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1、,破产法共32学时授课教师：文绪武杭州电子科技大学经贸学院,第一章 破产制度与破产法,一、破产的概念与特征1、概念：破产是指债务人不能清偿到期债务时，为满足债权人正当合理的清偿请求，在法院的指挥和监督下，就债务人的总财产实行的以分配为目的的清算程序。*破产程序的前提：债务人不能清偿到期债务。原因可能：资不抵债；虽资产大于负债，但是资金周转不灵无力偿还或停止支付。,2、破产的特征：a.破产是债权实现的一种特殊形式。b.破产是在特定情况下所运用的偿债程序。c.破产程序的目的在于公平的清偿所欠债权人债务。d.破产是在法院的指挥和监督下实施的债务清理程序。e.破产程序具有总括强制执行的特征。,二、破产
2、法的概念和立法模式1、破产法概念：破产法是关于债务人不能清偿到期债务时，宣告其破产，并由法院对其全部财产进行清理、分配或由其进行和解等方面的法律规范的总称。2、破产法典的立法模式：主要两种(1)程序式编纂主义：不区分程序规范与实体规范，按破产程序发生的先后阶段顺序进行规定，实体性规范不占主导地位。我国1986年颁布的中华人民共和国企业破产法（试行）大体采用了程序式编纂主义，并包括较多的实体性内容。(2)混合式编纂主义：将程序性规范和实体性内容同样详细的规定在一个统一的破产法典中，又分为程序编和实体编两部分。,3、破产立法在破产适用范围、破产财产构成、破产宣告的效力采用不同立法原则：(1)商人破
3、产主义、一般破产主义、折衷主义。(2)和解前置主义与和解分离主义。(3)职权主义、申请主义与折衷主义。依：破产程序启动方式不同。(4)溯及主义与不溯及主义。依：破产宣告的效力。(5)固定主义与膨胀主义。依：对破产财产范围划分。(6)免责主义与不免责主义。依：破产人于破产终结后对剩余债务清偿责任划分。(7)我国：和解分立主义；破产程序开始的申请主义；破产宣告的不溯及主义；破产财产的膨胀主义。,三、破产法的立法目的*破产制度的产生根源：满足债权人公正分配要求破产立法的首要目的。债权债务关系不是恒久无期限的法律关系从发生到消灭过程*债的消灭过程中伴随大量争执，解决争执可通过：*私下和解*通过诉讼实施
4、个别执行*债权人防止债务人资本亏空，通常设立财产担保，然而有些债务无法事前担保（侵权之债）“为维持多数相互竞合的债权人之间公平清偿起见，不能不特别考虑债权之实现方法，为此需要而产生的制度，则为破产制度。”以大陆法强制执行立法为例，分析破产制度的必要性和意义：两个以上债权人就债务人的特定财产申请强制执行时：申请人平等受偿 平等主义以申请的前后顺序而有受偿循序的前后之分 优先主义,（四）破产法的立法目的1、首要目的：给债权人利益以平等的和最大限度的保护；2、其次对债务人救济。a.债务人不能清偿到期债务时，可自己申请破产程序，从个别诉讼和执 行的繁琐中解脱出来，免去相当的时间和费用；b.破产程序中债
5、务人还可与债权人达成和解，从而享受到部分债务的免除、分期或延期偿还债务甚至避免最终破产的好处；c.免责主义立法例可免除自然人对剩余债务的清偿责任，债务人可以收集资财东山再起。3、对社会经济。a.破产法通过对破产债务及时、合理的清理，可以消除破产状态下债务的恶性膨胀，避免连锁破产，使社会经济不致因某些企业主体的消灭而停止或中断循环；b.破产法通过对经营水平低下企业的淘汰，有助于合理调整产业和产品结构实现资源的优化配置和合理利用；c.通过对破产企业的处理，敦促社会一般企业增强危机意识，改善经营状况，避免和减少破产发生现象。,四、破产法律制度的历史发展 1、免责制度产生之前破产制度的沿革和破产立法
6、的目标（1）罗马法上的债权保障理念与破产制度：（2）中世纪之后欧洲大陆的破产制度（3）英美法破产制度的产生与发展 2、免责制度产生对破产立法理念的影响3、股东有限责任制度的产生对破产立法理念的影响（二）我国破产制度的历史发展1、旧中国的破产法律制度 2、新中国的破产法律制度,破产法的缺陷：受计划经济影响，制度设计不成熟；内容简单粗糙，缺少可操作性；对国外已有的成功破产法经验与制度借鉴不足；适用对象范围存在较大局限性；与其他法律之间协调不够。,第二章 破产的申请与受理,第一节 破产要件破产要件概述破产要件（破产条件）即破产程序开始应当具备的要件，在破产程序开始的问题上，各国法律规定不同。有的国家
7、以破产宣告为破产程序的开始，如法国和德国；有的国家以破产案件的受理为破产程序的开始，如英国。我国：破产立法以破产案件的受理为破产程序的开始。破产要件理论上的三种学说：四要件说：债务人的破产能力、债务人发生破产原因、无破产障碍和存在多数债权人四项；三要件说：排除“存在多数债权人”；二要件说：排除“无破产障碍”和“存在多数债权人”，即：只要债务人具有破产能力和债务人发生破产原因即为破产要件。,我国企业破产法第3条第2款规定“企业由债权人申请破产，有下列情形之一的，不予宣告破产：（一）公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给与资助或者采取其他措施帮助清偿债务的；（二）取得担保，自破产申请
8、之日起六个月内清偿债务的”这两种事由既可发生在破产申请提出之后人民法院受理之前，也可能发生在法院决定受理之后。,二、破产原因 英国法商破产原因的核心概念是“无力偿债”（insolvent），它是所有倒产法律问题赖以建立的基石性概念。美国1978年破产法很大程度上淡化了破产原因作为破产案件受理条件的意义，债务人申请破产的案件，法律没有规定任何实质要件；对于债权人申请破产的案件，该法把债务人未偿付到期债务作为条件。德国破产原因三种类型：一般财产原因，即支付不能；特殊原因，濒临支付不能（债务人预计对已成立的支付义务到期无力履行的）；法人特殊原因，资不抵债。破产原因是指认定债务人丧失债务清偿能力，法院
9、据以启动破产程序、宣告债务人破产的法律标准，即引起破产程序发生的原因。即“为做出破产宣告而显示出的财产状况恶化的事由”。因为它是衡量债务人是否陷入破产的界限，又称为破产界限。破产原因的存在与否，是判断破产申请能否成立以及能否作出破产宣告的重要依据。破产宣告的实质原因：丧失债务清偿能力。,“不能清偿”不能清偿指债务人对请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而无法偿还的客观财产状况，亦称“支付不能”或“无力清偿”。其法律着眼点是债务关系能否正常维系；“债务超过”：指债务人的负债超过实有资产，即“消极财产的估价总额超过了积极财产的估价总额的客观状况”，我国通称为“资不抵债”。着眼点在于资、债的比例关系，
10、偿还能力以实有财产为限，不考虑信用、能力等可能的偿还因素；“停止支付”：债务人以其行为向债权人做出不能支付一般金钱债务的主观意思表示。我国所谓“因经营不善”“严重亏损”的限制条件的产生：是由于在破产立法之时，我国经济体制改革远未完成，企业还没有形成合理的经营机制，除经营性亏损外，还存在以保障供给、稳定物价、维持生产安全布局等为目的的政策性亏损即计划内（国家计划经济计划之内的，国家给与财政补贴）亏损，还存在因不合理的价格体系、不平等的竞争条件、不完善的外部生产经营环境造成亏损的可能与现实。而当时破产法的立法目的在于：利用破产淘汰机制来促进企业改善经营管理。,第二节 破产申请的提出与受理一、破产申
11、请的提出（一）破产申请概述1、破产程序的开始时刻：（1）英美法系：破产案件的“受理”；（2）大陆法系（法国、德国）：“破产宣告”；（破产申请与法院依职权调查是破产程序的预备阶段；法院如果决定受理破产申请，便立刻做出破产宣告的裁定，开始破产程序）；我国：破产案件的“受理”（破产申请的提出和受理构成破产程序中的独立阶段）,（二）债权人申请权债权人申请破产，既非自愿破产。分两种情况：无财产担保的债权人无财产担保的债权人须享有破产申请权，因为：无财产担保的债权是针对债务人设立的，以债务人的全部财产为清偿对象，依赖债务人的清偿行为实现；该债权无优先受偿权利，只能通过破产程序受偿。*未到期债权人：享有破产
12、参加权，可参加别的债权人提起的破产案件；外国人在对等待遇的前提下可享有破产申请权,（三）债务人申请权 债务人提出破产申请的案件称为自愿破产。我国破产法规定，债务人有提出破产申请的权利，但全民所有制企业债务人提出破产申请须经上级主管部门同意。债务人破产申请既是权利又是义务：（四）破产申请的提出（五）破产申请费用（六）破产申请的撤回,二、破产申请的受理,（一）破产案件的管辖（二）法院受理案件的程序（三）债务人企业涉讼案件的处理（四）破产案件受理裁定的法律效力（财产 保全作用）美国破产法中：“自动冻结”制度介绍,第三章 债权人会议,第一节 债权人会议的概念及其组成一、债权人会议的概念债权人会议是在破
13、产程序中，为便于全体债权人参与破产程序以实现其破产程序参与权，维护全体债权人的共同利益而由全体登记在册的债权人组成的表达债权人意志和统一债权人行动的议事机构。债权人会议设立原因,（二）债权人会议的性质债权人会议性质的问题直接决定着其在破产程序中的地位。债权人会议的性质应是对内协调和形成全体债权人的共同意思，对外通过对破产程序的参与和监督，实现全体债权人的破产参与权的机构。即决定了债权人会议实现其破产参与权的方式（如议决、听取报告、监督决议执行等），又决定了债权人会议职权的内容（如集会权、决议权、选举和撤换破产管理人权、申请终结和解整顿权、监督权等）。,债权人会议的组成我国破产法第条规定，所有债
14、权人均为债权人会议成员，包括无财产担保的债权人、有财产担保的债权人和代替债务人清偿债务后的保证人等。我国破产法第条规定，未如期申报债权的债权人被剥夺参加破产程序的权利，因而实际参加债权人会议的债权人应符合如下条件：（）其债权须在破产案件受理前成立；（）已于法定期间内申报和登记；（）经审查，人民法院已确认其债权人资格。,第二节债权人会议的召集及其职权一、债权人会议的召开我国破产法第条规定，第一次债权人会议由人民法院召集并主持，应当在债权申报期限届满后日内召开，具体期日由人民法院在通知和公告中确定，以后的债权人会议可在人民法院或会议主席认为必要时召开，也可应清算组要求或占无财产担保债权总额以上的债
15、权人要求时召开，由债权人会议主席主持。会议主席召开债权人会议，应在发出通知前日报告人民法院。召集债权人会议，召集人应在开会前日将会议的时间、地点、内容、目的等事项通知债权人。,二、债权人会议的职权（一）各国立法主要包括：调查债权；讨论通过和解协议；讨论通过整顿方案；选任、撤换破产管理人人选；决定破产监察人的设置、选任、撤换其人选；听取破产管理人等所作的报告；决定营业的继续与否；指示破产财产的管理方法；决议破产财产的处理方案等。（二）我国破产法第条“债权人会议的职权是：、审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额；、讨论通过和解协议草案；、讨论通过破产财产的处理和分配方案。”；条“听取
16、债务人企业整顿情况报告的权利”；条“申请中介整顿的权利”；破产法意见第条“监督破产清算组活动的权利”。,三、债权人会议的决议规则及决议的效力（一）立法模式：、决议有同意的债权人所代表的债权额的多数或者绝对多数决定；如德国“债权人会议以绝对多数票作决议。选举债权人委员会成员相对多数票视为足够”“投票票数以债权款额计算，票数相等时按债权人人数决定”、以人数和债权额双重多数为标准；如英国“要求以人数的多数和债权额的以上为债权人会议决议成立的条件，但主要是用于通过和解等特殊事项；、债权人会议的决议以出席会议的债权人人数的多数同意通过；如法国年以前的立法。我国,第三节破产监督人制度一、破产程序的公正、效
17、益目标与监督人制度破产作为文明社会债权的终极保护形式，是在债务人不能清偿到期债务时，已将债务人所有的财产公平清偿给所有债权人为目的的审判上的程序，其最终目的是要保证全体债权人公平受偿，保障破产财产的公平分配。二、破产监督人的设置及其职权我国：破产程序的监督主要由法院负责，同时债权人会议也享有部分监督职能。缺陷：、法院监督的不足（审判任务繁重等）；、债权人会议监督的不足（会议机构，非常设机构；召开债权人会议费时费资；只代表一般债权人，不对其他利害关系人（别除权人、取回权人、抵销权人及工资和税款的权利主体）代表利益；破产法未规定明确的监督职权）；,第四章 和解与整顿,一、破产预防制度概述破产是商品
18、经济条件下当债务人财务状况恶化时不得以采用的消极的债务消灭方式。对债权人而言，破产案件处理时间长、分配比例低，损失惨重；对债务人和准债务人（自然人企业或法人企业的负责人），宣告破产后将丧失诸如担任公司董事、监事、经理等资格的权利，甚至丧失许多公权利，商誉丧失日后难以继续营业；对社会经济来说，企业破产使政府丧失税收来源，大量失业人口。,我国：非全民所有制企业只设定了和解制度而无整顿内容的规定；全民企业设定了和解与整顿相联结的破产预防程序（由上级主管部门主持；缺少必要的程序性规定而操作性不强；和解与整顿条件与程序悬殊较大）；债权人无可主动提起的、独立的破产预防制度的和解和重整程序；（债务人在破产中
19、无利益或好处）；司法实务中国有企业自愿破产比率极高,二、破产和解制度的现状及改革思路所谓和解是指人民法院受理债权人破产申请后，为预防和避免债务人宣告破产的目的，由债务人和债权人达成的中止破产程序进行的协议以及围绕该协议的履行而设置的一项制度。债权人同意接受和解是以债务人企业的整顿可能成功、可能恢复清偿能力，债权人能得到更多的清偿为基础的。企业破产法将全民所有制企业的和解与整顿合并成一个程序，即破产案件受理后，先申请整顿后开始和解，和解协议通过后即着手整顿。没有达成和解协议，整顿不能进行；没有整顿申请和措施，和解不能开始，也难以实现协议内容。各国和解立法,和解协议的内容主要有：允许债务人对债务延
20、期或减免偿还的约定、清偿债务的担保等；和解协议生效后对全体债权人有效但有担保物的债权人除外，其仍可就担保物进行执行程序；清偿债务的财产来源；清产债务的办法；清偿债务的期限等；和解协议的法律性质：契约说；裁判说；混合行为说；目前通说。,我国和解制度中存在的问题：政府行政干预严重。现行立法中从企业和解申请到随之进行整顿，主要借助于政府的行政权力进行；对债权人利益保护不周。无和解监督人（债权人会议闭会期间没有常设机构或人员代表其利益）；未规定债权人的和解申请权，使债权人无法主动通过和解方式解决债务问题；立法规定过于粗糙、原则化，不具有可操作性。如现行立法对和解程序中债务人的权利义务，和解协议的内容，
21、和解协议的法律效力，和解协议对有无权担保的债权人有无法律效力等问题未作规定，使法院在案件审理过程中无所适从、处置不一，执法不统一。,（三）破产整顿的现状及改革思路破产整顿是指债务人的上级主管部门为使债务人免受破产宣告起见，申请对债务人进行的一系列改组、调整及其他挽救性活动。整顿程序要求：整顿由上级主管部门负责；整顿措施应针对企业实际情况制定；整顿方案应当经过职工代表大会讨论；整顿情况应向企业职工代表大会报告并听取意见；整顿情况应当定期向债权人会议和人民法院报告并接受监督。破产法第17条“企业有债权人申请破产的，在人民法院受理案件后三个月内，被申请破产的企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿
22、，整顿的期限不超过两年”；,整顿开始后的处理：依据破产法规定，和解协议发生法律效力后，被申请破产的企业便进入整顿阶段。全民所有制企业的整顿工作由企业的上级主管部门或政府授权部门负责主持，整顿方案应当由债务人企业和上级主管部门或政府授权部门共同拟定，并经企业职工代表大会讨论，企业的整顿应当定期向职工代表大会报告，并听取意见，整顿期间，债务人企业及其上级主管部门应当定期向债权人会议报告企业的整顿情况、和解协议执行情况，接受其监督。,终结整顿，宣告破产；终结破产程序并予以公告；宣告破产并依法重新登记债权。解释：不执行和解协议；财务状况继续恶化，债权人会议申请终结整顿；有破产法第35条所列行为之一，严
23、重损害债权人利益。,第五章 破产宣告,第一节 破产宣告一、破产宣告上的申请主义与职权主义概念：破产宣告是指法院依据当事人的申请或法定职权裁定宣布债务人破产以清偿债务的活动。依据破产法23条，法院在以下三种情况下应书面裁定宣告破产：企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务，又不具备法律规定的不予宣告破产条件；债务人企业被依法终结整顿的；整顿期满债务人企业仍不能按照和解协议清偿债务。申请主义与职权主义,二、破产宣告程序依据我国破产立法规定，人民法院宣告债务人企业破产，应当公开进行，应通知提出破产申请的债权人、债务人到庭，当庭宣布破产裁定。当事人拒不到庭的，不影响裁定的效力。人民法院宣告企业
24、破产的裁定自宣告之日起（即当庭将破产裁定宣告送达当事人时）起发生法律效力，破产企业自即日起应当停止生产经营活动，但人民法院或清算组认为确有必要继续生产经营的除外。公告内容：破产企业的名称、住所地址；企业亏损、资产负债状况；宣告破产企业破产的理由和法律依据；宣告企业破产的日期；宣告企业破产后破产企业的财产、帐册、文书、资料和印章等的保护。通知当事人和利害关系人；采取相应财产保全措施；经整顿后破产，通知债权人重新申报债权、期间；确定第一次债权人会议的日期、地点等；宣告起15日内成立清算组，接管破产企业（存在约15日的权力真空）；,第二节 破产宣告裁定的法律效力人民法院作出破产宣告的裁定之后，便产生
25、相应的法律效力。破产宣告的法律效力大致分为四个方面，即：对破产人效力、对债权人效力、对第三人效力以及地域效力或域外效力。一、对破产人效力：1、对破产企业财产上的效力2、对破产企业法定代表人的效力3、对破产企业职工的效力,二、对债权人的效力 三、对第三人的效力1、对破产企业的债务人和财产持有人的效力2、行使撤销权对第三人发生的效力,第六章 破产财产,第一节 破产财产的概念与特征破产财产的概念与归属概念：破产财产在大陆法系中称为破产财团，从行使意义将破产财产是指应依破产程序分配给破产债权人的破产人的财产，其着眼点在于财产的分配程序与去向（学理解释）；从实体意义上讲，破产财产是指破产宣告是以破产程序
26、终结前，破产人所有的供破产清偿的全部财产，其着眼点是财产的构成与来源。,二、对破产财产不同的立法原则1、固定主义：日本、德国、美国；2、膨胀主义：英国、法国、瑞士及我国台湾；3、“固定主义”或“膨胀主义”在实践中意义主要便现在破产人为自然人的情况下；我国：现行破产法在破产财产范围上采用膨胀主义原则；原因：（1）适合我国实际情况，保证公平原则，有利于保障经济秩序，维护债权人的合法权益，防止出现法律调整空档；（2）破产人新得财产的可能性不大，对财产进程的时间也无甚影响，而且法人破产后即告消灭，无须采固定主义来鼓励其开展新的经济活动，企业职工在破产宣告后有国家安置或自谋职业，不存在因新的财产归属而影
27、响社会财富或负担增减的问题，与自然人破产有显著区别。,第二节 破产财产的范围一、法律规定的破产财产构成范围关于破产财产的构成的两个问题：破产人何时拥有的财产属于破产财产；破产人的财产中那些财产属于破产财产。我国：破产法第28条第2项“破产财产由下列财产构成：（一）宣告破产时破产企业经营管理的全部财产；（二）破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产；（三）应当由破产企业行使的其他财产权利。已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。”；民事诉讼法第19章“企业法人破产还债程序”中对破产财产范围未作规定。,不属于破产财产的财产范围破产企业内
28、的财产并不一定都是破产财产，而破产人的财产也并不等于就是用于分配的破产财产。根据我国有关破产法律、行政法规和司法解释规定，下列财产不属于破产财产：1、破产法第28条规定，作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产；2、依法禁止扣押执行的财产；3、破产企业的党、团、工会等社团组织的经费及其购置的财产；4、破产企业投资兴办的托儿所、幼儿园、学校、医院等机构；5、在公司或依法取得法人资格的联营企业破产时，破产财产的范围仅限于公司或联营企业所有的财产，股东或联营成员仅以出资额对公司或联营企业的债务负有限责任。,第七章 破产债权,第一节 破产债权的概念与性
29、质概念：破产债权是在破产宣告前成立的，对破产人发生的，经依法申报确认，并得由破产财产中获得公平清偿的可强制执行的财产请求权。破产债权特征：基于破产宣告前的原因成立，破产债权应当是基于债务人受破产宣告之前存在的原因成立的债权；破产债权是对破产人发生的无财产担保的债权，或放弃优先受偿权的有财产担保的债权；破产债权是财产上的请求权；破产债权是可以强制执行的债权；须是经依法申报并取得确认、有权在破产程序中受偿的债权；,第二节 破产债权的范围与确认破产债权的范围破产法与破产法意见对破产债权范围规定：1、破产法第30条“破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权”；2、
30、破产法第32条第2款“有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受偿的部分作为破产债权，依照破产程序受偿。”。3、破产法第26条第2款，清算组决定解除破产企业未履行的合同，“另一方当事人因合同解除受到损害的，其损害赔偿额作为破产债权”。4、破产法意见第62条“票据（汇票、本票、支票）发票人或背书人被宣告破产，而付款人或承兑人不知其事实而付款或承兑，因此所产生的债权为破产债权，付款人或承兑人为债权人。”5、破产法意见第61条“依照民法通则第八十九条和企业破产法第十三条第一款的规定，凡被保证人被宣告破产前，保证人代替被保证人清偿债务的，保证人有权以其清偿数额作为破产债权向人民法院申报并参加分配
31、；凡被保证人被宣告破产前，保证人未代替被保证人清偿债务的，分以下两种情况：（1）债权人可以作为破产债权人参加破产程序，以其全部债权额作为破产债权申报并参加分配，还可就不足受偿部分向保证人追偿；（2）保证人在申报债权的期限届满以前得知债权人不参加破产程序的情事后，可以其保证的债务数额作为破产债权申报并参加分配。”除斥债权；附条件的债权,破产债权的确认根据破产法与民事诉讼法规定，法院受理破产案件后，债权人必须向法院申报债权才可在破产程序中受偿，对债权人自行申报的债权必须经过相应的法律程序审查确认，对债权的确认程序关系到各方当事人的诉讼权利和实体权利。（一）债权确认的范围（二）我国破产立法的规定与不
32、足（三）各国立法（四）破产债权的等质化,第三节 未到期破产债权的清偿破产法第31条“破产宣告时未到期的债权，视为已到期债权，但是应当减去未到期的利息。”因为破产宣告之后，若要求债权人在债权到期后才能行使受偿权利，往往破产人的财产已被分配殆尽，无法再获清偿；若待其债权到期后再进行破产分配，破产程序便不得不中止，势必影响其他当事人的权益。破产宣告时未到期的债权可分为两类：“有利息债权”可分为附利息的债权（指借贷时当事人明确规定债务本金数额与利率的债权）与不附利息债权（指在债务关系中没有规定本金与利率数额，仅规定到期应偿还总数的债权，即本金与利息的总和）；“无利息债权”无偿借与的债权。,第四节 破产
33、程序中的连带债务问题连带债务问题关系到破产债权人与破产的连带债务人的关系和连带债务人之间的关系两个方面；破产债权人与破产的连带债务人之间的关系概念：指在负有连带义务的债务人全体或数人被宣告破产时，破产债权人如何实现其债权；二、连带债务人之间的关系各国破产立法通例：当连带债务人中有一人或数人被宣告破产时，如果债权人没有向破产人申报债权，追索债务，其他连带债务人可以将破产人在连带债务中应承担的份额作为破产债权要求清偿。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第46条“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权”。,
34、第五节 破产案件中的保证责任问题破产法第10条“债务人为其他单位担任保证人的，应当在收到人民法院通知（受理破产案件通知）后五日内转告有关当事人”；担保法规定，保证是“指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的的行为”；保证的方式有一般保证（当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，保证人向有先诉抗辩权-在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，但法律另有规定者除外）和连带责任保证（当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的）两种。,债务人与保证人同时破产时的
35、保证责任问题负补充责任保证人的清偿问题在债务人与保证人同时处于破产程序时，负补充责任的保证人的先诉抗辩权应依法取消，债权人享有只向债务人或补充责任的保证人追偿的选择权，或先向某一方追偿的选择权，但由于同时破产时只向任何一方追偿都不可能使债权人取得充分的清偿，只有像两方同时追偿，才符合债权人的利益；连带责任保证人的清偿问题“破产债权人与破产的连带债务人的关系”同样适用于负连带责任的保证人与债务人同时破产的情况。当负连带责任的债务人（含保证人）全体或数人破产时，债权人可以以其债权总数同时或先后分别作为破产债权向每个破产人追偿，但其获得清偿的总数不得超过原债权额，打破顺序清偿以及申报破产债权数额方面
36、的限制实施连带责任在保证人与债务人同时破产时真正实现的关键。,和解协议与保证人责任各国立法：和解协议效力不及于债务人的保证人及连带债务人的原则，保证人不能享受和解协议对债务人债务减免或延期清偿的利益，仍须按照原合同规定履行，债权人以和解协议从债务人处受偿后，仍有权要求保证人对和解协议减免的部分承担责任；在原合同规定债务履行期满后，保证人便须承担保证责任，不能享受和解协议规定的延期清偿利益；保证人在带债务人清偿后取得代位求偿权，但其行使须受和解协议的限制，即受减免债额与延期清偿的限制；因保证人取得的是代原和解债权的求偿权利，故原和解债权所受的限制也要由其承受,第八章 别除权、取回权、抵销权,第一
37、节 别除权一、别除权的概念与特征概念：指债权人因债权设有担保物，而就破产人特定担保财产在破产程序中享有的优先受偿权利。破产法第32条“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”民诉法第19章“企业法人破产还债程序”第203条“以作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利”；,特征：别除权是对破产人财产行使的权利，与取回权是针对破产管理人管理下的非破产财产行使的权利不同；别除权是针对破产人设定担保之特定财产行使的权利，与破产债权和产生于破产宣告后的破产费用是针对一般破产财产行使的权利，在清偿财产的范围上
38、是有区别的；别除权是一种优先受偿权，不同于破产费用从破产财产中优先拨付，更不同于破产债权因性质不同而在清偿顺序上排列的先后，别除权的优先受偿权是针对特定的担保财产行使的，不受破产与和解程序限制，可优于其他债权人单独即时受偿的优先权利；别除权优先受偿的权利范围，包括债务本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现权利的费用，未能从担保财产中获得清偿的别除权转化为破产债权；,别除权产生的法律依据理论上：别除权基于担保物权产生，优先受偿权由物权的排他性产生；担保物权是别除权的基础权利；各国立法：在破产法上享有别除权的民事权利包括：质权、抵押权、留置权、特别先取权等；我国立法：破产法第32条规定，凡在破产宣告
39、前“有财产担保”（包括抵押、质押、留置、定金）的债权均在破产程序中享有别除权；民诉法第203条规定，仅在债权设有“抵押物或其他担保物”即物权担保（抵押、质押、留置）的情况下，才可在破产程序中享有别除权,第二节 取回权一、一般取回权破产法第29条“破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回。”陈荣宗：取回权系指破产管理人占有不属于破产财团之他人财产，财产之权利人不得不依破产程序，直接对该项财产行使权利，从破产财团取回其财产之权利；取回权基于民法规定产生，破产财产的范围应以破产人的财产为限，将他人财产划入破产财产，是对权利人的侵害；表现：加工承揽人破产时，定作人取回定作物；承运人破产
40、是托运人取回托运物；承租人破产时，出租人收回出租物；保管人破产时，寄存人或存货人取回其存物或仓储物等；所有权以外的其他物权，如质权、留置权等也可构成取回权,二、特别取回权概念：出卖人取回权、行纪人取回权和代偿取回权，其中最典型的是出卖人取回权；代偿取回权是将一般取回权行使权利的范围扩大到取回物的替代形式；行纪取回权与出卖人取回权相比，只是在行使权利的主体范围略加扩大，性质无区别,第三节 抵销权破产抵销权的产生、意义与行使破产法第33条“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销”，即破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限，无论债务的标的、给付种类、品质是否相同，均
41、可在破产分配完成之前相互抵销；民法上的抵销权：要求相互抵销的债务均已到清偿期限，而且通常情况下，相互抵消的债务给付种类、品质是相同的；合同法第99条第1款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”第100条“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”；破产法中抵销权的行使无上述限制，因为在破产程序中，附条件的债权可以作为破产债权，未到期的债权一律视为到期，由不同种类、品质标的物形成的债权，也要一律折合成为货币形式方能加以清偿，所以均能在破产程序中进行抵销；但另一方面
42、民法上的抵销权，对相互抵销权的债权债务成立的时间并无限制，而破产法上的抵销权，原则上仅允许破产宣告前成立的债权债务相互抵销，有时间上的严格限制，目的则是为了保证抵销权利的正确行使；,破产抵销权的禁止禁止抵销的几种情况：破产宣告后，破产债权人对破产财产负有债务的；破产人的债务人在破产宣告后取得他人的破产债权，也是禁止抵销的；破产债权人在已知破产人停止支付或由破产申请的情况下，对破产人发生的债务，禁止抵销；破产人的债务人在已知破产人停止支付或有破产申请的情况下，取得破产债权或取得的他人破产债权，出于与上条同样的原因，也禁止抵销；其他如破产债权人因侵权行为对破产人产生的债务应当禁止抵销；破产企业的股
43、东享有的破产债权不得与其未到位的注册资本相抵销；,第九章 破产管理人制度,第一节 破产管理人的法律地位一、破产管理人制度的产生 二、国外有关破产管理人地位的学说对破产管理人的法律地位如何，存有不同观点。在国外破产法学界中主要有以下几种学说：1代理说。2职务说。3财团代表说。三、国内有关清算组法律地位的学说在我国的破产立法中，未规定破产管理人的概念，而是使用清算组的概念，但清算组的职能与破产管理人相当。,在我国的学者中，对清算组的法律地位如何，也存在不同观点。主要有以下学说：1特殊机构说。2破产企业法定代表人说。3清算法人机关说。4双重地位说。5破产财团代表说。,第二节 破产管理人的选任与职责一
44、、破产管理人的选任破产管理人的选任方式，在国外立法中存有差异。有由法院选任的，如日本；有由债权人会议选任的，如英、美1；也有以法院选任为原则，而允许债权人会议另行选任的，如德国破产法规定，“破产管理人由法院任命”，“破产债权人可以在委任管理人的债权人会议上另选一人取代法院委任，法院可拒绝任命被选出的人”。二、破产管理人的职责,三、破产管理人的义务和报酬 四、建立临时破产接管人制度,第十章 破产财产的管理和分配,重点问题清算组对破产财产实施收集的方式。破产费用和共益债务的概念和特征。破产费用和共益债务各自包括的范围。破产费用和共益债务拨付与清偿的原则和方法。破产分配的顺序。,第一节 破产财产的管
45、理和变价一、破产财产的管理（一）破产财产的管理机关（二）破产财产的接管和收集（三）破产财产管理中的继续营业 二、破产财产的变价由于破产债权是有金钱价值并且可就破产人的财产获得分配的对人请求权，故为清偿破产债权而进行分配时，以金钱分配为迅速和便当。破产财产包括金钱财产与非金钱财产两大类，非金钱财产基于其本身所具有的价值容易损耗、不易分割等特性，不经过恰当估价很难确定其实际价值，不经过变卖而将其折合为金钱，往往也很难直接分配给各个破产债权人。因此，破产清算组在完成对破产财产的收集和清理后，应于一定期间内对破产财产进行价值评估和变卖。,第二节 破产费用、共益债务的支付与破产分配一、破产费用与共益债务
46、的概念我国破产法第34条规定：“下列破产费用，应当从破产财产中优先拨付：（1）破产财产的管理、变卖和分配所需要的费用，包括聘任工作人员的费用；（2）破产案件的诉讼费用；（3）为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其它费用。破产财产不足以支付破产费用的，人民法院应当宣告破产程序终结”。可见，“破产费用”一词，是我国破产立法对破产程序进行中针对破产企业或破产财产而发生的一切费用和财产支付关系的总称。,二、破产费用和共益债务的范围确定破产费用和共益债务的范围，应遵循以下判断标准：其一，系为全体债权人利益而支付的费用或产生的请求权；其二，系为程序公正及程序顺利进行所必需，而支付的费用和产生的请求权；其
47、三，系基于破产程序开始及存续过程中的原因，而应支付的费用和产生的请求权。根据这些标准，我国破产费用的范围应当包括：（1）破产财团的管理、变卖和分配所需的费用，包括聘任工作人员的费用。（2）有关破产案件的诉讼费用。（3）清算组工作人员的报酬或费用，包括破产企业留守人员的报酬及劳动保险费用。（4）破产程序开始后产生的税款。共益债务的范围包括：（1）清算组进行必要的民事活动所产生的债务。（2）清算组选择履行破产宣告时尚未履行的双务合同所生的债务。（3）他人对破产财产无因管理所产生的债务。（4）因破产财团不当得利而产生的债务。（5）清算组的职务侵权行为所产生的债务等。,三、破产费用和共益债务的拨付与清
48、偿 四、破产财产的分配破产分配是指本着公平原则，按各债权人的应受偿顺序和应受偿比例在债权人之间将破产财产进行清偿的程序。,第十一章 破产程序的终结,重点问题1破产程序终结的原因。2破产程序终结的法律效力。3免责制度的概念和意义。4破产人获得复权的方式。,第一节 破产程序终结的原因和终结的程序一、破产程序终结的原因破产程序终结的原因，是指引起破产程序终结的法律事实。由于债务人自身情况、破产财产的状况和破产预防程序的法律构造的不同，各国破产立法关于破产程序终结原因的规定也有所不同。日本破产法和德国破产法大多将破产程序终结的原因分为破产分配终结、因强制和解的成立而终结和因破产废止而终结。我国台湾地区
49、破产法也将破产程序的终结分为三种情况：一是因调协成立而终结；二是因最终分配而终结；三是因法院裁定宣告破产终止而终结。,二、破产终结程序(一)破产案件终结的程序按照有关司法解释的要求，破产财产分配完毕后，破产清算组应当提请人民法院终结破产程序，人民法院应当在7日内裁定终结破产程序。破产程序终结后，清算组应当向破产企业原登记机关办理破产企业注销登记，并将办理情况告知人民法院。破产清算组办理注销登记时，应当提交由破产清算组签署的申请注销登记的报告、人民法院终结破产程序的裁定书、破产企业的营业执照及其副本、营业用章等。企业被登记注销后，其法人资格宣告消灭，没有得到分配的债权即行消灭。破产企业注销登记后
50、，人民法院应宣布清算组撤销。(二)破产终结的效力(1)对于破产人的效力。(2)对于破产债权人的效力。(3)对破产机构的效力。,第二节 免责制度一、免责制度的意义破产免责制度，是指在破产程序终结后，依照破产法的规定，对于债务人未能依破产程序清偿的债务，在法定范围内免除其继续清偿的责任。免责在自然人破产的救济政策中处于核心地位，其原则是避免使债务人的未来收入陷入对过去的债务包袱之中1，以鼓励其在破产之后仍能积极参与社会经济活动，为社会和个人创造新的财富。二、各国有关免责的立法例免责主义在各国破产立法中的表现并不相同。(一)英国破产法中的免责制度(二)美国的破产免责制度(三)德国破产法中的免责制度(
