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1、破 产 法,本章问题思考为什么要学习破产法？,每一个曾经声名赫赫，无限风光的企业倒下的时候，CEO们都会给出这样那样的一大堆理由，却惟独漏掉最最重要的那一个他们自己的罪过。（财富）经营者对企业破产的个人责任是企业法和公司法关于经营者义务在破产法上的延伸，同时也是公司法上强化对债权人利益保护思潮的直接产物。对于一个已申请破产保护的企业，最好的纪念方式可能就是吸取教训，不要重蹈覆辙。,一、破产法的重要性,破产法对一个市场经济的国家而言，它起到的是经济基本法和经济宪法的作用。第一，破产法体现了衡平原则和效率原则。第二，破产法提供了一种稳定的预期。（破产法给债权人、债务人、担保人和相关的利益者，包括雇
2、员、政府部门都提供了一种稳定的预期。）第三，破产法还是一种游戏规则，就是说破产法在市场经济体制下给市场主体特别是债权人、债务人之间提供了一种良好的法律框架下的商业安排。（以破产制度体现，故又称游戏规则）,现代破产法中，“破产”已不再与“倒闭清算”等同。破产法也不再是单纯的清算法，它可以通过“重整”及“和解”制度担负起救助债务人、特别是拯救困境企业的任务。新法在制度方面有九大创新与突破：适用范围扩大、引进管理人制度、引入重整制度、规制破产不当行为、跨境破产问题等。,二、我国破产立法的演化 我国1986年制订了适用于全民所有制企业的中华人民共和国企业破产法(试行)(以下简称企业破产法实行)。199
3、1年颁布的民事诉讼法第19章专门规定了，适用于国有企业以外的所有企业法人的企业法人破产还债程序。2006年全国人大常委会通过了中华人民共和国企业破产法。2007年全国人大常委会对民诉法进行了修订，删去了第19章“企业法人破产还债程序”。,首先，破产法被定位为债务清理法，代替了以往将企业破产法（试行）看作企业法的认识。其次，对于债权人的权利，依照不同的性质作出清偿位阶上的安排。再次，所有债权在破产程序开始时，无论是否到期均视为已经到期。最后，对所有债权都应该按法定顺序进行分配，当对同一顺序的债权人不足清偿时，按债权的比例进行清偿,在企业的破产实践中，既有债务人“恶意破产”以逃避债务的情况，也有部
4、分债权人只顾一己的眼前利益，将一些有挽救希望的企业推入破产清算的情形。为了保护债权人合法权益，破产法将债务人在破产状态下使破产财产不当减少，导致债权人的一般清偿利益受到损害的行为确定为破产无效行为，并规定了破产管理人、破产撤销权、破产抵销权、别除权等具体制度对债权人权益加以保护。,对于债务人合法权益的保护，破产法引入了重整程序，使债务人在破产和频临破产情况下有实现再生的机会，使债务人的营业得到最大程度地维持和保护。,三、破产法的性质（是实体法还是程序法？）破产法的基本内容从性质上可分为：（1）实体性法律规范（2）程序性法律规范（3）罚则,实体性法律规范主要有：（1）破产原因即破产界限（2）破产
5、财产（3）破产债权（4）取回权（5）别除权（6）抵销权（7）撤销权（8）破产费用,程序性法律规范主要有：（1）破产申请与受理（2）破产管理人（3）债权人会议（4）重整（5）和解（6）破产清算,四、破产法的制度价值 破产法是债务清偿法。债务清偿秩序是经济流转的保障，是市场信用的保障，是金融安全的保障。破产法是企业淘汰法。破产是企业优胜劣汰的一种机制，企业丧失赖以生存的财产，即丧失其法律人格。“有财产才有人格”。破产法是企业拯救法。现代破产法设立的和解和重整制度，可以帮助企业恢复生机，促进企业复兴。,破产的程序,原因,债权人,债务人,申请,受理,管理人,会议,重整,和解,宣告,清算,甲,A,B,C
6、,60万,600万,第一章 破产法概述,一、破产与破产法（一）破产的概念与特征1、概念 债务人不能清偿其到期债务，基于利害关系人的申请，或由法院依职权，对该债务人适用的一种特定的债权债务清理程序。,【案例】A公司是高科技成长性较好的企业，但在开发产品期间投入较大，先后拖欠B公司500万欠款，C公司200万欠款，D公司100万欠款。由于没有按期偿还债务，C公司于2001年5月1日对A企业提起诉讼，甲人民法院审理后于6月1日判决A企业于2001年7月1日前向C公司支付货款及违约金合计230万元。因不能清偿到期债务，B公司于2001年6月10日向人民法院提出破产申请，人民法院于6月15日受理了A企业
7、的破产案件。据查，截止2001年6月A公司的资产总额为1000万元，但现金流量仅为50万元，负债总额为987万元。问：A公司是否具备破产条件,2、破产的法律特征,（1）破产是一种概括的执行程序，即为全体债权人的利益而对债务人的全部财产进行的执行程序。（2）破产是在特定情况下适用的一种法律程序。债务人不能清偿到期债务是破产程序发生的原因。,（3）破产是对债务人全部法律关系的彻底清理，并且可能直接导致债务人民事主体资格消灭的法律后果。（4）破产程序强调的是对债权人的公平清偿和对债务人的公平保护，并进而实现对社会利益的维护。,（二）破产法的概念,破产法是调整破产程序中各方参与人之间行为和关系的法律规
8、范的总称。狭义的破产法仅指对债务人财产进行破产清算的法律，广义的破产法还包括和解、重整等制度的法律。,破产概念的演化 狭义 广义,破产清算,破产清算 破产预防,破产惩戒主义,破产预防与挽救主义,Bankruptcy Law Insolvency Law,二、破产法律制度的构成,1.破产和解程序。是指预防和避免债务人破产清算，以债务人与债权人会议达成的协议为基础而设立的一项程序性的制度。债务人可以直接提出，也可以在法院受理破产案件后，宣告破产前提出。基本思路：（1）注重于债权人的让步（2）属于自愿协议的范围（3）属于法院内的和解（4）具有破产预防的属性,2.破产重整程序,基本思路：（1）提出人：
9、债务人，债权人，债务人的股东。（2）债权人会议分组表决通过。（3）重整计划通过，对所有的利害关系人产生约束力。（4）重整计划由债务人执行，债务人营业继续进行。,3.破产清算程序,是指债务人达到破产宣告后的界限后，依法宣告其破产，并对其总财产进行变价，而后在债权人之间进行分配的程序性制度。基本特征：（1）是债权实现的特殊形式，是债权实现和债权消灭的终极途径。（2）是在法院的程序下，在特定机构和人员的参与和辅助下实施的债务清偿程序。（3）功能与目的是公平清偿债务。（4）具有总括强制执行程序的特点。,破产和解程序,破产重整程序,破产清算程序,破 产 程 序,补充：公司解散与破产,解散是指因法律规定的
10、事由而终止公司法人资格的程序。我国公司法则将解散与破产并列，两者同时作为公司终止的原因，因此我国的解散是指公司因发生法律规定的除破产以外的解散事由而停止经营活动，随即进行清算的状态和过程，之所这样做是因为为了保证破产制度的统一性，在公司法中应该避免单独对破产做出规定。,由于公司具有独立的人格，且股东对公司的债务不承担连带给付责任，因此公司在退出市场、消灭自身时的活动应当受到法律的严格规制，并受到债权人等利益相关者的监控，以便保障各方当事人的法定利益按公正的规则秩序获得满足。这些规则秩序被法律嵌入几项重要的制度平台上，它们就是公司的解散制度、清算制度和破产制度。,解散清算与破产清算,解散清算是企
11、业因经营期满，或者因经营方面的其他原因致使企业不宜或者不能继续经营时，自愿或被迫宣告解散而进行的清算。破产清算是企业资不抵债时，人民法院依照有关法律规定组织清算机构对企业进行的清算。,二者既有联系又有区别，其联系表现在：（1）清算的目的都是结束被清算企业的各种债权、债务关系和法律关系；（2）在解散清算过程中，当发现企业资不抵债时应立即向法院申请实行破产清算。,二者的区别表现在：（1）清算的性质不同。解散清算属于自愿清算或行政清算，而破产清算属于司法清算；（2）被清算企业的法律地位不同。解散清算的企业宣告终止后，法人资格并没有完全丧失，在清算期内仍享有限制性的权利和经济行为。被宣告破产清算的企业
12、，其法人权利和行为完全丧失，清算机构依法取得破产企业财产的管理权、处分权。,（3）处理利益关系的侧重点不同。解散清算一般不存在资不抵债的问题，清算时除了结束企业未了结的业务，收取债权和清偿债务以外，重点是分配企业剩余财产，调整企业内部各投资者之间的利益关系。而破产清算的原因是资不抵债，因此，清算时主要是调整企业外部各债权人之间的利益关系，即将企业有限的财产在债权人之间进行合理分配。,受 理,申 债,宣 告,清 算,终 结,破 产 程 序 流 程 图,债权人,债务人,申 请,债权人,和 解,重 整,破产管理人,破产债权,债权人会议,债务人财产,三、破产法的基本原则,1、司法独立原则（1）法院享有
13、独立审判的权力，不受外来非法干涉；（2）当事人（债权人、债务人及其他利害关系人）在司法程序中依法享有程序上的权利，非依法定程序不得剥夺。,2、平等原则（1）债务人的平等；（2）债权人的平等；（3）债务人与债权人的平等。,3、债权人自治原则 自力救济、公力救济（1）程序自治；（2）实体自治。4、效率原则,1、破产法律体系不健全；2、行政力量在破产中作用重大；3、部分破产债务人借破产逃债；4、职工安置成难题。,四、我国破产法实施的概况,第二章 破产程序的开始,受理开始主义 将法院对破产申请的受理作为破产程序开始的标志，而不论债务人是否最终被宣告为破产。宣告开始主义 将法院对债务人作出破产宣告视为破
14、产程序的开始。,第一节 破产开始的条件,一、实质要件 1、债务人具有破产能力 破产能力是指民事主体（债务人）依法能够适用破产程序被宣告破产的资格，即哪些主体能够被宣告破产，适用破产清算程序。*一般破产主义与商人破产主义,2、债务人具备破产原因,指具备破产能力的主体显示出足以宣告其破产的财产状况恶化的事由。（1）清偿不能 债务人由于缺乏清偿能力，对于已届清偿期的债务无法继续履行一般清偿义务的事实状态。,*清偿不能的推定理由停止支付 债务人持续缺乏清偿能力，而以明示或默示的方式表示对于债务全面不能清偿的行为。停止支付是申请人的主观行为，即债务人已经明示或默示的表明自己不再履行债务的主观态度；,支付
15、停止持续且不间断的发生；支付停止是针对大部分的到期债务，而非个别性的停止支付。,（2）资不抵债,也称债务超过，是指债务人的全部资产总额不足以偿付其所负的全部债务的情况。资不抵债不适用于自然人破产。,企业破产法第二条：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。,“不能清偿到期债务”，即无力偿债，国际上又称为“现金流标准”，其含义是，债务人已全面停止偿付到期债务，而且没有充足的现金流量偿付正常营业过程中的到期的现有债务。债务人全面停止付款的标志可以包括：债务人未能
16、支付租金、税款、薪金、员工福利、贸易应付款和其他主要业务费用。,“资产不足以清偿全部债务”，又称资不抵债，国际上也称作“资产负债表标准”，主要是指企业法人的资产负债表上，全部资产之和小于其对外的全部债务。这一标准的依据是：资不抵债即表明遇到财务困难。,“明显缺乏清偿能力”替代“资不抵债”作为与“不能清偿到期债务”并列的条件，是对后者的一个限定。根据这一限制，一时不能支付但仍有偿付能力的企业不适用破产程序。因为，债务人无力清偿到期债务，可能只表明现金流量和清偿能力暂时出现问题，而企业在其他方面则是健全的。,案例：1、A为有限责任公司，其对外负债300万元，其中欠B银行150万元，欠C企业100万
17、元，欠D企业50万元。现A公司虽欠债300万元但尚存流动资金60万元，固定资产折价210万元（已抵押给B银行），即全部资产270万元小于全部负债300万元，属于资不抵债。但其是否已经具备了破产原因，还要具体分析。,（1）如果对D企业的债务已到期，而对B银行和C企业的债务尚未到期，此时虽然A公司虽已资不抵债，但是仍然能够以其流动资金清偿对D企业的债务时，A公司是否具备破产原因？（2）如果对C企业、D企业的债务已到期，但对B银行的债务尚未到期，此时，A公司的流动资金不足以对C企业、D企业进行清偿，而固定资产不能用于清偿对C企业、D企业的到期债务时，A公司是否具备破产原因？,（3）如果所有债务均已到
18、期，B银行和C企业没有对A公司提起追债诉讼，但D企业已申请人民法院强制执行，此时，A公司是否具备破产原因？B银行、C企业或者A公司是否可以向人民法院提出A公司破产的申请？（4）其他情况同（2），但A公司的母公司以其充足资产就A公司对C企业的全部债务提供了连带保证，此时A公司是否具备破产原因？,思考 案例2、A公司对外负有到期债务400万元，其中欠B银行到期贷款300万元，欠C、D、E企业到期欠款合计100万元。A公司现有流动资金200万元，固定资产50万元，另有对F公司的债权200万元，F公司长期亏损，已经停产，其固定资产已对外抵押，经人民法院强制执行，仍然无法偿付债务。此时，A公司是否具备破
19、产原因？,企业破产法第二条：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。,本法第二款规定了重整原因 重整是指在企业无力偿债的情况下，依照法律规定的程序保护企业继续营业，实现债务调整和企业整理，使之摆脱困境，走向复兴的再建型债务清理制度。对于重整原因？首先，当企业法人满足了本法第一款的破产原因的情况下，即可提出进行重整。其次，虽然企业还不具备破产原因，如果企业明显具有了丧失清偿能力的可能性，企业也可以进行重整。,所谓“有明显丧失清偿能力可能”，是指债务人虽然尚未具
20、备破产原因，但是根据其经营状况和财务信息，可以明确的预知不能清偿到期债务的事态将会在未来的一定时刻发生。此时，赋予债务人及时启动重整程序的机会，有利于实现早期拯救，提高企业困境的治愈率。,案例3、A公司向B银行贷款500万元，约定当年12月31日还款。6月1日，A公司的一项对外贸易合同发生纠纷，对方拒付一笔250万美元的货款。对此，A公司提起国际仲裁，并确信年底以前不可能结案。在这种情况下，A公司根据其未来的现金收支情况，预计年底无法偿付对B银行的贷款，请求B银行延展偿债期，遭到拒绝。同时，A公司的其他债权人得知A公司面临的困境，纷纷提起追债诉讼。如果A公司的所有流动资金被冻结和执行，它将无法
21、支付国际仲裁费用。此时，A公司虽不具备破产原因，仍不妨碍以具备重整原因为由，向人民法院申请重整。,二、形式要件,（一）当事人申请破产申请主义与职权主义申请破产是权利还是义务？,企业破产法第七条：债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。,企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。,1、债权人的申请权：债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请，但不可以提出和解申请。2、债务
22、人的申请权：债务人可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。3、依法负有清算责任的人（公司清算组、国务院金融监管机构）：企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。,企业法人解散是指企业因发生章程规定或者法律规定的除破产以外的事由而停止业务活动，进入待清算状态或者实施清算的过程。在此其间，其法人人格在法律上视为存续，但其营业资格已经丧失。此时，如果企业存在着资不抵债的事实，则依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。,破产申请的提出，有的国家对特定的对象作限制性规定。如美国破产法规定，对农场主和非从事金融、经济及商业活动
23、的社团，不得提出非自愿破产。英国立法规定，对未登记的公司，只能提出非自愿破产申请。,公司法第67条：重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。,企业破产法第一百三十四条：商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。,（二）受理法院的管辖权,1、对破产案件管辖的立法例：（1）普通法院管辖，即对破产案件采取与普通案件一样的管辖方式，如德国、日本；（2）专门法院管辖，如美国、英国，美国指定由联邦地区法院管辖，而英国则指定由枢密庭管辖；,（3）商
24、事法院或大程序法院管辖，典型代表是法国，法国的法律中规定了商人或手工业者的破产由商事法院管辖，其他由大程序法院管辖。,2、地域管辖,企业破产法第三条：破产案件由债务人住所地人民法院管辖。住所地指债务人的主要办事机构所在地，无办事机构的，由其注册地人民法院管辖。,第二节 破产案件的申请与受理,一、申请 申请破产应提交的材料包括：1、破产申请书，内容应包括申请人、请求事项、事实和理由，应说明的其他事项等；,2、债务人申请破产的，还应提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。,二、破产案件的受理,（一）受理程序 1、审查 审查的内
25、容中包括对破产障碍的审查，破产障碍分为法律上的障碍和事实上的障碍。,法律上的障碍主要有：（1）申请人提出的申请系恶意申请，如债务人有隐匿、转移财产等行为，为了逃避债务而申请破产，债权人借破产申请毁损债务人商业信誉，意图损害公平竞争等；（2）债务人对申请人的债权异议成立。,事实上的破产障碍主要包括：（1）债务人企业人员、财产下落不明，无法进行破产程序；（2）债务人企业财务、财产状况严重混乱，难以查明企业财产状况；（3）由于存在某种原因，债务人企业破产可能造成严重的社会震荡而不宜受理破产案件。,2、通知债务人3、法院作出是否受理的裁定4、送达裁定5、裁定的通知和公告,破产申请的受理案件的管辖：债务
26、人所在地（住所、注册地）受理的时间：15日裁定（经批准可延长），5日内送达受理裁定同时指定管理人裁定不受理，10日内可上诉通知与公告：25日内通知已知债权人，并公告。,1、裁定的效力（1）对不予受理的裁定，申请人可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。（2）人民法院受理破产申请后至破产宣告前，可以裁定驳回申请。申请人可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。,（二）破产案件受理的法律效力,（3）债务人应当自裁定送达之日起十五日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。（4）人民法院裁定受理破产申请的
27、，应当同时指定管理人。,（1）债务人丧失对财产的处分权；（2）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；,2、对债务人的效力,（3）债务人的主要负责人受到相应的限制，回答法院、管理人及债权人会议的询问；（4）债务人不得对个别债权人单独进行清偿，亦不得接受债务人的清偿。,3、对债权人的效力,（1）视所有债权为到期债权，债权人进行债权申报。（2）债权人所接受的债务人的个别清偿无效。,4、对债务人诉讼的效力,（1）有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。（2）尚未了结的民事诉讼或仲裁应当中止，管理人接管债务人财产后由管理人代表债务人继续进行。（3）新的民事诉讼只能向受理破产申请
28、的人民法院提起。,（1）全面接管企业，代为参加诉讼或仲裁；（2）接受债务人的债务人的清偿；（3）决定债务人是否继续履行未完成的合同。,5、对破产管理人的效力,第18条：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。,管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。,*尚未履行的合同（综述）（1）继续履行管理人决定继续履行合同的
29、，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。因管理人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，属于共益债务。共益债务的清偿顺序优先于普通债权，因此，在第一次债权人会议召开前，管理人继续履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，应当征得人民法院的许可（或债权人会议的许可）。,（2）解除合同管理人自破产申请受理之日起“2个月”内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起“30日”内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行但不提供担保的，视为解除合同。管理人依照企业破产法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除产生的损害赔偿请求权申报债权。,从债务清偿的角度讲，破
30、产程序属于执行程序的范畴。执行程序有一般执行程序与个别执行程序之分。前者以破产程序为代表，为全体债权人集体受偿的程序。后者以民事诉讼法上的强制执行程序为代表，为单个债权人个别受偿的程序。英国著名破产法学者弗莱切指出：“发达的破产法的一个最重要特点就是集体受偿原则。集体受偿原则的根本信条就是，在管理债务人资产和处理债权人请求时，不必考虑资产取得和债务发生的时间顺序。”集体受偿是破产程序的一个显著特征，也是破产法的一项基本原则。,民事诉讼或仲裁是解决有关债务人财产和法律关系争议的程序制度。破产程序开始后，不同类型的诉讼和仲裁，对破产程序的影响不同。一般来说：与破产程序相冲突的诉讼和仲裁程序，例如债
31、权人以追索债务为目的的给付之诉，按照集体程序优先的原则，应当被搁置，直到集体程序因破产原因被确定为不存在或者已消除而归于终结。与集体清偿程序不相冲突的诉讼和仲裁案件，例如债务人对外追索财产和债务的诉讼，或者有关债权效力或物权归属的确认之诉，则可以在管理人接管债务人财产之后继续进行。,第三章 破产管理人,一、破产管理人的概念和法律地位 破产管理人是指为了对债务人的财产实行有效的管理，以避免债务人对财产的恶意处分，在破产程序开始后，管理和处分债务人的财产的专门机构。英美法称其为受托人。,管理人的性质 关于管理人的性质，学理上存在着不同的学说，如“债权人代表说”、“债务人代表说”、“财团代表说”、“
32、受托人说”和“法定机构说”。我国新破产法采用“法定机构说”。即管理人被认为是法律为实现破产程序的目的而设定的履行法定职能的机构。,1、破产管理人具有如下法律特征：（1）它是依法成立的机构，而非根据当事人的约定而设立；（2）它是破产程序中所特有的临时性的机构；,（3）它的职责是对破产财产进行管理、评估、变现、分配；（4）它以自己的名义独立的从事活动，并不附属于任何人。,二、破产管理人的选任,（一）破产管理人的资格 从各国的立法来看，破产管理人一般是具备专门的知识与技能的自然人。专门知识与技能主要是指法律、经济、会计、管理等与破产程序有关的专业知识。,英国法律规定，只有具备律师、会计师资格以及具备
33、相应条件的人才可以充当破产管理人，而且必须通过专业考试，具备三年以上从事破产事务的经验，每年接受至少50小时的培训，并向保险公司投保责任险或提供担保书，以确保其可以承担赔偿责任。,（1）有关部门、机构的人员组成的清算组；（2）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任；,1、我国的破产管理人的条件,（3）根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，由法院指定具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。,2、管理人的消极资格：（1）因故意犯罪受过刑事处罚；（2）曾被吊销相关专业执业证书；（3）与本案有利害关系；（
34、4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。,（二）破产管理人的选任方式,1、立法例（1）法院选任，即在破产宣告之后，由法院指定破产管理人，破产管理人向法院负责，并接受其监督。但债权人认为破产管理人与全体债权人的利益有重大利害关系时，可以请求法院变更破产管理人。如日本。,（2）由行业协会选派，如英、美。（3）债权人选任与法院选任相结合，即在破产程序开始后先由法院选任破产管理人，另一方面为了体现债权人自治的精神，还可以由债权人会议来选任破产管理人。德国即采用这样的立法形式。,2、我国的规定 破产法第22条：管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的
35、，可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。,三、破产管理人的职责与权利义务,一、职责（25条）（一）破产管理人的职责 1、接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；2、调查债务人财产状况，制作财产状况报告；3、决定债务人的内部管理事务；4、决定债务人的日常开支和其他必要开支；,5、在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业，作出此类决定应征得人民法院的许可；6、管理和处分债务人的财产；7、代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；,8、提议召开债权人会议；9、拟定和执行破产财产变价方案、分配方案；10、辅助债务人进行重整；11、人民法院认为
36、管理人应当履行的其他职责。,（二）破产法对管理人职责的特别规定（1）决定待履行合同的解除或继续履行。（第18条）（2）撤销债务人在破产程序前的不正当财产处分行为和追回被处分财产。（第32、34条）（3）要求债务人出资人补缴出资。（第35条）（4）追回债务人管理层的不当收入和侵占的企业财产。（第36条）（5）取回质物、留置物。（第37条）（6）受理取回权人的取回请求。（第38、39条）,（7）接受债权申报、调查职工债权和编制债权表。（第48、57条）（8）重整期间主持债务人营业或者对债务人自行营业进行监督。（第73、74条）（9）制作、提交重整计划草案。（第79、80条）（10）申请人民法院批准
37、重整计划草案。（第86条）（11）同未通过重整计划的表决组协商。（第87条）（12）监督重整计划的执行。（第90条）,（13）在破产宣告后，拟定破产变价方案。（第111条）（14）拟定和执行破产分配方案。（第115-119条）（15）请求人民法院终结破产程序。（第120条）（16）破产程序终结时，办理破产人的注销登记。（第121）,在第一次债权人会议召开之前，管理人实施下列行为时，应当经法院许可：1、管理人决定继续或者停止债务人的营业 2、涉及土地、房屋等不动产权益的转让；3、探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；4、全部库存或者营业的转让；5、借款；6、设定财产担保；7、债权和有价证券的转
38、让；8、履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；9、放弃权利；10、担保物的取回；11、对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。,【解释】破产程序开始后，为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务，属于共益债务。共益债务的清偿顺序优先于普通债权，因此，“决定继续或者停止债务人的营业”属于债权人会议的职权。在第一次债权人会议召开前，管理人决定继续营业的，应当经人民法院许可。2-11均属于管理人须向债权人委员会及时报告的行为。,1、确有需要可以经法院许可聘用必要的工作人员；2、破产管理人享有收取报酬的权利；3、破产管理人的执业行为不受非法干扰。,（二）权利,（三）义
39、务 1、管理人应尽到勤勉忠实义务；2、管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。3、管理人的报告义务（1）管理人向人民法院报告工作的义务（2）管理人接受债权人会议和债权人委员会监督的义务（3）管理人列席债权人会议并报告情况的义务,第四章 债务人的财产,一、债务人的财产的概念与性质 指破产程序开始时由债务人所有的财产及财产权利所构成的财产性集合体。大陆法一些国家称其为“破产财团”。国际上，一般对债务人财产，统称为破产财产。“破产财产”是清算主义立法的概念，“债务人财产”是再建主义立法的概念。,三个概念的区分,法定财团：由破产法规定应当属于破产财产的全部财产组成的财团。现有
40、财团：是指现实在破产管理人管理下的财产组成的财团。分配财团：是指破产管理人在破产清算后，实际用于对破产债权分配的财产组成的财团。范围大小的区别？,在自然人被宣告破产时，各国法律一般都规定，专属于破产人的财产和为维护破产人生计而不纳入破产财产范围的保留财产，属于自由财团，由破产人自由支配。思考：债务人财产的所有权归属？,二、债务人的财产的范围,企业破产法第30条：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。,债务人财产的终止时点,固定主义破产程序开始时债务人财产的范围即已确定。（美、日、德）膨胀主义债务人财产不仅包括债务人在破产程序开始时
41、所有的财产，还包括其在破产程序终结前新取得的财产。即债务人财产的范围在破产程序开始后仍可能有所膨胀扩大。上述两种立法模式的利弊？,总体来说破产财产包括：（1）有形财产、无形财产、货币和有价证券、投资权益和债权；（2）不论境内或境外的财产；（3）已设置担保物权的财产也属于债务人财产。在破产宣告前，已设置担保物权的财产，不能被债权人处分。其中的未转移占有的抵押财产，还可以被用于继续营业。,（4）程序开始后债务人财产的增值。（5）程序开始后收回的财产。如追回的欠款，追回的被侵占财产，接受返还的财产等。（6）债务人出资人补缴的出资。,具体包括：1、破产企业与他人共有财产分割后取得的份额或转让应得部分后
42、取得的收益；,2、企业开办人应当补足的注册资本金；第35条：人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。,【相关链接1】有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20，也不得低于法定的注册资本最低限额（3万元），其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足。【相关链接2】股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。【相关链接3】有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司“设立
43、时”的其他股东承担“连带责任”。,3、破产案件受理时虽已开始执行但尚未被执行或未执行完毕尚有剩余的财产，以及错误执行后被执行回转的财产；4、企业设立的分支机构和没有法人资格的全资机构的财产；5、破产企业在其开办的全资企业中的权益；,6、破产企业对外投资形成的股权及其收益；7、破产企业在境外的财产；8、破产企业已履行，但相对方未履行，已履行的标的物；9、企业享有的债权及可以通过代位权实现的债权；,10、债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产；（36条）【相关链接】董事、高级管理人员违反公司章程的规定或者未经“股东大会”同意，与本公司订立合同或者进行交易，所
44、得的收入应当归公司所有。给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。11、债务人置于他人处的财产；12、企业在破产前虽未支付对价或未完全支付对价，但已依法取得所有权或土地使用权的财产；,13、清偿债务或提供其他担保后取回的质物、抵押物。第37条：人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。,前款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。,三、撤销权（31、32条）,（一）管理人的撤销权的意义：在债务人无力偿债或即将陷于无力偿债的情况下，利益相关者对于债务人的财产存在着公平清偿和企业维持的
45、合理预期。由此产生了法律对债务人财产加以保全和防止个别人抢先受偿的秩序要求。破产法针对程序开始前的交易活动设立的撤销权以及追回权，就是适应这种秩序要求而建立的。,破产法第31条：人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。,第32条 人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形（”企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”）
46、，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。撤销权的行使期限：破产程序终结后2年内,（二）破产撤销制度的价值功能,1、诚实信用原则在破产法中的落实2、保障破产债权人合法权益的实现3、实现破产法公平受偿原则4、实现对欺诈行为的有效规制,（三）破产撤销权与民法上的撤销权的区别,民法上的撤销权,合同法第74条：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权
47、人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。,第75条：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。,民法上债权人行使撤销权的条件：,（1）债权人须以自己的名义行使撤销权。（2）债权人对债务人存在有效债权。债权人对债务人的债权可以到期，也可以不到期。（3）债务人实施了减少财产的处分行为。（4）债务人的处分行为有害于债权人债权的实现。,撤销权的行使期限：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。,（三）破产撤销权与民法上的撤销权的区别,
48、1、权利主体的模糊性和权利内容的复合性2、权利行使主体与受益主体不一致3、破产撤销权行使不以债务人的主观善恶为要件4、除斥期间的特殊性（2年）,【例题】人民法院于2007年9月10日受理债务人甲企业的破产申请，甲企业的下列行为中，管理人有权请求人民法院予以撤销的有（）。A、甲企业于2007年3月1日对应于2007年10月1日到期的债务提前予以清偿B、甲企业于2007年2月1日向乙企业无偿转让10万元的机器设备C、甲企业于2006年9月1日与其债务人丙企业签订协议，放弃其15万元债权D、甲企业于2007年2月10日将价值25万元的车辆作价8万元转让给丁企业,四、管理人的追回权 1、管理人有权追回
49、因破产不当行为而取得的债务人的财产。2、管理人有权向出资人追索欠缴的出资，而不受出资期限的限制。3、管理人对企业管理层有特别追回权。4、管理人对于质物、留置物的取回,五、无效行为的认定（33条）,1、为逃避债务而隐匿、转移财产的；2、虚构债务或者承认不真实的债务的。,六、取回权,取回权是指破产管理人占有不属于债务人的他人财产，财产权利人可不依破产程序，经破产管理人同意而直接将财产取回的权利。第38条 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。,特征：（1）一般取回权是对特定物的返还请求权；（2）是以物权为基础的请求权；（3）是在破产程序中行使的特
50、别请求权；（4）在标的物被取回以前，视同为债务人财产，由管理人管理和支配。,各国法律一般将取回权分为两类：一般取回权和特殊取回权。一般取回权的基础是对取回标的物享有所有权；而特殊取回权则基于破产法的规定。,特殊取回权：1、异地买卖中的出卖人取回权 出卖人取回权，是一种特殊取回权，是指向债务人交付但于破产宣告时尚在途中的财产，归属于尚未取得价款的发运方。出卖人取回权，是在卖方因买方破产而不能获得全部价款的情况下得到的一种法律保护。当然，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。,第39条：人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，
