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1、 刑法法条 主讲-陈永生温故而知新，可以为师矣。论语刑 法 学需要说明的是，本讲义内容的排列与考试大纲有一定的差别。由于考试大纲不少内容司法考试实际上不会考，因而我这里不讲；另外，破坏社会主义市场经济秩序罪以及妨害社会管理秩序罪考试大纲自08年将每一节升格为一章，但实际上，这两类犯罪考试分数比重并不大，因而我还是将其作为一章；此外，有些内容大纲里没有规定，但实际上司法考试经常考到，因而我对其也予以讲解。2010年国家司法考试大纲刑法部分的修改一、将犯罪构成理论由2009年的三阶层理论调整为传统的四要件理论。由于我早就知道这一消息，因而我今年的讲义一直是按照四要件讲的，并且大家在大学学习刑法时老
2、师以及教材一般都是按照四要件讲的，因而调整为四要件理论不会加重大家的复习负担。二、增加了四个司法解释。这四个司法解释多数条款规定的都是定罪量刑的具体数量标准，不可能考。从以往司法考试出题规律来看，可能考到的主要有以下内容：（一）关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释1知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，而为其提供各种帮助的，以共犯论。2实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。（二）关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释该解释对洗钱罪作了扩大解释。按照该解释
3、的规定，以下行为均以洗钱罪定罪处罚：（1）通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；（2）通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；（3）通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的；（4）通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；（5）通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；（6）协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的；（7）通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。（三）关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应
4、用法律若干问题的解释1“冒用他人信用卡”包括以下情形：（1）拾得他人信用卡并使用的；（2）骗取他人信用卡并使用的；（3）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（4）其他冒用他人信用卡的情形。2“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。3违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。4持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，以信用卡诈骗罪定
5、罪处罚。（四）关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）（以下简称解释（二）相对于关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）（2004年），解释（二）主要对定罪量刑的数量标准作出了调整，就司法考试而言，大家记住一点就可以了：利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的，比照制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪处理。第一章 刑法概说一、刑法的解释：1根据解释主体的不同，可以分为立法解释、司法解释、学理解释。（1
6、）立法解释与司法解释是有权解释，学理解释是无权解释；立法解释的效力大于司法解释。（2）立法可以创制新的规则，法律解释，包括立法解释不得超越法律条文字面可能具有的含义，不得创制新的规则。2根据解释方法的不同，法律解释可以分为：文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，主要根据语词的含义、语法、标点及标题等进行解释。论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。（1）扩大解释：如将将利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息（包括裸聊）解释为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品；将“非法收购、
7、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵濒危野生动物制品罪”中的“出售”解释为“出卖和以营利为目的的加工利用行为（如将虎皮加工处理后进行展览）”；将“抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车”，解释为“抢劫银行或者其他金融机构”；将审判时怀孕的妇女不适用死刑中的“审判时”解释为“自羁押之日开始”。注意：罪刑法定原则不排斥扩大解释，但排斥不利于被告人的类推解释。（2）缩小解释：如将刑法第111条的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或依照有关规定不应公开的事项。”（词典的含义是“关于某种情况的消息或报告”）；将抢劫罪的处罚中的“多次抢劫”解释为：基于同一故意，在同一地点多次对多人实施抢劫，一
8、般应认定为一次抢劫。（3）当然解释：是指法律条文虽未明示某一事项，按依据形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将某一事项解释为包括在法律条文规定的范围内。例如，根据刑法第225条的规定，未经许可经营合格香烟成立非法经营罪，那么经营伪劣香烟当然也构成非法经营罪，就属当然解释。二、刑法的基本原则我国刑法规定了三项基本原则：罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。就司法考试而言，最重要的是罪刑法定原则。刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”1理论基础（价值核心）：保障人权。2派生规则：8项派生规则。这8项派生规则又可以分
9、为两个方面：形式方面的要求和实质方面的要求：（1）规定犯罪与刑罚的法律只能由中央立法机关制定：排斥行政法规、规章、地方性法规和规章。（2）规定犯罪与刑罚的必须是成文法：排斥判例、排斥习惯法。（3）禁止不利于行为人的事后法：禁止溯及既往。（4）禁止有罪类推；不禁止扩大解释。（5）禁止绝对不定刑和绝对不定期刑。（6）对犯罪与刑罚的规定必须明确。（7）刑法的处罚范围与处罚程度必须合理。（8）禁止不均衡的、残酷的刑罚。第二章 刑法的适用范围刑法的适用范围包括空间效力和时间效力两个方面，重点注意空间效力。刑法空间效力的基本原则：属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则注意：这四项原则有优先
10、顺序；只考虑我国有没有管辖权，不考虑其他国家有没有管辖权（公法无冲突）。例如，一美国人劫持一法国飞机降落中国机场，中国根据何种原则行使管辖权？普遍原则还是属地原则？（属地原则）重点掌握我国刑法的空间效力，即我国刑法根据属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则如何适用。一、属地管辖权：也就是中国刑法在中国领域内如何适用。刑法第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”1领域的范围：对领域的理解，大家要注意：（1）不仅包括领陆，还包括领空和领水。（2）中国船舶和航空器即使航行（飞行）在别的国家或公海上，中国也有权管辖。注意不包括火车、汽车等。（
11、3）犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内，中国就有权管辖。（4）共同犯罪只要有一部分发生在中国境内，中国就有权管辖。2法律有特别规定的情形：重点注意：享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，九天考资通过外交途径解决。刑法第11条规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”二、属人管辖权：是指中国人在国外犯罪如何适用中国刑法。刑法第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为 3年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”1国家
12、工作人员和军人：全部适用中国刑法。2普通公民：原则上适用中国刑法，但最高刑为3年以下的，可以不追究。三、保护管辖权：外国人在国外犯罪如何适用中国刑法。刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”中国行使保护管辖权的条件：1侵犯中国国家或公民的利益。2罪行严重，最低刑为3年以上。3双重犯罪原则：注意赌博罪；重婚罪：有些伊斯兰国家一夫多妻是合法的；此外有关淫秽物品的犯罪以及有关组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫方面的犯罪不同国家规定不同。四、普遍管辖权：也就是对一些国际条
13、约规定的国际犯罪，如何适用中国刑法。刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”行使普遍管辖权的条件：1必须是国际性犯罪。2我国缔结或参加了该公约。注意劫持航空器罪。3我国刑法将这种行为也规定为犯罪。定罪量刑适用中国刑法。4罪犯出现在我国境内。普遍管辖权的功能：弥补以上三项原则的缺陷。五、对外国刑事判决的承认问题：刑法第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”1即使经过外国审判
14、，仍然可以追诉（公法无冲突）。2已经受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。注意只是“可以”。第三章 犯罪的客观要件一、犯罪行为（一）分类：作为：积极地实施刑法禁止的危害行为。不作为：消极地不实施应当实施的行为。重点注意不作为。（二）不作为的条件：有义务；有可能；已经或可能造成危害社会的结果。（三）不作为义务的来源：1法律上的义务：如遗弃罪。2职务或业务上的义务：如警察制止违法犯罪的义务。3法律行为引起的义务：如保姆没有照看好小孩，致小孩掉到楼下摔死。4先前的行为产生的义务。（四）不作为的分类：纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯：纯正的不作为犯：只能由不作为构成的犯罪：如遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、
15、不提供间谍犯罪证据罪、丢失枪支不报罪、不解救被拐卖绑架妇女儿童罪。不纯正的不作为犯：既可由作为构成，也可由不作为构成的犯罪。绝大多数犯罪都既可由作为构成，也可由不作为构成。二、因果关系：危害行为与危害结果直接引起与被引起的关系。重点注意因果关系的中断：1如果前行为与后结果之间虽然介入了中间因素，但该因素是由前行为引起的，认为前行为与后结果之间的因果关系没有中断。2如果前行为与后结果之间介入的因素不是由前行为引起的，是一个独立出现的因素，要分两种情况：（1）在没有前行为的情况下，中间因素不能独立引起危害结果的发生，认为前行为与后结果之间的因果关系没有中断。（2）反之，在没有前行为的情况下，中间因
16、素能够独立引起危害结果的发生，认为前行为与后结果之间的因果关系被中间因素切断。第四章 犯罪的主体一、刑事责任年龄：刑法第17条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”重点掌握已满14周岁不满16周岁的人：对八种犯罪承担刑事责任，并且这里列举的是八种行为，而不是八个罪名。最高人民法院关于未成年人犯罪
17、的司法解释规定，已满14周岁不满16周岁的人实施以上行为以外的行为，如果同时触犯了以上罪名的，应当按照以上罪名定罪处罚。常见的有以下几种情况：（1）故意杀人包括实施其他犯罪中的故意杀人行为。如绑架的过程中杀害人质，14-16对绑架罪不负责任，但杀害人质的，定故意杀人罪。15周岁与17周岁的人合伙绑架杀害人质，17周岁的人定绑架罪，15周岁的人定故意杀人罪。（2）故意伤害致人重伤或者死亡包括实施其他犯罪致人重伤死亡转化后按故意伤害、故意杀人罪处理的情形，如侮辱、抗税、聚众斗殴、寻衅滋事、妨害公务、刑讯逼供、暴力取证，等等。（3）强奸罪包括在实施其他犯罪过程中实施强奸。如拐卖妇女儿童的过程中强奸、
18、组织强迫卖淫过程中强奸。（4）已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。（5）已满14周岁不满16周岁的人携带凶器抢夺的，以抢劫罪追究刑事责任。（6）教唆他人实施以上八种行为之一的，也应当承担刑事责任。二、特殊主体1只要求实行犯是特殊主体，教唆犯、帮助犯可以是一般主体。如女帮男强奸构成强奸罪，妻子协助局长丈夫受贿构成受贿罪。2与贪污罪有关的一个司法解释：（1）国家工作人员与非国家工作人员勾结，将本单位的财产据为己有的，以主犯的身份定性。国家工作人员的
19、判断： 就非国有制单位而言（包括国有控股公司）：关键看委派的单位国有单位委派的，视为国家工作人员；非国有单位委派的，视为非国家工作人员。 如果从题目表述能够看出谁起主要作用的，以起主要作用的为主犯；看不出谁起主要作用的，以地位高的一方为主犯；无法判断级别高低的，定贪污罪。（2）单位外部的人员与单位内部的人员勾结，侵吞、窃取、骗取单位财产予以私分的，以单位内部的人员的身份定性。三、单位犯罪：刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”刑法第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处
20、刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”1不以单位犯罪论处的情形：（1）法律没有规定可以按单位犯罪处理的，只能个人犯罪处理。单位犯罪具有严格的法定性。（2）没有法人资格的独资、私营企业犯罪的，按个人犯罪论处。（3）个人为实施违法犯罪活动而设立的单位犯罪的，以个人犯罪论处。（4）单位成立后主要以犯罪为目的，以个人犯罪论处。（5）盗用单位名义犯罪，违法所得归个人所有，以个人犯罪论处。2主要的单位犯罪和非单位犯罪：（1）整节犯罪基本都可由单位构成的，主要有：刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的前两节和后两节：第1节“生产销售伪劣商品罪”、第2节“走私犯罪”、第7节“侵犯知识产权罪
21、”、第8节“扰乱市场秩序罪”。第6节妨害税收征管罪除“抗税罪”外都可由单位构成。刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中的：第6节“破坏环境资源保护罪”、第9节“制作贩卖传播淫秽物品罪”。（2）整章、整节犯罪一般都不能由单位构成的：刑法分则第一章危害国家安全罪除“资助危害国家安全犯罪活动罪”外，其他都只能由自然人构成。刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”除“强迫职工劳动罪”外，其他都只能由自然人构成。刑法分则第五章“侵犯财产罪”都只能由自然人构成。刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第二节“妨害司法罪”除掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（修正案七规定）外，都只能由自然人构成。刑法分则
22、第九章渎职罪主体只能是国家机关工作人员，当然只能由自然人构成。（3）金融诈骗罪比较特殊，有三个犯罪（贷款诈骗罪、信用卡诈骗、有价证券诈骗）只能由自然人构成，其他都可以由单位构成。第五章 犯罪的主观方面一、故意与过失（一）直接故意与间接故意的区别：刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”“故意犯罪，应当负刑事责任。”1意志因素不同：2认识因素不同：故意的类型认识因素意志因素直接故意必然或可能希望间接故意可能放任（二）疏忽大意的过失与过于自信的过失的区别：刑法第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏
23、忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”区别：关键在于是否预见到可能发生危害社会的结果。预见到了：过于自信的过失。过于自信的过失又被称为有预见的过失。没有预见到：疏忽大意的过失。疏忽大意的过失又被称为无预见的过失。展开一点：就犯罪的心理态度而言，无预见的就只可能是疏忽大意的过失或意外事件；有预见的就是过于自信的过失或故意。就无预见的过失而言，应当预见到而没有预见到的是疏忽大意的过失，反之就是意外事件。就有预见而言，直接故意、间接故意和过于自信的过失都有预见，那么怎样区别这三者呢？直接故意比较简单，因为它追求结果的发
24、生，难以区别的是间接故意和过于自信的过失，那么，怎样区别这两者呢？这使司法考试经常考的一个知识点，并且屡试不爽，考生错的比率非常高。（三）间接故意与过于自信的过失的区别：1意志因素不同：一般而言，过于自信的过失排斥发生危害社会的结果，间接故意不排斥发生危害社会的结果。2认识因素不同：就过于自信的过失而言，虽然行为人预见到自己的行为可能发生，也可能不会发生危害社会的结果，但行为人认为由于主客观条件比较好，因而在其看来，发生危害社会结果的可能性非常小。就间接故意而言，行为人对哪一种可能性较大通常没有预见。3不希望结果的发生是否有客观依据：这一区别更为重要。不仅仅要求对结果的发生持否定的心理态度，而
25、且要看其不希望结果的发生有没有合理的根据。没有合理根据的是间接故意，有合理根据的才是过于自信的过失。（四）疏忽大意的过失与意外事件的区别：1概念：刑法第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”2区别：是否应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果：应当预见而没有预见的是疏忽大意的过失，不应当预见的是意外事件。同时符合以下两项条件意味着应当预见到，任何一个方面不符合即判断为不应当预见：（1）有预见的义务：主要看行为人的行为是否违反法律、法规、社会习俗、日常习惯、职务或业务上的要求等，如违反以上任一方面的要求，即
26、判断为有预见的义务。（2）有预见的能力：要结合行为人的年龄、教育状况、职业领域等因素进行判断。二、事实认识错误：是指行为人对自己行为事实情况的认识与客观实际不一致。这一问题很重要，是司法考试的重点、难点。主要掌握以下几种情况：（一）手段的错误：不会发生危害社会的结果以为会发生：如用白糖当砒霜杀人，用玩具枪杀人，毒杀仇人投放的药物剂量不够等。传统观点侧重主观说，认为除愚昧犯应当认定为无罪外，其他都成立未遂。现在越来越多学者赞同客观说，认为应当看行为人实施的行为有没有引起危害社会结果发生的紧迫危险，有的话定未遂，否则属不能犯，认定为无罪。鉴于越来越多的学者赞同客观说，建议大家按客观说掌握。按客观说
27、，白糖当砒霜杀人，用玩具枪杀人，都是不能犯，应认定为无罪；毒杀仇人投放的药物剂量不够，构成未遂。（二）对象的错误：四种情形，首先看是法律性质相同的对象之间的错误还是不同性质对象之间的错误。1相同对象的错误：不影响定罪。对相同对象认识的错误如何处理，理论上存在两种不同的观点（现在占主导地位的是法定符合说）：具体符合说：对意图侵犯的对象与实际侵犯的对象分别分析，按想象竞合犯择一重罪处罚。法定符合说：不需要对意图侵犯的对象与实际侵犯的对象分别分析，直接认定为故意犯罪既遂。此人当成彼人：想杀张三杀了李四，都构成故意杀人罪此物当成彼物：偷钱偷到了电脑。钱与电脑就盗窃罪而言性质是一样的，因而都构成盗窃罪2
28、不同对象的错误：包括三种情况（1）把犯罪对象当作非犯罪对象：定意外事件或过失犯罪。（2）把非犯罪对象当作犯罪对象（把物当人、对象不存在以为存在）：与手段认识的错误一样，存在不同看法：传统观点侧重主观说，认为除愚昧犯应当认定为无罪外，其他都定未遂。现在越来越多学者赞同客观说，认为应当看行为人实施的行为有没有引起危害社会结果发生的紧迫危险，有的话定未遂；否则属不能犯，认定为无罪。鉴于越来越多的学者赞同客观说，建议大家按客观说掌握。考试时做题的判断方法：显然有发生危害社会结果紧迫危险的，定未遂；显然没有发生危害社会结果紧迫危险的，认定为无罪；难以认定是否有紧迫危险的，定未遂。因为按照传统观点，迄今也
29、是多数学者的观点，除迷信犯，都应当认定为未遂。按照周光权教授的看法，下列情形有发生危害社会结果的紧迫威胁，应认定为未遂：扣动枪支的扳机，但子弹在此之前被他人意外卸掉了；黑夜里，对准被害人一直睡觉的床开枪，但被害人临时起床上厕所了；将手伸到被害人口袋中盗窃，但被害人的钱包在1小时前被其他小偷偷走了；对被害人投毒，事后鉴定，投放的剂量太小，不可能造成死亡后果；对准被害人胸部射击，但子弹恰好打在早有防备的被害人的防弹衣上，被害人毫发无损。（3）甲物当乙物，两物在刑法里性质不一样：通常按意图侵犯的对象定未遂。在这种情况下，就意图侵犯的对象而言，是故意犯罪未遂；就实际侵犯的对象而言，是过失犯罪，想象竞合
30、犯，择一重罪处罚，由于故意犯罪即使定未遂通常也比过失犯罪处罚重，因而通常按意图侵犯的对象以故意犯罪未遂处理。但是以下情况例外：行为人意图侵犯的是物，但实际上侵犯的是人的时候，定过失致人死亡罪或过失致人重伤罪。因为人的生命、健康极为重要，即使定过失致人重伤、过失致人死亡罪，也比定故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪等犯罪重。例如：偷钱时偷到了枪定盗窃罪；偷枪偷到了钱定盗窃枪支罪。打管理员打死了动物园的老虎，定故意杀人未遂；打动物园的老虎打死了管理员，定过失致人死亡罪。（三）打击的错误：打情敌却失手打死情人。传统上认为不属认识的错误，现在认为也属认识的错误。解决的方法与对象认识的错误完全相同。例如，打人
31、实际上打的是文物构成故意杀人未遂，打文物实际上打的是人定过失致人死亡罪。（四）因果关系的错误：就司法考试而言，重点应掌握三种情况：1事前的故意：行为人实施了前后两个行为，也发生了危害社会的结果，行为人以为危害社会的结果是前一行为造成的，但实际上是后一行为造成的。这种情况不影响故意犯罪既遂的成立。2狭义因果关系的错误：只实施一个危害社会的行为，也发生了预期的结果，但对自己的行为如何引起危害社会结果的发生认识发生错误。这种情况也不影响故意犯罪既遂的成立。3犯罪构成的提前实现：还没有实施实行行为，预备行为就引起了危害社会结果的发生。按预备行为能否对相对人的权益造成实际的损害分两种情况处理：能够造成实
32、际损害的，认定构成既遂；不能造成实际损害的，以故意犯罪预备与过失犯罪择一重罪处罚。第六章 排除犯罪的事由一、概述：我国刑法规定了正当防卫和紧急避险两种情况。理论上还有一些其他阻却违法的事由，司法考试也可能考到，大家也应当注意，但由于时间限制，我只讲正当防卫和紧急避险，其他我不讲了，大家自己一定要看一下。二、正当防卫：刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”（一）成立要件
33、：五项条件1必须存在不法侵害行为。（1）只能针对人的行为。对动物的自发侵害进行反击不成立正当防卫；动物受人驱使袭击他人，被害人无论是对动物进行反击，还是对驱使动物的人进行反击，都成立正当防卫。（2）对过失行为也可以进行正当防卫。（3）不存在不法侵害以为存在不法侵害对他人进行打击是假想的防卫，定过失犯罪或意外事件。2不法侵害必须正在发生。即已经开始，尚未结束。否则是事先的防卫或事后的防卫（防卫不适时），构成故意犯罪。（1）开始的时间：一般情况下，自不法侵害人着手实施不法侵害行为时开始。但在不法侵害的现实危险十分明显、紧迫，待其着手实行后将无法避免危害结果的发生时，也应认为不法侵害已经开始，可以进
34、行正当防卫。例如，欲行强奸时强迫被害妇女一起走，被害人可以进行防卫。（2）结束的时间：不法侵害行为已经结束包括侵害人被制服、自动停止侵害、逃离现场、已经造成损害后并且不可能造成更严重的损害后果。事后防卫：事后防卫考得较多，按故意犯罪处理。将抢劫的踢倒在地不能动弹又将其杀死，前防卫后杀人，不能定防卫过当。将袭击者一扁担打昏，又用石头砸头死，前一行为构成正当防卫，后一行为构成故意杀人罪。但是应当注意的是，在财产犯罪中，行为虽然已经结束，现场还来得及挽回损失的（因为财产还没有完全脱离控制），应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。3主观上要有防卫意图，即为了保护合法利益，为保护非法利益不构成正当
35、防卫。防卫挑拨、互殴、偶然防卫主观上不是为了保护合法利益，不成立正当防卫。4对象是针对加害人。针对其他人不成立正当防卫。5不得超过必要的限度：大体制止不法侵害行为的发生。可以小于、等于、大于不法侵害造成的损害。（二）特殊正当防卫：刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及（3）其他（2）严重（针对采用麻醉的方法实施的抢劫即不可）危及（1）人身安全的暴力犯罪，采取（4）防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”三、紧急避险：（一）概念：刑法第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避
36、险行为，造成损害的，不负刑事责任。”“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”注意，既可以是为了保护自己的利益，也可以是为了保护国家、集体、他人的利益。正当防卫也是如此。（二）成立要件。紧急避险是采用损害一种合法利益保护另一种合法利益，这与正当防卫通过损害不法侵害人的利益来保护合法利益有着原则性的区别，因而适用条件更加严格。必须符合以下七项条件：1有危险存在。危险的来源可能包括：人的行为、自然灾害、动物的袭击、饥饿或生理疾患。2危险正在发生。3必须具有避险意识：为了保护合法利
37、益。4在迫不得已的情况下才能实施。这是紧急避险的特有要求。5对象是针对第三者。这是与正当防卫的一个重要不同之处。6不得超过必要的限度。损害小利益，保护大利益。生命健康权的价值大于财产权的价值，生命的价值大于健康的价值，重伤涉及的价值大于轻伤的价值。7避免本人危险时不适用于职务上业务上有特定要求的人。飞机遇故障，机组人员不能先跳伞；消防人员不能为防止烧伤而逃跑；警察在面临罪犯的袭击时不能为了保护自己的利益而紧急避险。第七章 故意犯罪的形态故意犯罪的形态包括既遂、未遂、预备、中止四种形态。由于后三种情况是相对于第一种情况既遂而言的，因而我们首先看看既遂。一、既遂：是否符合某一犯罪构成的全部要件。1
38、不是以目的是否达到为标准：目的没有达到也可能构成既遂，如危险犯、行为犯。例如，破坏交通工具罪、破坏交通设施罪只要足以发生危害社会的结果就构成既遂。2也不是以行为是否实施完毕为标准：行为实施完毕也可能只是未遂，如结果犯。盗窃银行偷的只是练功券，构成未遂；杀人只要被害人没死就是未遂。3注意多环节犯罪：包括多个环节，只要一个环节完成即认为构成既遂的犯罪。典型的多环节犯罪有拐卖妇女儿童罪和绑架罪，抢劫罪是半个多环节犯罪。拐卖妇女儿童罪六个行为只要成立一个即构成既遂，妇女儿童没卖出去也构成既遂。绑架罪只要扣押人质成功即可，不要求勒索到财物或得到其他非法利益。抢劫罪如果暴力行为致人轻伤以上的后果，没有抢到
39、财物也构成既遂；如果暴力行为没有致人轻伤以上的后果，要抢到财物才认为既遂。二、犯罪未遂与犯罪预备的相同点与不同点：第22条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”（一）相同点：1都没有达到既遂状态。2没有达到既遂状态是因为客观原因。（二）区别：是否着手实行犯罪，是否开始实施刑法分则直接禁止的行为。1预备行为：购买、制造、租借、改装犯罪工具；调查犯罪现场（踩点，抢劫找个有钱的）；排除犯罪障碍（打死看家
40、狗）；勾引共同犯罪人；商定犯罪计划；前往犯罪现场；跟踪守候寻找被害人；引诱被害人到犯罪地点（后三种行为属预备后阶段）。2实行行为：实行行为即刑法分则条文直接禁止的行为。如抢劫、杀人、盗窃都是实行行为，是原始意义上的犯罪行为。预备行为虽然是犯罪行为，但并不是被分则条文所直接禁止的，如为杀人磨刀，磨刀只是预备行为。如磨刀被规定为犯罪行为，那么卖铁造刀的行为就是预备行为。为杀人偷枪，杀和偷都被刑法分则直接禁止，因而构成两个罪名，这构成牵连犯，除法律有特别规定的以外，择一重罪处罚。再如，为杀人而盗枪，后由于意志以外的原因未能着手，定盗窃枪支罪，高度行为（盗窃枪支）吸收低度行为（杀人预备）。三、犯罪中止
41、：刑法第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”（一）中止犯的特征1时间性：在犯罪过程中，既可在实行阶段，也可在预备阶段。（1）既遂后一般不成立中止，盗窃退还赃物、赔偿损失（偷电脑放回原处、盗窃钱财邮寄给失主）不认为是中止。受贿退还赃物、深夜蒙面抢同事的包又返还都不构成犯罪中止，而是既遂既遂后也不成立预备、未遂。（2）已构成预备、未遂的也不成立中止。但行为人自动停止可重复加害行为的，认为构成中止。2自动性：“能达目的而不欲”，区别于未遂的“欲达目的而不能”。“能”应以行为人的主观
42、认识为标准。（1）如果犯罪客观上注定要失败，但行为人主观上以为可以进行下去，因主观原因而停止的属中止。例如，张三为了杀害李四而对其投毒，李四服毒后极端痛苦，张三于是将李四送往医院抢救脱脸，经查明，毒物并未达到致死量，即使不送到医院，李四也不会死，成立犯罪中止。（2）但如果犯罪本来能够进行下去，行为人以为无法进行下去而停止的属未遂。如在撬保险柜时电话突然响了同伙的说没钱或警察来了，虽然实际有钱、警察也没来，属未遂。3彻底性：不能是犯罪的撤退，到银行偷钱有人加班准备下次再来不是中止。（1）必须彻底放弃了本次犯罪，而不是觉得条件暂时不成熟，后面伺机再来。（2）必须行为人的行为对防止犯罪结果的发生发挥
43、了比较大的作用。4有效性：积极防止犯罪结果的发生但未成功的也成立既遂而非中止。（二）中止与预备、未遂的区别：是否具备自动性。1属自动停止的几种情形：（1）基于良心发现、悔悟、对被害人的同情和怜悯、受到别人的规劝而停止犯罪，属自动停止。（2）因害怕受到法律的制裁而停止犯罪通常认为是自动停止，希望争取法律的宽大处理也属自动停止。因害怕受到被害人家属、亲友等的报复而停止的，也属自动停止。（3）看到呼啸的警车，严打的标语等使其意识到法律的存在而停止是自动。但假如是在被害人家里翻箱倒柜找东西时听到呼啸的警车误以为是冲着他而来因害怕被抓住而停止的，属被迫停止，构成未遂。2不属自动停止的几种情形：（1）因生
44、理或心理的严重缺陷而未能将犯罪继续下去的是意志以外的原因，如有人怕血而瘫倒在地。（2）因认识错误产生错误或错觉，是意志以外的原因。如听到开门的声音以为主人回来了。（3）因有路人经过害怕被抓住而停止，通常认为属意志以外的原因。（4）因犯罪对象没有出现而未达到既遂状态的，九 天考 资属意志以外的原因。3中止犯“自动”的程度问题：定未遂、预备，必须是客观因素达到了阻止犯罪进行的强度；否则，即使有一定的客观因素，但如果行为人还能将犯罪进行下去，在这种情况下，行为人自动停止的，也定犯罪中止。第八章 共同犯罪一、构成要件：刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同
45、犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”通常情况下，故意的内容应当相同才构成共同犯罪。特殊情况下，如果故意的内容虽不完全相同，但是有相同的部分，在相同的范围内构成共犯。也即所谓共同犯罪的“部分共同说”。就司法考试而言，大家要注意以下几种情况：1罪名相同，只是具体场所、方式不同。如甲教唆乙在马路边抢劫，乙接受教唆后入户抢劫，成立共同犯罪，但甲与乙量刑幅度不同。共同故意只要求在刑法的范围内相同，不要求故意的形式与内容完全相同。2法条竞合：如一般盗窃罪与盗窃枪支罪；为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非法获取国家秘密罪（在非法获取国家秘密罪的范围内成立共同犯罪）；一般诈
46、骗罪与合同诈骗罪，等等。3两种犯罪侵犯的法益不完全相同，但一种犯罪所侵犯的法益包含了另一种犯罪侵犯的法益：故意杀人罪和故意伤害罪，绑架罪与非法拘禁罪，强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪，抢劫罪和抢夺罪，抢劫罪与敲诈勒索罪，等等。4在法定转化犯的情况下，部分人实施了转化行为的，就转化前的犯罪成立共同犯罪。例如，甲邀约乙对丙实施暴力，乙以为甲是希望伤害丙，事实上甲具有杀人的故意，两人共同对丙实施暴力，导致丙死亡。这时，在故意伤害罪的范围内认定甲与乙构成共同犯罪，并都对死亡结果承担刑事责任。但由于甲有杀人的故意，对甲应认定为故意杀人罪。甲教唆乙破坏公用电信设施，乙破坏了军事通信设施，两人就破坏公用电信设施
47、成立共同犯罪，但对乙的行为应认定为破坏军事通信罪。二、不构成共犯的几种情形：（一）过失不构成共犯，分别追究刑事责任。交通肇事逃逸致人死亡例外：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。（二）过限行为不是共犯。即计划之外的行为，由行为人自担责任。两人盗窃一人额外放火，放火行为不构成共犯。特别注意转化型抢劫罪：个别犯罪人实施暴力是否及于其他人？一般仅实施暴力者转化，另一方不转化。（三）事先没有通谋，事后提供帮助的行为不成立共犯。常见的事后帮助行为：（1）窝藏包庇罪；（2）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；（3）洗钱罪；（4）包庇毒品犯罪分子罪；（5）窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪；（6）帮助毁灭、伪造证据罪。但通谋的以共犯论。（四）间接实行犯不构成共犯。间接实行犯又叫间接正犯，是指利
