工,作场所吸烟，被发现两次。根据公司的劳动纪律规定，,发现两次吸烟的视为严重违纪，公司领导非常气愤，认,为该职工已经严重违反了单位的规章制度，决定予以辞,退。,但在诉讼过程中，该职工主张自己从不知道单位的规,章制度，并未向自己出示过。虽然一名在公司工作,10,多
12、,年的老职工，不可能不知道单位的规章制度，但因单位,无法举证已向该职工公示与告知，最终败诉。,五、解除劳动合同的法律风险与应对,?,1,、日常管理中，如何保留违纪违规的证据？,?,2,、通过“录音录象、计算机、短信、电子邮件”等方式,或载体保留的证据，是否有效？,?,3,、法律上如何证明劳动者“严重违纪”？,?,4,、对于违纪违规员工，该在什么时间处理，需要注意的,法律点？,?,5,、如何设计违纪违规处分通知书？,?,6,、解除或者终止劳动关系必须书面送达员工，否则对员,工不产生法律效力，如员工拒绝签收时企业该怎么办，如,何避免法律风险？,?,7,、企业辞退员工，一定支付经济补偿金吗？,?,8
13、,、违法辞退员工，是赔钱就可以了事的吗？,最常见的解除情形,-,严重违反用人单位的规章制度；,单位败诉率最高的解除情形；,老板的错误意识：自己的公司自己当然说了算,1,、有自己的规章制度（鑫荣光公司案件）。,2,、规章制度中界定严重违纪情形。,3,、规章制度合法（内容合法、程序合法）。,4,、规章制度公示（印刷厂、餐饮公司后厨吸烟案件）：,员工签收,培训员工,公告栏、网络公布,其他,5,、严重违纪的事实证据（旷工）,：,违纪通知单、检讨,6,、注意解除新增的程序通知工会：,用人单位单方解除劳动合同，工会会监督。,（三建公司案件）,7,、解除通知书面送达（王贵与北京某高校争议案）。,原劳动部办公
14、厅于,1995,年,7,月作出的关于通,过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动,离职或旷工处理问题的复函,按照企业职工奖惩条例第十八条规定，企业,对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的,条件并履行相应的程序。,因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在,规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职,工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人。,本人不在的，交其同住成年亲属签收。,直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执,上注明的收件日期为送达日期。,只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式,无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通,过新闻媒介通知。,自发出公告之日起，
15、经过三十日，即视为送达。,?,员工不胜任工作能解除吗？,?,员工辞职,单位应如何无风险操作？,?,协商一致解除，应如何无风险操作？,违法解除劳动合同的新规定,?,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动,者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；,劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不,能继续履行的，用人单位应当依第八十七条规定支付,赔偿金。（柴某案与河北高院案）,?,第八十七条的“用人单位违反本法规定解除或者终止,劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补,偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定对企业而,言意味着什么？（印刷厂案）,离职协议的制作要点,?,离职原因,?
16、,补偿数额,?,关于社保补偿的注意点,?,兜底性条款,建议表述,-,经乙方确认：乙方已明确知悉相关法,律或政策规定的各项权利，在甲方工作期间的所,有薪酬福利等已结算完毕，包括但不限于社会保,险、加班费等，自愿对其它相关权利予以放弃，,双方不存在任何纠纷，乙方不再就劳动关系等各,项内容向甲方主张任何权利。,六、终止劳动合同的法律风险与应对,1,、劳动合同到期终止，企业需要支付补偿金吗？,2,、员工,2005,年在企业工作，,2011,年,11,月合同到,期，企业应该支付多少补偿金？,3,、与员工不续签合同，需要理由吗？,4,、终止合同企业需要做哪些，以防范法律风险？,终止要提前,30,天书面通知
17、,终止合同区分原因，如因单位原因不续签要支付员工补,偿金，根据,2008,年以后的工作年限，满一年支付一个,月，不满,6,个月支付半个月工资；如因劳动者原因不续,订可不支付补偿金。,企业义务：,A,出具解除或终止劳动合同,(,劳玛公司案,),B 15,日内办理档案和社保转移。,C,支付经济补偿金。,D,对已解除或终止的劳动合同文本，保存两,年备查。,E,对于负有竞业限制义务的员工按月支付经,济补偿费用。,?,第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：,(,一,),劳动合同期满的；,(,二,),劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；,(,三,),劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣,告失踪的
18、；,(,四,),用人单位被依法宣告破产的；,(,五,),用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或,者用人单位决定提前解散的；,(,六,),法律、行政法规规定的其他情形。,?,实施条例第二十一条,劳动者达到法定退休年,龄的，劳动合同终止。,不得终止的情形,?,第四十五条,劳动合同期满，有本法第四十二条规,定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形,消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定,丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的,终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。,七、缴纳社会保险的法律风险与应对,?,1,、试用期企业需缴纳社会保险吗？,?,2,、员工主动自愿书面放弃缴纳社会保险，要求,
19、以现金方式在工资中支付，可以吗？,?,3,、社保缴纳基数按基本工资或最低标准执行可,以吗？,?,4,、员工自愿不缴纳社会保险，出了工伤企业还,需赔偿吗？,?,5,、不缴纳社会保险的法律风险？,（某餐饮公司后厨人员案例及工地谈判案例）,总结,1,、劳动合同法下的用工管理是法制化的管理，老板讲”,仁义“，必须以法律为前提，否则会承担巨额代价，,如试用期延长、如承包协议。,2,、劳动合同法下的用工管理是精细化的用工管理，不,能再像以往民营企业的粗放型，如随意辞退、不交社,保、不安排年休假等。,3,、劳动合同法下的用工管理是科学的用工管理，要依,法设置自己的规章制度、要有岗位职责、要有考核要求，,不能罚款。,4,、劳动合同法下的用工管理是专业化的用工管理，要,设置专业的人力资源部，聘请专业的,HR,，当然更建议,聘请专业的律师。,HR,、律师很多，但糊涂的,HR,、律师,不再少数。,谢谢大家！,
