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1、,破产企业,资产300万,债权人200万,债权人 200万,债权人300万,破产法第一节 概述,一、破产的概念1、传统的破产概念与现代破产概念。传统的破产概念 1）、“破产”首先意味着一种法律上的地位，它必然的伴随着倒闭清算的结果 2）、在法律上，“破产”常常被用作指称在一债务人无力清偿的情况下以其财产对债权人进行公平清偿的法律程序现代的破产概念破产首先是一种事实状态，它并不必然地导致清算程序的发生破产在法律程序的意义上，也不再与“倒闭清算”相等同2.广义破产程序与狭义破产程序的区别。（是否包含有和解整顿程序）,破产制度的特点,二、我国的破产法律规范1986年通过试行本，（但仅适用于全民所有制
2、企业）1991年4月9日通过的民事诉讼法第二编十九章规定了“企业法人破产还债程序”以适用于非全民所有制企业法人，作为破产法的补充。2002年9月1日施行的最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的决定较为全面。2006年8月27日全国人代会常委会第二十三次会议以157票赞成、2票反对、2票弃权，高票表决通过了中华人民共和国企业破产法自2007年6月1日起实施。,三、破产法的适用范围（一）国有企业（二）非国有企业（三）商业银行破产法适用于所有的法人企业，包括国有企业与法人型私营企业、三资企业、上市公司与非上市公司、有限公司与股份公司，甚至包括金融机构。这意味着破产不再是国有企业的“专利”，所有企
3、业将平等地受到同一“劣汰”法则的约束。合伙企业、个人独资企业、自然人破产问题未被纳入。因此只能算“半个破产法”。,四、破产原因（旧法规定）1、国有企业 企业经营不善 严重亏损 债务的清偿期限届满 不能清偿到期债务 债权人要求清偿 债务人明显缺乏清偿能力2、非国有企业 严重亏损 不能清偿到期债务3、商业银行：不能支付到期债务注意：破产障碍（1）公用事业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的；（2）取得担保，自破产申请之日起6个月内清偿债务的。,“破产界限”(即达到什么情况可以破产)问题：新旧破产法的规定差距非常大。企业破产法(试行)第3条规定，“企业因经
4、营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产”。实践证明，以“经营管理不善”或“严重亏损”作为破产的原因是不妥当的。因此，新破产法中规定，“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”只要债务人不能清偿到期债务，债权人就可以向人民法院提出对债务人进行破产清算的申请。这就极大地减轻了债权人在提出破产申请时的举证负担。但是，“债务人不能清偿到期债务”只是债权人提出破产申请的条件，而作为破产界限，还需满足“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”的条件。,“不能清偿”:指债务人对请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而无法偿
5、还的客观财产状况，亦称“支付不能”或“无力清偿”。其法律着眼点是债务关系能否正常维系；“债务超过”：指债务人的负债超过实有资产，我国通称为“资不抵债”。着眼点在于资、债的比例关系，偿还能力以实有财产为限，不考虑信用、能力等可能的偿还因素；“停止支付”：债务人以其行为向债权人做出不能支付一般金钱债务的主观意思表示。我国所谓“因经营不善”“严重亏损”的限制条件的产生：是由于在破产立法之时，我国经济体制改革远未完成，企业还没有形成合理的经营机制，除经营性亏损外，还存在以保障供给、稳定物价、维持生产安全布局等为目的的政策性亏损即计划内（国家计划经济计划之内的，国家给与财政补贴）亏损，还存在因不合理的价
6、格体系、不平等的竞争条件、不完善的外部生产经营环境造成亏损的可能与现实。而当时破产法的立法目的在于：利用破产淘汰机制来促进企业改善经营管理。,破产界限,破产 法试行,企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务,民诉法,企业因严重亏损，无力清偿到期债务,公司法,公司不能清偿到期债务,新破产法,1）不能清偿到期债务2）资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力,五、破产案件的管辖（一）地域管辖：企业破产案件由债务人所在地人民法院管辖。指企业主要办事机构所在地。（二）级别管辖：（1）县、县级市或区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件，由基层人民法院管辖；（2）地区、地级市（含本级）以上工商
7、行政管理机关核准登记企业的破产案件，由中级人民法院管辖；（3）个别案件的级别管辖：第一，上级法院有权审理下级法院的案件，也可以把本院审理的案件交下级法院审理；第二，下级法院对它所管辖的案件，认为需要由上级法院审理的，可以报请上级法院审理。,第二节 破产程序,流程：,破产申请,破产受理,破产宣告,破产清算,破产分配,债权申报,受理法律效力,债权人会议,重整、整顿,宣告的效力,一、破产申请1、破产申请是破产申请人请求人民法院受理破产案件的意思表示。2、破产申请人：债权人和债务人均有权。债权人申请破产，既非自愿破产。无财产担保的债权人无财产担保的债权人须享有破产申请权，因为：无财产担保的债权是针对债
8、务人设立的，以债务人的全部财产为清偿对象，依赖债务人的清偿行为实现；该债权无优先受偿权利，只能通过破产程序受偿。债务人提出破产申请的案件称为自愿破产。我国破产法规定，债务人有提出破产申请的权利，债务人破产申请既是权利又是义务3、效果：（1）对撤回破产申请的限制（人民法院决定受理前可以撤回）（2）诉讼时效的中断,二、受理：1.破产案件的受理机关为债务人所在地人民法院(按级别受理）。2.法律效力：（1）对债务人约束：A.财产保全义务、说明义务和提交义务。B.不对个别债权人清偿的义务。（2）对债权人约束：A.破产案件受理后，债权人只能通过破产程序行使权利。债权人不得个别追索债务，也不能向法院提起新的
9、民事诉讼。B.有财产担保的债权人，在破产案件受理后至破产宣告前的期间，未经人民法院准许，不得行使优先权。C.债务人的开户银行，不得扣划债务人的既存款和汇入款抵还贷款。,（3）对其他民事程序的影响A.已经开始尚未终结的民事诉讼或仲裁程序应当中止。B.民事执行程序应当中止。（在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或仲裁继续进行）C.有关债务人财产的保全措施应当中止。三、债权申报1.概念2.程序注意事项：A.期限：自法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。B.未到期的债权，在破产申请受理时视为到期 附利息的债权自破产申请受理时起停止计算,C.附条件、附期限的债权和诉讼
10、、仲裁未决的债权，债权人可以申报。（但是不能在债权人会议上享有表决权）D.职工将不会再成为债权人。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。E.债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。,四、破产无效行为1.概念：破产无效行为是指债务人在破产状态下实施的使破产财产不当减少，或违反公平清偿原则，从而使债权人的一般清偿利益受到损害，依法应被确认无效的财产处分
11、行为。2.后果：否认权；追回权3.种类：欺诈破产行为：个别清偿行为：,（1）隐匿、私分或者无偿转让财产；（2）非正常压价出售财产；（3）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；（4）对未到期债务提前清偿；（5）放弃自己的债权。,人民法院受理破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效，但是债务人正常生产经营所必需的除外,五、债权人会议1、组成：(先决条件是已经申报的债权）（1）有表决权的债权人 对债务人直接享有已生效债权而且无财产担保的债权人；对债务人直接享有已生效债权而且有财产担保，但已放弃优先受偿权的债权人；对债务人直接享有已生效债权而且有财产担保的债权人，已行使优先权但未能就担保物获得足额清偿
12、的债权人；已代替债务人(破产企业）向他人清偿债务的保证人或者其他连带债务人。（2）无表决权的债权人对债务人直接享有已生效债权而且有财产担保，未放弃并且未行使优先受偿权的债权人；债权附有停止条件，其条件尚有待成就的债权人；尚未代替债务人向他人清偿债务的保证人或者其他连带债务人。（假设保证人不参加破产程序，如果债权人要求保证人替债务人偿还债务，而在保证人偿还后而被保证人即债务人已经破产，则保证人就无法实现自己的债权了）,2、职权：（一）核查债权；（二）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；（三）监督管理人；（四）选任和更换债权人委员会成员；（五）决定继续或者停止债务人的营业；（六）通过重
13、整计划；（七）通过和解协议；（八）通过债务人财产的管理方案；（九）通过破产财产的变价方案；（十）通过破产财产的分配方案；（十一）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。注：债权人会议应当对所议事项的决议作成会议记录。,3、召开：（第六十二条、第六十三条）,人民法院召集，应当在债权申报期限届满之日起15日内召开,第一次,以后会议,人民法院,债权人会议主席,管理人,占无财产担保债权总额四分之一以上的债权人,有权提议召开,4、决议（第六十四条）,债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议
14、。债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。,普通决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，且代表的债权额占无财产担保总额的1/2以上,特别决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，且代表的债权额占无财产担保总额的2/3以上,和解协议,六、破产宣告（Announcement of Bankruptcy）1.概念：破产宣告，就是法院对债权人具备破产原因的事实作出有法律效力的认定。2.效果：（1）对破产案件的效果：破产案件不可逆转进入破产清算程序。（2）对债务人的效果：a:债务人成为破产人 b:债务人财产成为破产财产 c:债务人丧失对财产和事务的管理权 d:债务人的法定代表人承担与清算有
15、关的法定义务（3）对债权人的效果：a:未到期的债权视为到期 b:有财产担保的债权人可以由担保物获得清偿 c:对破产企业负有债务的债权人享有破产抵销权 d:无担保债权人依破产分配方案获得清偿,（4）对第三人的效果：a:破产人占有的属于他人的财产，其权利人有权取回b:破产人的债务人，应当向清算人清偿债务c:持有破产人财产的人，应当向清算人交付财产d:破产人的开户银行，应当将破产人银行帐户供清算人专用e:待履行合同解除或继续履行时，相对人享有相应的权利 f:破产无效行为的受益人，应当返还其受领的利益,七、破产财产1.范围：宣告破产时破产企业经营管理的全部财产 破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取
16、得的财产 应当由破产企业行使的其他财产权利2.取回权（Recall Right）1）概念：指财产权利人可以不按照破产程序从清算人接管的财产中取回不属于破产人的财产的请求权。2）范围 一般取回权：特殊取回权：,租赁物的取回权、借用物的取回权、寄存物的取回权、定作物的取回权、出售、寄售物的取回权和失散物的取回权等等。,A 出卖人取回权。B 行纪人取回权。行纪”读做“hang ji”C 代偿取回权。,A 出卖人取回权(条件）出卖人取回权，是指异地动产买卖合同中，当出卖人已将出卖物交付运送，买受人还未实际占有该物，且未支付或者全额支付价金即被宣告破产时，出卖人有权解除买卖合同，并取回出卖物。出卖人取回
17、权是破产法根据公平的原则，为保护出卖人的利益而设立的。B 行纪人取回权 行纪人取回权，是指当行纪人受委托人的委托购入委托物并在异地发送货物后，委托人还未实际占有该物，且未支付或者全额支付价金即被宣告破产时，行纪人有权解除行纪合同，并取回委托物。C 代偿取回权 代偿取回权，是指当取回权的标的物被破产人非法转让给他人时，取回权人有权取回受让人的对价给付物。当破产人或破产管理人在取回权人行使权利之前，将取回权的标的物予以转让时，取回权人会因该转让行为丧失一般取回权。为保护取回权人的利益，一些国家的破产法规定了代偿取回权制度。（转到26页）,出卖人取回权行使的条件（1）买受人受破产宣告前，出卖人已将出
18、卖标的物发送而买受人尚未收到 这是出卖人取回权行使的重要条件。当买受人被宣告破产时，买卖标的物正在运送途中。此时，买卖标的物已经脱离了出卖人的直接占有，但买受人还未实际控制该物。如果出卖人在发送标的物之前，买受人已经被宣告破产，出卖人为了维护自身利益，就不会发送标的物；如果买受人在受破产宣告前，已经收到了标的物，这时标的物的所有权转归为买受人，出卖人自然不再享有取回权，其债权只能作为破产债权受偿。（2）买受人受破产宣告时，买受人或破产管理人尚未付清全部价款 破产法创设出卖人取回权的目的是为了在买受人丧失履行义务的能力时，保护出卖人的利益。如果买受人受破产宣告时，买受人或破产管理人已经付清全部价
19、款，出卖人无损失可言，法律自然无保护其利益的必要（3）出卖人解除买卖合同 出卖人要行使取回权，就必须解除买卖合同，否则合同当事人必须按照合同约定履行各自的义务。合同被解除后，当事人应尽可能将买卖关系恢复到原状，据此，出卖人自然有权取回买卖标的物。（4）一般为异地动产买卖 如果为同地买卖，买卖标的物无需在途中停留较长时间，就不会产生出卖人行使取回权的问题。但随着交通和通讯的快速发展，异地已经成为一个相对的概念，出卖人取回权的基础已经被大大地削弱了。另外，从理论上说，即使在同地的情况下，也有可能发生出卖人已经将货物发出而买受人尚未收到时被宣告破产的情形。在此情况下，出卖人也应享有取回权。（退回上一
20、页）,破产财产由下列财产构成：1、宣告破产时破产企业经营管理的全部财产。主要包括：（1）有形财产。如厂房、机器设备、运输工具、原材料、产品等。（2）无形财产。如土地使用权、专利权、商标权、著作权、专有技术等。（3）货币和有价证券。（4）投资权益。如在其他公司中享有的股权。,2 破产企业在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产。主要包括：（1）因破产企业的债务人的清偿和财产持有人的交还而取得的财产。（2）因未履行合同的继续履行而取得的财产。（3）因破产财产所生的孳息。（4）清算期间继续营业的收益。（5）基于其他合法原因而取得的财产。如因他人侵犯破产企业的专利权而获得的赔偿。,3 应当由破产企业行使
21、的其他财产权利。主要包括：（1）应当由破产企业行使的合同债权。如因他人违约行为所生的违约金、赔偿金的请求权。（2）应当由企业行使的非合同债权。如基于他人的侵权行为的损害赔偿请求权、不当得利请求权等。（3）应当由破产企业行使的票据权利，包括破产企业作为持票人所享有的付款请求权和追索权。（4）应当由破产企业行使的其他请求权。如企业对股东欠缴出资的请求权，企业对税收机关应退税的请求权。,根据破产法和有关司法解释，企业的下列财产不属于破产财产：(1)破产企业已作为债务担保的担保物。如抵押物、留置物、出质物，但担保物价款超过其所担保的债务额的，超过部分属于破产财产；(2)依法禁止扣押执行的财产。如企业保
22、卫部门的枪支弹药、警械，涉及国家机密的文件档案等；(3)破产企业内党、团、工会等社团组织的经费及其所购置的财产；(4)企业在破产前为维持生产经营，向职工筹措的款项，视为破产企业所欠职工工资处理。但职工在企业破产前作为资本金投资的款项除外；(5)破产企业的学校、托幼园(所)、医院等社会福利性设施，原则上不计入破产财产，由破产企业所在地的市或者市辖区、县的人民政府接收处理，其职工由接收单位安置。但是，没有必要续办并能整体出让的，可以计入破产财产。（6）对职工住房，新拟订的破产法规定：破产法生效前建设的不列入破产财产，破产法生效后建设的列入破产财产，但原承租人享有对房屋的优先购买权。,根据破产法和有
23、关司法解释，企业的下列似属非属的财产属于破产财产：,(1)债务人与他人共有的物、债权、知识产权等财产或财产权，应当在破产清算中予以分割，债务人分割所得属于破产财产。不能分割的，应就其应得部分转让，转让所得属于破产财产。(2)企业破产前受让他人财产并依法取得所有权或者土地使用权的，既便未支付对价或者未完全支付对价，该财产仍属于破产财产。(3)债务人的财产被采取民事诉讼执行程序的，在受理破产案件后尚未执行的或未执行完毕的剩余部分，在破产宣告后列入破产财产。（债权人未获清偿部分去申请破产债权。）(4)债务人依照法律规定取得代位求偿权的，依该代位求偿权享有的债权属于破产财产。(5)债务人设立的分支机构
24、和没有法人资格的全资机构的财产，应当一并纳入破产程序进行清理。,破产财产中的土地使用权处置：破产企业土地使用权的处置，是破产财产中一个非常重要的问题。为了妥善安置破产企业职工，保障破产法的顺利实施，国务院就破产试点问题颁发的通知对企业土地使用权的处置作出了特殊规定。根据国务院的通知，国有企业破产时，企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得属于破产财产，但应首先用于破产企业职工的安置，安置破产企业职工后有剩余的，剩余部分列入破产财产，用于分配。集体企业破产时，如其土地为集体所有，则应依国务院的有关规定处置。如其使用的土地为国家所有且其是无偿划拨取得，则土地使用权转让
25、所得也应用于破产企业职工安置，有剩余的，不列入破产财产，应上交国家有关部门。如集体企业土地使用权系有偿取得，安置职工后有剩余部分应列入破产财产。此外，依据国务院的补充通知规定，破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工，不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得安置职工仍不足的，按照企业隶属关系，由同级人民政府负担。,八、破产债权 1、概念 破产债权是基于破产宣告前的原因而发生的，能够通过破产分配由破产财产公平受偿的财产请求权。我国破产法规定，破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权。2、范围：
26、包括：A、无财产担保的债权。B、放弃优先受偿权的有财产担保的债权。C、超过担保物价款未受偿的债权。D、损害赔偿债权。指债权人因清算组解除合同而受到的损害，其损害赔偿数额作为破产债权。E、保证人或其他承担连带债务人因履行其保证义务或连带责任而发生的求偿权。(包括保证人预先行使追偿权而申报的债权，即债权人不申报债权的，保证人可预先行使追偿权）,债权人,债务人,保证人,债权债务关系,破产企业,例,F、票据债权。破产企业作为票据(汇票、本票、支票)发票人或背书人被宣告破产，而付款人或承兑人不知其破产事实而付款或承兑，由此产生的债权作为破产债权。G、债务人为保证人的，破产宣告前已经被生效的法律文书确定承
27、担的保证责任。H、债务人在破产宣告前因侵权、违约给他人造成财产损失而产生的赔偿责任。（对未到期债权视为已到期，在破产程序中予以清偿，但应减去未到期利息，凡计息的破产债权，其利息均只计算到破产宣告之日止。）,3、例外：依据有关规定，以下各项不得成为破产债权：A债权人为个人利益参加破产程序的费用不得作为破产债权。B、破产宣告前对债务人的罚金、罚款等刑事或行政处罚，在破产宣告后也不得作为破产债权再予追缴，以免使原对债务人所作的处罚转移到全体债权人身上。C、破产债权在破产宣告后的利息。根据最高人民法院关于贯彻执行企业破产法若干问题的意见第64条规定：“计息的破产债权，计算到破产宣告之日止。”D、超过诉
28、讼时效期间的请求权。E、其他不得成为破产债权的情形。例如，依现行破产法的规定，未按法定期间申报的债权不能成为破产债权；职工工资、劳动保险费用和欠缴的税金等，不属于破产债权，而是先于破产债权受偿的特别请求权；人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金；破产企业的股票持有人在股权、股票上的权利等。,某酒店经上级主管部门同意，于2001年3月2日被宣告破产，在破产程序中债权人纷纷申报债权。提出如下给付请求：1、陈教授于2000年5月被该酒店保安人员殴打致伤，住院治疗8个月，要求赔偿医疗费8730元。2、因该酒店歌舞厅从事色情营业被查处，市公安局于2001年2月26日对其做出处罚决定：罚款1万
29、元，限7日内缴纳。3、某旅行社与该酒店签订的合同，因酒店被宣告破产而终止，旅行社要求赔偿由此造成的损失18000元。4、该酒店经理以酒店名义借用某公司小轿车一辆供其亲属使用，现该公司要求返还。如果你是清算组成员，你认为哪些能够成为破产债权？,本案参考结论以下两项是破产债权：1、陈教授于2000年5月被该酒店保安人员殴打致伤，住院治疗8个月，要求赔偿医疗费8730元；2、某旅行社与该酒店签订的合同，因酒店被宣告破产而终止，旅行社要求赔偿由此造成的损失18000元。,参考理论分析：破产债权是基于破产宣告前的原因而发生的，能够通过破产分配由破产财产公平受偿的财产请求权。根据中华人民共和国企业破产法的
30、规定，破产债权必须同时具备以下两项条件：（1）须为基于破产宣告前的原因而发生的请求权。是指债权成立的原因，在破产宣告前已经有效存在，不论其是否已经发生效力，所以，不论债权是否附有条件、是否附有期限、是否实际生效于破产宣告后，均构成破产债权。（2）须为不享受优先受偿权的请求权。例如，破产债权必须是无财产担保的债权。,有财产担保的债权，有优先权。如果放弃优先权，可以转化为破产债权。1、陈教授于2000年5月被该酒店保安人员殴打致伤，住院治疗8个月，要求赔偿医疗费8730元。这是一般之侵权之债，属于破产债权。2、因该酒店歌舞厅从事三陪被查处，市公安局于2001年2月26日对其做出处罚决定：罚款1万元
31、，限7日内缴纳。对破产人科处的罚金、罚款和没收财产。破产宣告前，司法机关、行政机关对破产人作出的罚金、罚款和没收财产等处罚决定，如果没有执行，在破产宣告后即不得再执行。因为，破产宣告后，破产财产即成为供全体债权人公平清偿的财产。此时如果继续执行这些处罚决定，则无异于让债权人代破产人受过。3、某旅行社与该酒店签订的合同，因酒店被宣告破产而终止，旅行社要求赔偿由此造成的损失18000元。这是一般之合同之债，属于破产债权。4、该酒店经理以酒店名义借用某公司小轿车一辆供其亲属使用，酒店应该返还。,企业破产法中规定的三权,九、破产抵消权 1、概念 破产抵销权（Setoff Right）,是指在破产宣告时
32、，与破产人互负债务的债权人享有的不依破产程序,而以其对破产人的债权抵销其对破产人所负债务的权利。破产法上的抵销制度，打破了破产债权只能依照破产清算程序按比例受偿的限制。2、意义 在破产法中承认抵销权不仅节时省事、减少费用，有利于破产程序迅速、顺利地进行，而且保护了对破产人负有债务的破产债权人的利益。,破产企业,甲,30万,20万,3、破产抵销权的特征 破产抵销权的基础是民法中债的抵销原理，是民法中的抵销权在债务人破产情形下的扩张适用。1）破产抵销权的行使主体只能是破产债权人 破产抵销权是破产法专为破产债权人提供的一项权利，破产人和破产管理人均不享有。在进入破产程序后，破产人丧失了管理和处分破产
33、财产的权利，自然也不能处分自己的债权债务。如果允许破产管理人行使抵销权，主动放弃破产人的权利，就会造成破产财产的减少，损害了破产债权人的共同利益，也与破产管理人的职责不相符。,2）破产抵销权不受债务种类和履行期限的限制 民法中的抵销权，只适用于已到期的债务，否则会损害债务履行期未届满一方所享有的期限利益。但当互负债务的一方当事人进入破产程序时，根据破产法的规定，破产人所负的债务均视为到期，因此，破产债权人可不受债务履行期限的限制，主张抵销权。在破产程序中，破产债权不论是否以金钱为给付内容，在破产分配中都以金钱给付为原则，这使得债务之间给付种类的区别得以消除。即使是不同种类的债务，在一方破产的情
34、况下，只要符合其他要件，也可进行抵销。3破产债权人主张抵销的债务，只能成立于破产宣告前 破产人受破产宣告后，破产人所有的对外债权都属于破产财产，是全体破产债权人受偿的保障。如果不限定破产债权人主张抵销的债务范围，允许破产债权人以其破产债权，抵销其在破产宣告后对破产财产所负的债务，不仅直接损害了其他债权人的利益，而且可能诱使破产债权人为行使抵销权而故意对破产人负债，导致抵销权制度在破产程序中的不当应用,4、适用范围1）享有破产抵销权的人，须为破产债权人(以当事人申报债权为必要)。在民法上，互负债务的双方都有主张抵销的权利，而在破产法上，抵销权只能为破产债权人享有，破产债务的清算人并不得主张抵销。
35、2）破产债权人应于破产宣告前主张对债务人所负债务的抵销。一旦债务人被宣告破产，则破产债权人对破产债务人所负的债务必须全部履行，不得主张抵销，否则有损其他债权人的利益。3）破产抵销权的行使，不受债的种类和履行期限的限制。,5.破产抵销权行使的法律效力 破产抵销权一经行使，即产生在相同数额内，破产债权人和破产人的债权归于消灭的法律效力，但超出抵销债权额以外的债权依然存在。因此，破产债权人行使抵销权后，其超出抵销债权额范围之外的债权，仍为破产债权，依照破产程序按比例清偿；破产人超出抵销债权额范围之外的债权，仍为破产财产，破产管理人应予以收回。6.不适用破产抵销权的情形 如前所述，破产抵销制度使个别债
36、权人的债权得到清偿，但却损害了其他债权人的利益，这与破产法应使全体债权人公平受偿的立法目的相左。因此，各国对破产抵销权的适用范围进行了严格限定。不适用破产抵销权的情形主要有：1）破产债权人在破产宣告后，对破产人负担债务的；2）破产人的债务人在破产宣告后，取得他人破产债权的；3）破产债权人已知破产人出现破产原因，或者有破产申请的事实，对破产人负担债务的；4）破产人的债务人已知破产人出现破产原因，或者有破产申请的事实，对破产人取得债权的。,别除权,10万元贷款,抵押,我的！优先受偿,破产财产,十、别除权（Exemption Right）1、概念：别除权（Exemption Right），是指债权人
37、因对破产人的特定财产享有物权担保，而可以不依破产程序而就该担保标的物优先受偿的权利。2、别除权的法律特征1）别除权的基础是在破产宣告以前成立的设立了担保的债权 别除权的基础是设立了担保的债权，这些担保债权必须在破产宣告之前的特定期间内存在，这是构成别除权的时间要件。在破产宣告后，破产人已经丧失了对自己财产的经营管理权，不可能再形成别除权。,2）别除权的标的物是不属于破产财产的特定财产 首先，该特定财产应属破产人所有。其次，该财产被排除在破产财产的范围之外。最后，别除权依附该特定财产而存在。当担保财产的价款超出别除权的数额时，超过的部分应属于破产财产。当别除权的数额超出担保财产的价款时，未受清偿
38、的部分，只能作为破产债权，依照破产程序受偿。3）别除权是不依破产清算程序的优先受偿权 别除权是基于有财产担保的债权而产生的就担保物优先受偿的权利。在别除权人不放弃优先权的情况下，别除权优先于破产费用、共益债务和破产债权。别除权的优先受偿，是针对特定担保物的，不参加破产清算程序，也不受破产宣告和和解程序的限制。,3、别除权行使的程序与方式 别除权不依破产清算程序行使，这是别除权行使的一般原则。但由于别除权是处在债务人被宣告破产这一特殊的背景下，因此，别除权人行使权利时还应遵守破产法的有关规定。1）别除权人申报债权 别除权人是否应申报债权，各国破产立法规定不一。有的国家认为，别除权的实现有特定的财
39、产担保，不受破产清算程序约束，因而无须申报债权，仅在别除权标的物的价款可能不足以保证担保债权全额受偿时，对预计不能受偿的那部分债权才需申报，作为破产债权受偿。有的国家认为，破产程序涉及破产人、债权人以及破产人的职工等多数人的利益，为减少争议，使破产程序顺利进行，别除权人也应申报债权。我国现行破产法采用后一种作法，规定所有债权人都应当依法申报债权。,2）别除权须经有权机关承认 别除权人要行使别除权，必须经过有权机关的承认。关于别除权的承认机关，各国破产立法规定不同。有的国家基于破产管理人接管破产人的法律地位，规定破产管理人拥有承认别除权的权利。有的国家破产法还规定，破产管理人承认别除权，必须经债
40、权人会议或监查人的同意。有的国家从保护其他债权人利益的角度出发，将该承认权赋予债权人会议。我国现行破产法规定，债权人会议有权审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额。由此可见，我国现行破产法将别除权的承认权赋予了债权人会议，而不是破产管理人。,3）别除权人依法律规定的程序处分标的物优先清偿 别除权的行使除需遵守担保物权的有关规定外，还应遵守破产法的特殊规定。如在行使时间上，由于破产宣告会产生未到期的债权视为已到期的法律后果，故未到期的别除权也可据此提前行使，但其利息应只计算到破产宣告时止，未到期的利息应当扣除；在行使方式上，留置权人的法定催告义务应当免除。,4）别除权的行使不受破产
41、清算程序和和解程序的限制 别除权的标的物是破产人的特定财产，不属于破产财产。因此，各国破产法一般规定，别除权的行使不受破产和和解程序的限制。我国现行破产法对此没有作出明确规定。一般认为，破产和解程序的启动是以和解协议的有效成立为必要条件的。没有放弃优先权的别除权人不享有对和解协议的表决权，和解协议对没有放弃优先受偿权的别除权人一般不具有约束力。但别除权人行使别除权而未能完全受偿的，其未受清偿的部分，依照破产清算程序或和解程序主张权利。,4、别除权行使的法律效力1）.别除权人行使别除权后，如果别除权标的物的价款超过所担保的债权数额，超过的部分应纳入破产财产。2）.别除权人行使别除权后，如果其有担
42、保的债权数额超过了别除权标的物的价款，未受清偿的部分不能再行使别除权，而只能作为破产债权，依破产清算程序从破产财产中按比例受偿。3）.别除权人消极行使别除权，即放弃别除权后，别除权转化为破产债权，依破产清算程序参加破产分配，别除权的标的物转化为破产财产，用以清偿破产债权。,十一 取回权（Recall Right），(详见前面）,1、一般取回权破产法规定“破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回。”取回权基于民法规定产生，破产财产的范围应以破产人的财产为限，将他人财产划入破产财产，是对权利人的侵害；表现：加工承揽人破产时，定作人取回定作物；承运人破产是托运人取回托运物；承租人破产
43、时，出租人收回出租物；保管人破产时，寄存人或存货人取回其存物或仓储物等；2、特别取回权 如：代偿取回权是将一般取回权行使权利的范围扩大到取回物的替代形式；,十二、破产费用和共益债务1、概念：指破产程序开始后，为破产程序的进行以及为全体债权人的共同利益而在破产财产的管理、变价和分配中产生的费用，以及为破产财产进行诉讼和办理其他事务而支付的费用。确定破产费用和共益债务的范围，应遵循以下判断标准：其一，系为全体债权人利益而支付的费用或产生的请求权；其二，系为程序公正及程序顺利进行所必需，而支付的费用和产生的请求权；其三，系基于破产程序开始及存续过程中的原因，而应支付的费用和产生的请求权。,2、范围：
44、我国破产费用的范围应当包括：（1）破产人的管理、变卖和分配所需的费用，包括聘任工作人员的费用。（2）有关破产案件的诉讼费用。（3）管理工作人员的报酬或费用，包括破产企业留守人员的报酬及劳动保险费用。（4）破产程序开始后产生的税款。共益债务的范围包括：（1）管理人进行必要的民事活动所产生的债务。（2）管理人选择履行破产宣告时尚未履行的双务合同所生的债务。（3）他人对破产财产无因管理所产生的债务。（无因管理是指没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务或为他人提供服务的行为。）（4）管理人的职务侵权行为所产生的债务等。,3、清偿原则1）破产费用应当先于破产分配，从破产财产中优先拨付。
45、2）破产费用应随时发生，随时偿付，不需要债权申报，更不必留待清算分配时偿付。3）债权人有权监督破产费用的支付，以防止因不合理增加开支而损害其清偿利益。债权人认为破产费用支出不真实或者不合理的，可以提出异议。4）破产财产不足以支付破产费用的，人民法院应当宣告破产程序终结,破产清偿顺序,我国现行破产法规定，债权应按以下顺序进行清偿：第一顺序为劳动债权，包括破产企业所欠职工工资和劳动保险费用。可参与分配的职工以破产企业被宣告破产前所雇佣的职工为限，有正式职工和非正式职工两种；破产企业所欠的职工工资，是指依法应付给职工的劳动报酬，如标准工资、津贴工资及其他工资性收入；劳动保险费用，是指依法应付给职工的
46、，用于职工养老、疾病、伤残、失业等特殊情况的社会保障费用。,第二顺序为破产企业所欠税款。可参与分配的破产企业所欠税款，以发生在破产宣告前的税款为限。这里的税款，除由税务部门征收的增值税、流转税等税收外，还应包括国家依法对破产企业征收的各种费用，如能源、交通基金费、教育附加费等。但应注意的是，破产企业作为纳税主体时其所欠税款才可参于破产分配，对于破产企业作为代扣代缴单位，未履行代扣代缴义务导致的欠税，如破产企业职工应缴的个人所得税等，由于破产企业并非纳税主体，不能将实际是他人所欠的税款视为破产企业的欠税，而从破产财产中支付。,第三顺序为破产债权。破产债权要从破产分配中受偿，必须首先经过法定程序的
47、确认。在分配方案中，应具体说明参与破产分配的债权的确认依据和确认程序。对于附条件债权、有异议债权等尚未确定但仍拟参与分配的债权，应特别说明债权的具体情况和拟进行提存分配、担保分配的情况。在以上分配顺序中，破产财产应首先对前一顺位的债权进行清偿，只有在全额清偿了前一顺位的债权后，如破产财产还有剩余，才可清偿后一顺位的债权。处于同一顺位的债权，按照所确认的债权比例受偿。,破产财产分配的顺序,优先拨付清算费用,破产企业所欠职工的工资和劳动保险费用,所欠国家税款,破产债权人,注：在新破产法公布之前的破产案例，需将拖欠职工的工资、医疗养老保险等福利费用，作为优先清偿对象；而在新法案正式公布之后，所有破产
48、企业都需将有担保的债权，作为优先偿还的部分。工资、养老保险不再作为优先清偿对象。而只是作为第一清偿顺序被清偿。,九种破产违法行为：,（1）违反说明义务。指在破产程序中负有说明义务的人故意不履行说明义务，从而妨碍破产程序行为。（2）违反提交义务。指在程序中有义务提交一定文件、财产的人故意不履行提交义务，从而妨碍破产程序进行的行为。（3）欺诈破产行为。指债务人违反破产法的规定，通过隐瞒真实情况或制造虚假情况的手段，实施了导致破产财产减少或者破产财产的负担增加，从而损害债权人利益的行为。（4）偏颇性破产行为，指债务人违反破产法的规定，给予个别债权人以某种不正当的特殊清偿利益，从而损害其他债权人利益的行为。（5）浪费破产行为。指债务人以放任的故意，不合理地花费财产，导致破产财产的非正常减少，从而损害债权人利益的行为。,（6）受贿。指破产程序职能机构的人员在执行事务的过程中，非法索取或者收受他人提供的金钱或者其他不正当利益，从而妨害公平清偿秩序的行为。（7）行贿。指破产案件的当事人或者其他人员，非法向程序职能机构人员以及债权人提供金钱或者其他不正当利益，从而妨碍公平清偿秩序的行为。（8）违反行动限制。指其特定行动的自由受到破产法限制的特定人员，违反规定实施受限制的行动，有碍破产程序进行的行为。（9）渎职。对于这些破产违法行为，将依法追究相应行为人的民事责任、行政责任和刑事责任。,
