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1、侵权诉讼与责任保险的纠结从两方对抗到三方博弈的论文侵权诉讼与责任保险的纠结从两方对抗到三方博弈的论文关键词: 侵权诉讼 责任保险 抗辩 和解 控制权 内容提要: 在通常情况下责任保险人并不是侵权诉讼的当事人，但它会积极参与到侵权诉讼中，进而控制侵权诉讼的抗辩与和解。责任保险会对侵权责任的认定产生事实上的影响，并且会对当事人的诉讼策略产生影响。正如我们理解侵权诉讼时，必须要将其置于责任保险的背景下，我们在评价责任保险的合同安排时，也必须将其置于侵权诉讼的背景下。我们在承认保险人的合理诉求的同时，也应对其施以相应的义务，以防止其滥用诉讼控制权。 责任保险，按照通常理解，是指以被保险人对第三人的赔偿
2、责任为标的的保险。1这一理解给人的感觉是，似乎只有在被保险人对第三人的侵权责任确定后才会涉及责任保险的问题，似乎保险人扮演的角色仅仅是支付赔偿款的“提款机”。然而，司法实践表明，责任保险与侵权诉讼之间的关系并非简单的承继关系，而是自侵权诉讼启动之日起，保险人就有可能参与其中并发挥其影响力，直至侵权诉讼的终结。2虽然在侵权诉讼中，我们在法庭上往往看不到保险人的身影，但经常可以感受到它的影响力的存在。事实上，侵权诉讼一直都是在责任保险的阴影下进行的，而责任保险的制度安排亦是以侵权诉讼为参照来制定的，侵权诉讼的问题与责任保险的问题往往交织在一起，并涉及保险法、侵权法和民事诉讼法的诸多方面，因此，该问
3、题解决起来非常棘手。就我国目前的司法、立法和学术界研究现状而言，对于此类问题，都显得认识不够、应对不足。本文希望能够通过对这一问题的研究引起我国保险与侵权法学界对这一问题的重视，从而将这方面的研究引向深入。 一、问题的提出 依据责任保险合同的约定，保险人应对被保险人对第三人所负的损害赔偿责任承担赔付责任。因此，当第三人对被保险人提起侵权之诉时，法院的裁决不仅关乎被保险人的利益，也关乎保险人的利益。基于我国已有判例，法院在侵权诉讼中所做出的判决具有既判力的效力，即使保险人未参加该诉讼，法院判决对于保险人仍具有约束效力，保险人不得在保险诉讼中就法院已决事项要求重新审理或提出异议。3中国法院的这一判
4、决并不是孤立的，而是与美国、德国、奥地利等国家的诉讼实践是一致的。法院在论证这一判决意见的合理性时，并不是单纯地依赖民事诉讼法上的既判力理论，还提出以下主张，即虽然保险人并不是侵权诉讼的当事人，但其完全可以通过责任保险的合同安排参与到诉讼中去维护自身利益，在这种情况下，如果允许保险人撇开侵权诉讼而事后又在保险诉讼中就相同事项要求重新审理，不仅会增加诉累，而且还可能损害被保险人或第三人的利益。4 由此看来，侵权诉讼的判决对保险人具有约束力的前提是，保险人有机会参与到侵权诉讼中。由此而产生的问题是：保险人应如何参与到侵权诉讼中，他享有那些权利和义务？虽然保险人可以在责任保险合同条款中为自己设定诸多
5、权利，但是，这些合同条款是否都能得到司法的尊重？在保险人试图利用责任保险合同条款来参与并控制被保险人的抗辩与诉讼和解时，作为侵权诉讼当事人的被保险人的利益应如何得到维护？保险人参与到侵权诉讼中，是否会对原告的诉讼策略产生影响，是否会影响到诉讼的进程，甚至法院的判决结果？对于以上问题，无论是在学术界，还是实务界，都存在诸多的争论，本文将基于国内外有关保险与侵权的司法实践，尝试对上述问题进行分析和解答。 二、侵权诉讼抗辩与责任保险的制度安排 在普通的侵权诉讼中，通常是由被告自负费用应诉，聘请律师，并自行决定诉讼抗辩的策略。那么，在被告拥有责任保险的背景下，被告的诉讼抗辩费用应由谁来承担，谁有权控制
6、费用的支出，谁来决定律师的聘请事宜，谁来决定被告的诉讼抗辩策略，都会对侵权诉讼产生何种影响，这便成为一个值得关注的问题。 （一）被保险人抗辩费用的负担与支出控制 关于被保险人的抗辩费用的负担问题，责任保险合同通常约定，保险人负有补偿被保险人因应对第三人索赔而支出的律师费等诉讼抗辩费用的义务。5值得注意的是，保险人对抗辩费用的补偿义务不同于其对被保险人应对第三人承担的赔偿责任的赔付义务。因为，对于后一类义务，通常只有在当事人和解或法院认定被保险人对第三人负有赔偿责任后才会发生；对于前一类义务，是因第三人向被保险人提出属于保险范围内的索赔而产生的，而无论原告的指控能否成立。这意味着，即使最终认定被
7、保险人不负有赔偿责任，保险人仍应向被保险人补偿其所支出的律师费等抗辩费用。从这个意义上讲，“责任保险”这一称谓已不足以反映其内涵，实际上在一定程度上它已将“诉讼费用保险”涵盖其中，被保险人不仅可以借助责任保险转移其承担民事赔偿责任的风险，而且，也可以借此转移承担高额诉讼费用的风险。 然而，保险人对被保险人的抗辩费用的补偿义务并非无条件，而通常会在责任保险合同中设定有若干控制机制。在我国保险市场上责任保险合同最常见的控制性条款是：只有事先经保险人书面同意的诉讼抗辩费用，保险人才负有补偿义务。对于此类控制性条款的效力是一个值，得讨论的问题。我国已有法院认为，这一条款限制了被保险人的应诉权，违反了民
8、事诉讼法中规定的处分原则，并且与公平原则相悖，因而，判令这一条款无效。6如果依上述法院意见，诉讼费用支出的控制性条款被认定为无效，那么，保险人应如何防范被保险人的过度支出，还是只能任由被保险人随意支出呢？另外，上述被认定为无效的责任保险条款实际上并未禁止被保险人自行应诉，只是规定被保险人未经保险人同意而支出的诉讼抗辩费用应由其自行负担，其目的在于控制被保险人的道德风险，这是否达到了“违反了民事诉讼法中规定的处分原则”或“与公平原则相悖”的程度，值得商榷。7 关于保险人对抗辩费用的控制问题在美国亦是一个有争议的话题。对于保险人的控制权提出异议的不仅限于被保险人，律师界亦对此不满。当保险人以被保险
9、人的名义对诉讼进行抗辩时，经常是通过为被保险人指派代理律师来完成的。在这种情况下，产生了一种奇特现象，即律师名义上的客户是被保险人，但律师却要听从保险人的指挥。8并且，美国许多保险公司不仅要求律师遵守其制定的诉讼费用管理规则，还要求代理律师接受第三方的审计。许多美国律师经常抱怨，为了满足保险人对诉讼费用管理的要求，不得不放弃一些在他们看来对被保险人有利的做法，例如，某些调查取证。美国律师界一直担心保险人对诉讼费用的控制会妨碍律师在执业时保持独立的职业判断，或妨碍律师履行为客户提供尽职代理的义务。9 在笔者看来，在多数情况下，保险人与被保险人对于侵权诉讼的结果有着共同的利害关系，在两者利益一致的
10、情况下，赋予保险人以诉讼费用控制权，通常不会损害被保险人的利益。但是，在有些特殊情况下，可能会出现保险人与被保险人的利益不一致，在这种情况下，若将决定权全部交给保险人，则有可能会损害被保险人的利益。例如，当第三人的索赔金额高于责任保险单的赔偿限额时，将抗辩费用支出的决定权交由保险人单方行使就有可能损害被保险人的利益，在这种情况下，应从保险人和被保险人双方利益的角度出发，由法院对诉讼费用的支出依合理性标准进行审查。 （二）保险人为被保险人抗辩是一种权利还是义务 目前我国市场上的责任保险合同通常仅规定保险人负有补偿被保险人诉讼费用的义务，而未明确规定保险人负有为被保险人提供抗辩服务的义务。但与此同
11、时，合同条款又规定“必要时，保险人可以被保险人的名义对诉讼进行抗辩或处理有关索赔事宜”。10这通常被解释为为被保险人提供抗辩是保险人的一项权利而非义务。虽然如此，在实践中，保险人经常会主动为被保险人提供某种形式的抗辩服务。美国早期的责任保险合同曾明确规定：“保险人有权利但无义务为被保险人抗辩。”但是，自20世纪30年代以来美国责任保险单中开始出现保险人负有抗辩义务的条款。11当今美国通行的商业责任保险条款多数都含有“保险人有权利也有义务为被保险人抗辩”之类的条款，并且，保险条款会明确规定，当第三人对被保险人提起索赔诉讼时，只要其索赔所声称的损害属于保险合同所规定的承保范围，即使该索赔是“没有根
12、据的、虚假的或欺诈的”，保险人都负有为被保险人抗辩的义务。12 保险人为被保险人提供抗辩服务，是当事人相互需求的产物。投保人需要此类服务，是因为应对第三人索赔与在侵权责任确定后转移赔偿责任同样重要。实践中，第三人向被保险人提出的索赔，可能是“有理”的索赔，也可能是“无理”的索赔，但无论是哪一种索赔，被保险人都要为此支付进行抗辩，而且，被保险人最终能否被法院认定为负有赔偿责任，往往与其是否进行了有力的抗辩有关。因此，被保险人迫切需要专业的诉讼抗辩服务来抵御索赔风险。保险人之所以愿意向被保险人提供抗辩服务，除了满足被保险人的市场需求外，还存在另一个重要原因，即出于维护保险人自身利益、控制风险的需要
13、。在实践中，所谓保险人为被保险人提供抗辩，主要是指保险人指派律师代理被保险人进行诉讼或与索赔方进行谈判。由于代理律师通常是受保险人委派，接受保险人的指挥，所以，当保险人为被保险人提供抗辩服务时，也就掌握了对诉讼抗辩的控制权。这样，一方面，可以增强被保险人的抗辩能力，避免被保险人会因缺乏诉讼经验或抗辩不力而败诉；另一方面，可以防范被保险人的道德风险，特别是防范被保险人与第三人合谋欺诈保险人。13其次，即使不存在被保险人道德风险的问题，保险人与被保险人在诉讼策略、风险偏好、价值取向、诉讼和解时考虑因素等方面亦存在许多差异，由保险人来掌握诉讼控制权，可以在诉讼中更好地贯彻保险人的诉讼策略，以维护其利
14、益。 虽然被保险人可以自己花钱聘请律师为其提供辩护服务，但由保险人提供抗辩服务可能效率更高。因为被保险人作为一名普通人，他可能很少有过诉讼经验或与律师打交道的经历。而对于保险人言，他们需要经常处理索赔事项，在这方面他们有着丰富的经验，且都是“重复博弈者”，与律师们有着经常的业务往来，因此，由保险人来聘请律师，不但在律师费方面可以有折扣，而且在选择律师、监督律师工作和控制诉讼开支等方面都较普通人有优势。由于我国目前的责任保险尚不发达，保险金额普遍比较低，保险公司对于提供辩护服务尚不够积极。相信未来随着诉讼费用的激增和责任保险的发展，中国市场上的责任保险合同中也会出现保险人既有权利亦有义务为被保险
15、人抗辩之类的合同条款。 （三）保险人承担抗辩义务或抗辩费用补偿义务的条件 虽然保险人为被保险人抗辩的义务或补偿抗辩费用的义务，并不以被保险人对第三人的侵权责任的成立为必要条件，但并不意味着保险人的义务是无限的。依据责任保险合同的约定，只有当第三人的索赔属于责任保险的承保范围时，保险人才负有为被保险人提供抗辩或负担抗辩费用的义务。问题在于，如何判断第三人所声称的索赔事项是否属于责任保险合同所规定的承保范围。 对此，我国现有法律未有明确的规则。就美国的司法实践而言，在判断保险人是否负有为被保险人提供抗辩服务的义务时，首先应假设第三人的主张是真实的，然后再看其主张是否属于保险合同所规定的承保范围。如
16、果属于承保范围，则保险人负有提供抗辩的义务；如果不属于承保范围，则保险人不负有此种义务。就具体的判断标准而言，存在两种不同的方法。多数法院采用的是一种被称为“八角”或“四角”的规则，即将侵权诉讼原告的诉状的内容与被告（被保险人）的保险单的内容相比较，如果起诉状中所指控的内容属于保险单所规定的承保范围，那么，保险人应负有提供抗辩的义务。14在“八角”或“四角”规则下，保险人只需查看侵权诉讼原告起诉状中所声称的内容，而没有义务关注起诉状以外的内容。正因如此，侵权诉讼中的原被告双方都非常注意起诉状的措词，因为起诉状的内容直接决定着能否触发被告方的责任保险人的抗辩义务。由此也产生了一种独特的现象，即侵
17、权诉讼中的原告虽然不是责任保险合同的当事人，但他的行为却能决定保险人的抗辩义务是否存在。 “八角”或“四角”规则的好处在于它非常清晰明确，具有较强的确定性，但其亦存在缺点，即一旦原告在起诉时疏忽或用词不谨慎。那么被告就会失去获得保险人提供抗辩服务的保障。为此，美国有些法院提出了“潜在性”规则，即当他人向被保险人提出的索赔请求属于潜在的保险人的承保范围时，保险人即负有辩护义务。在“潜在性”规则下，保险人在判断是否对被保险人负有抗辩义务时，不能仅关注原告的起诉状，还必须对其已知的事实或可合理发现的事实因素进行考虑，以决定是否存在保单范围内的潜在的责任，如果存在，则保险人必须为被保险人提供辩护服务。
18、15 当保险人与被保险人就保险范围事项产生争执后，如何处理保险诉讼与侵权诉讼的关系，便成为一个需要解决的问题。例如，当第三人对被保险人提起侵权之诉后，被保险人依据责任保险合同中有关抗辩费用预付条款或保险人负有抗辩义务的条款请求保险人履行其合同义务，而保险人却认为被保险人的行为有可能构成故意侵害而不属于责任保险合同的承保范围，但被保险人却认为自己的行为至多只构成过失而非故意。在这种情况下，保险人迫切需要向法院提起确认之诉，请求法院就第三人对被保险人提起的侵权诉讼是否属于保险范围进行裁决。因为，在此事项未决的情况下，如果保险人答应了被保险人的请求并提供了抗辩服务，即使事后法院认定被保险人的行为构成
19、故意侵害，被保险人亦有可能基于弃权或禁反言的规则，主张保险人已放弃了有关保险范围的抗辩；如果保险人拒绝了被保险人的请求，若事后法院认定被保险人的行为构成过失侵权，属于责任保险的范围，那么被保险人不仅可以获得保险赔偿金，还可向保险人主张违约责任，甚至要求保险人承担恶意拒绝赔付的责任。如果保险人在侵权诉讼结束之前先行提起保险范围确认之诉，虽可解决保险人面临的难题，但也会带来新的问题。因为在保险诉讼中，保险人会竭力证明被保险人的行为属故意，不但保险人提出的此类证据将有助于第三人在侵权诉讼中向被保险人进行攻击，而且被保险人为了证明保险范围的存在，将被迫证明自己的行为仅属于过失而不构成故意；而在与第三人
20、的侵权诉讼中，被保险人为了胜诉又需要证明自己没有过失，从而将被保险人置于两难境地。另外，侵权诉讼的原告并非责任保险合同的当事人，其没有义务参加保险诉讼，但基于法院判决的既判力，保险诉讼的判决却有可能对侵权诉讼原告产生约束力。16正因如此，在美国司法实践中，如果保险人欲提起的保险诉讼与被保险人所涉侵权诉讼系同一事项，法院通常会禁止保险人提起此类诉讼，以防止保险诉讼干扰侵权诉讼的正常进行。17 为了避免上述难题，在美国的保险实践中，当保险人对第三人索赔是否属于保险范围存疑时，可以为被保险人提供附条件的抗辩义务或在提供抗辩服务的同时出具权利保留书，声明不放弃事后就保险范围事项提出抗辩的权利。此种做法
21、，值得中国保险业界借鉴。 （四）保险人与被保险人的利益冲突与抗辩控制权的分配 在责任保险的背景下，侵权诉讼被告本人还是其保险人享有诉讼抗辩的控制权，是一个在实践中时常会出现争执的问题。由保险人制定的责任保险合同条款通常会规定保险人享有对被保险人抗辩的控制权。从理论上讲，在多数情况下保险人与被保险人在应对第三人提起的侵权诉讼时其利益是一致的，且保险人是责任风险的最终承担者，责任保险合同将诉讼抗辩的控制权分配保险人是合理的。然而，在有些情况下，在保险人与被保险人之间会产生利益冲突，例如，当第三人以被保险人故意或过失侵害其权利为由提起损害赔偿之诉时，对于保险人而言，证明被保险人的行为系故意侵害符合其
22、利益，这样保险人可以主张免责；对于被保险人而言，证明其行为系过失才符合其利益，才有资格获得保险赔付。18在这种情况下，如果由保险人来为被保险人指派代理律师或接管抗辩事宜，则有可能在选择诉讼策略时为了自己利益而牺牲被保险人利益。 正是基于对利益冲突的关注，美国的一些法院提出以下解决方案：第一种方案是，在存在利益冲突的情形下，被保险人的代理律师应由被保险人自行选定，而律师费由保险人来承担；另一种方案是，保险人和被保险人分别由各自的律师代理参与侵权诉讼，分别维护各自的利益，从而避免利益冲突的发生，但律师费都由保险人来承担。19美国加利福尼亚州的民法典则进一步规定：当保险人与被保险人之间存在利益冲突时
23、，保险人应为被保险人提供独立律师；当独立律师由被保险人选任时，保险人有权为其设定最低资格要求，被保险人和其律师有义务向保险人披露与诉讼有关的信息，对于诉讼事务应及时与保险人沟通和协商。20 三、责任保险背景下的侵权诉讼和解 在司法实践中，许多侵权诉讼案件最终都是以和解的形式结案的。在被告没有责任保险的情况下，诉讼和解通常是原被告双方当事人自愿协商一致的产物，然而，在有责任保险的情况下，保险人会参与其中，甚至会通过责任保险合同条款来谋求对诉讼和解的控制权，从而使得和解机制变得非常复杂。21在这种情况下，如何规制保险人和被保险人在诉讼和解中的权利与义务，便成为一个需要解决的问题。 （一）保险人享有
24、和解控制权情形下的诉讼和解机制 保险人通常利用制定保险单条款的机会为自己设定了对诉讼和解的控制权。22此类条款通常规定，被保险人在获悉被索赔后应立即通知保险人，保险人有权以他认为合适的条件与侵权诉讼原告达成和解，即使被保险人反对和解；若被保险人欲与原告达成和解，须经保险人同意，否则，保险人可以拒绝支付和解赔偿金。对于此类条款的效力，我国各地法院的判决意见不一。 在一起发生在广州的停车场责任保险案件中，审理该案的二审法院认为：“上述保险条款作为保险合同的组成部分，所约定的被保险人的通知义务，并未增加被保险人的责任，其目的是为了在保险事故发生后，保险公司能够及时对保险事故进行专业的勘查、评估，可以
25、减少投保人的损失，及时履行保险赔付责任，同时有助于防范因保险事故而产生的相应的道德风险。”因此，认定上述条款有效，并且，法院认定被保险人单方与索赔方达成调解协议，违反了保险合同的约定，保险人可以免责。23而在一起发生在四川阆中的医疗责任保险案件中，法院却认定被保险人单方与索赔方达成的调解协议对保险人具有约束力，要求保险人须按调解协议约定的赔偿金额进行保险赔付。24就上述两起案件相比较而言，本文赞同广州停车场责任保险案件的二审法院判决意见。但只简单地认定责任保险合同中的和解控制权条款有效，并不能使问题得以解决。因为如果我们只是一味认可保险人的和解控制权，而对其权利行使不施加任何义务的话，在有些情
26、况下会产生保险人权利损害被保险人正当权益的后果。 关于如何配置保险人与被保险人在侵权诉讼和解中的权利与义务，笔者认为应区分以下情形分别对待： 1.原告的索赔金额在保单赔偿限额内 侵权诉讼的原告向被告提出索赔的金额低于被告的责任保险单所规定的最高赔偿限额时，这意味着，无论诉讼结果如何，被告本人都无需支付任何赔偿金或费用。25如果原告在诉讼中提出以一个较低的金额进行和解，如果被告与其保险人均表示接受或拒绝，则不存在和解控制权分配的问题。但如果两者的意见存在分歧，那么应将是否同意和解的权利赋予保险人，因为如果决定继续进行诉讼，无异于在用保险人的钱进行赌博，将决定权交给保险人行使是合适的。26 2.原
27、告的索赔金额超出保单赔偿限额，但提议和解的金额在保单的赔偿限额内 如果第三人向被保险人提出索赔的金额高于责任保险单的赔偿限额，而拟和解的金额在保单的赔偿限额内时，被保险人与保险人在对待侵权诉讼和解时就会出现利益冲突。例如，侵权诉讼中的原告向被告索赔80万元，被告的责任保单赔偿限额为50万元，诉讼中，原告又向被告提出以50万元和解的提议。对于被告（被保险人）而言，如果接受和解，那么和解赔偿金将全部由保险人来承担；如果拒绝和解而坚持将诉讼进行到底，那么一旦被告败诉，法院判决的赔偿金额有可能超出保单的赔偿限额，在这种情况下，保险人仅有义务承担保单赔偿限额内的赔偿责任，而对于超出保单赔偿限额部分的赔偿
28、金则应由被保险人自行承担。因此，当未来的判决结果存在不确定性的情况下，如果被保险人拒绝了原告的和解请求，将会冒很大的风险。而被保险人之所以选择购买责任保险，往往是因为其厌恶风险，希望通过责任保险来转移风险。因此，当原告提出和解时，作为被告的被保险人通常都会倾向于接受和解，毕竟用保险人的钱来和解总要比花自己的钱来支付赔偿金要划算得多。 然而，在对待侵权诉讼原告提出的和解请求时，保险人所面临的激励却与被保险人不同。如果接受和解，保险人确定无疑地要支付赔偿金。如果拒绝和解，坚持将诉讼进行到底，若最后胜诉，保险人就无须向原告支付赔偿金；如果最后败诉，保险人也只需在保单赔偿限额内承担赔偿责任，而无须对超
29、出保单赔偿限额的部分承担赔偿责任。因此，保险人会倾向于拒绝和解。 在未来判决结果存在不确定的情况下，拒绝和解而坚持诉讼，就像是一场赌博。在原告索赔金额低于保单赔偿限额时，是在用保险人的钱来赌注，而在原告索赔金额超出保单赔偿限额时，被保险人的钱也变成了赌注。如果保险人用自己的钱来进行赌博，那么，这是保险人自己的事，但是，如果保险人试图用被保险人的钱来进行赌博，则有可能出现损人利己的后果。因此，必须要给保险人施加以必要的义务，以防止其滥用权利或损害被保险人的利益。由于责任保险合同条款通常都是由保险人单方制定的格式条款，因此，我们不应期待保险人会主动地在保险合同中给自己施加义务，此项任务应由立法或司
30、法机构来完成。但是，就我国保险法现状而言，无论是立法，还是司法解释，关于保险人在诉讼和解中的义务均未有明确的规定。 如何对保险人的和解控制权的行使进行规制是一个难题。美国多数法院对于这一问题的见解是，保险人在对待诉讼和解时要尽到诚实信用和公平交易（good faith and fair dealing）的义务，对于索赔方提出的合理的和解提议负有接受义务，此种义务被人们习惯地称之为保险人的“和解义务”。27由此产生的进一步问题是，什么样的和解提议才是合理的。从司法实践来看，美国法院在确立保险人和解义务的具体标准方面宽严不一。多数法院所采纳的标准是“一个谨慎的没有保单责任限额限制的保险人是否会接受
31、该和解提议”。28该标准是由美国著名保险法学者基顿（keeton）提出，后来被美国许多法院采纳。例如，在美国加利福尼亚州最高法院审理的一起案件中，法院认为：保险人在决定是否和解时必须要像考虑自身利益那样考虑到被保险人的利益；在判断保险人是否已考虑到被保险人的利益时，应以一个没有保单赔偿责任限额限制的保险人是否会接受和解提议为标准；如果被保险人对第三人的赔偿责任有可能超出保单责任限额，那么，在保单责任限额范围内和解对被保险人是有利的，在这种情况下，如果保险人拒绝了此项和解，那么，它要承担由此而带来的后果，即对于法院判决被保险人对第三人承担的赔偿责任，保险人都应全部赔偿，而无论该赔偿数额是否超出了
32、保单的责任限额。29 随之而来的问题是，我们应当如何判断一个谨慎的没有保单责任限额限制的保险人是否会接受该和解提议。一个在美国司法实践中经常被提及的观点认为：一个理性的谨慎的保险人会将和解提议金额与预期法院判决金额相比较，如果和解提议金额比预期判决金额低，就应该接受；反之，则应该拒绝。这种方法在理论上，似乎既合理又简单，然而，在实践中却不易操作。因为，人们在判断保险人是否适当地履行和解义务时，并不是在保险人做出决定时进行的，而是在事后进行的。如果保险人拒绝了和解提议，法院最终判决被保险人承担的赔偿金额高于和解提议金额，在这种背景下，法院在判断保险人是否适当地履行和解义务时，往往会受到侵权之诉判
33、决结果的影响，难以摆脱“事后诸葛亮”的效应，因而会倾向于认定保险人当初拒绝和解提议是不适当的。 3.原告提议的和解金额超出保单的赔偿限额 当侵权诉讼中的原告提议的和解金额超出了被告所拥有的保单的赔偿责任限额时，如果被告和其保险人接受该和解提议，将意味着被告需要与保险人分担和解赔偿金。对于保单的责任限额内的部分由保险人来承担，而对于超出保单责任限额的部分则应由被告自行承担。在继续进行诉讼所需律师费等诉讼费用比较高的情况下，被告有可能选择气绝和解提议，而保险人则有可能选择接受和解提议。 例如，侵权诉讼中的原告向被告索赔80万元，被告拥有责任保险，其保单的赔偿责任限额为50万元，诉讼开始后，原告又向
34、被告提出以70万元和解的提议。被告和其责任保险人均估计若继续进行诉讼，预期法院判决被告承担的赔偿金为60万元，但是，若继续进行诉讼需要保险人继续支付律师费、鉴定费等费用15万元。在这种情况下，被保险人会倾向于拒绝和解而坚持诉讼，因为若接受和解提议，被保险人将被迫分担20万元的赔偿金；若坚持诉讼，依照对未来判决的预期，被保险人只须承担10万元的赔偿金。对于保险人而言，其倾向于接受和解，因为如果拒绝和解而坚持诉讼，需要由保险人来承担的赔偿金加上律师费、鉴定费等费用共65万元；如果接受和解，保险人仅需承担50万元的赔偿金，且可省去继续诉讼所需的费用。 如何在上述背景下处理被保险人与保险人之间的分歧？
35、我国的保险法和司法解释均未触及这一问题。美国的法院在此类案件中所确立的规则是，当侵权诉讼中的原告所提出的和解条件超出了被告的保单的责任限额时，如果保险人想接受该和解提议，须事先取得被告（被保险人）的同意。如果被告拒绝和解，保险人仍可基于责任保险合同赋予的和解的控制权主张接受和解，但保险人须承担全部和解赔偿金，无权要求被告分担超出保单责任限额的部分。美国法院所确立的这一规则值得我们借鉴。 （二）被保险人享有诉讼和解否决权情形下的诉讼和解机制 虽然被保险人购买责任保险通常都是为了规避责任风险，当原告提议的和解金额在保单责任限额内时，多数被保险人都会倾向于接受和解，然而，对于有些被保险人而言，他们却
36、有可能做出相反的决定，因此，他们迫切需要获得对诉讼和解的否决权。在美国的责任保险市场上，被保险人可以选择附有被保险人享有“和解同意权（consent to settle）”的责任保险类型，即对于责任保险项下的侵权诉讼，保险人若欲与索赔方和解，须事先征得被保险人的书面同意，换言之，被保险人对于侵权诉讼和解提议具有否决权。在实践中，含有被保险人否决权条款合同主要为以下三类责任保险合同。 第一类是医师、会计师、律师等专业人士的执业责任保险。对于专业人士而言，声誉对于他们的执业至关重要。当第三人向医师等专业人士提起索赔诉讼时，虽然在保单责任限额内达成和解可以使专业人士避免自己承担赔偿金的支出，但是，其
37、声誉却受到了损害，这是责任保险所无法保障的。对于那些深信自己无过失的专业人士而言，获得法院的胜诉判决而不是和解协议，才是挽回其执业声誉的恰当途径。 第二类是产品责任保险等现代商业责任保险。此类保险中的被保险人之所以要求和解否决权，不仅是为了避免其产品声誉受损或日后引发类似诉讼，还有另一个原因，即现代产品责任保险中通常都规定有较高的免赔额。对于免赔额限度内的赔偿责任，应由被保险人自行承担；保险人只对超出免赔额但低于保单责任限额的部分负责赔偿。在这种情况下，若在责任保单的赔偿限额内和解，对于免赔额限度内的赔偿责任，是由被保险人而非保险人来承担的。因此，如果将和解决定权全部交由保险人来行使，有时会损
38、害被保险人的利益。所以，责任保险合同中所规定的免赔额越高，被保险人越迫切需要获得诉讼和解的否决权，以避免被迫接受不利于自己的诉讼和解条件。 第三类是董事和高级管理人员责任保险（d &o liability insurance）。美国保险市场上的董事和高级管理人员责任保险属于典型的补偿型保险，它与普通的商业责任保险不同，被保险人有权自行安排应诉和抗辩。被保险人在自主应诉的同时也就在相当程度上获得了对诉讼的控制权，因此，保险人欲与索赔方和解，必须要征得被保险人书面同意。30 当责任保险合同包含和解同意权条款时，保险人和被保险人均对侵权诉讼的和解享有否决权。只有当保险人和被保险人均同意和解的情
39、况下，诉讼和解才有可能达成，否则，案件将被推入审理阶段。如前所述，为了防止保险人滥用和解否决权，有必要对其施加和解义务，而对于被保险人，是否有必要像对待保险人那样也对其施加类似的法定义务呢？ 美国加利福尼亚州上诉法院曾试图在责任保险合同没有对此进行约定的情况下给被保险人也施加一项和解义务，主张当被保险人不合理地拒绝了一项和解提议时，如果法院最终判决认定被保险人应承担的赔偿金超出了和解提议的金额，被保险人应对超出和解提议金额的部分承担责任，但是，这一判决意见后来被加利福尼亚州最高法院否定。31其实，法院之所以在保险合同约定条款之外给保险人施加法定的和解义务，其目的在于纠正保险人与被保险人之间的利
40、益失衡，以此来保护被保险人的利益，因为被保险人自身并不具有与保险人就责任保险合同条款进行平等谈判的能力；法院之所以不愿意给被保险人施加和解义务，是因为保险人若需要此种机制的保护，他可以利用自己在缔约中的优势地位在责任保险合同条款中增加此类规定，而无需法院给予特殊保护。32从美国责任保险市场的实践来看，保险人确已开始通过拟定责任保险合同条款来自行解决这一问题了。 首先，保险人会推出两类责任保险合同供被保险人选择，一类是没有规定和解同意权条款的合同，保险人单方享有诉讼和解的决定权，此类保险的保险费通常较低；另一类则是规定有被保险人和解同意权条款的合同，此类保险的保险费通常较高。保险人可以通过保险费
41、率的差别对待，来诱导被保险人在保险合同中放弃和解否决权。33 其次，为了防范被保险人滥用和解否决权，有些责任保险合同进一步规定：如果被保险人拒绝同意保险人所提出的和解提议，那么，保险人的保险赔付责任将限于和解提议中规定的赔偿金额以及到和解提议提出时为止被保险人所支出的诉讼费用。34这意味着，如果被保险人拒绝和解而坚持进行诉讼，法院最终判决被保险人承担的赔偿金额高于和解条件中规定的金额，那么，对于超出部分的赔偿金，以及被保险人拒绝保险人的和解提议之后所发生的诉讼费用，全部由被保险人自行承担。 四、责任保险对侵权责任认定的影响 按照通常理解，侵权责任认定在先，责任保险的作用发挥在后，前者对后者的影
42、响是显而易见的，但是，反过来，责任保险的存在是否会对侵权责任的认定产生影响呢？对此学术界一直存在争论，并日益成为国际上有关侵权与保险研究的焦点问题。35一种观点认为，责任保险对侵权责任的反应不仅仅是被动的，它还会主动地诱导侵权责任的认定，致使侵权责任不断扩张，如侵权法保护的范围的扩张、行为人注意义务标准的提高以及赔偿数额的不断攀升等。36与之对立的另一种观点则认为，侵权责任认定与责任保险是不相关的，责任保险应以侵权责任认定为前提，而不是相反，责任保险事实上没有且也不应该对侵权责任认定产生影响。37 对于这一问题之所以会有如此多的争论，不仅仅是因为这是一个见仁见智的问题，而且，往往是因为许多时候
43、人们是在不同的层面来讨论这一问题的。为了避免不必要的分歧和澄清问题，本文在讨论这一问题时，将区分实然与应然，分别进行探讨。所谓实然的角度，是指在实践中，侵权诉讼的被告拥有责任保险或有能力购买责任保险这一事实是否会对侵权责任的认定产生事实上的影响；二是应然的角度，即司法机关在进行侵权责任认定时是否应该考虑责任保险的因素。所谓责任保险的因素，既包括被告是否实际拥有责任保险的情况，也包括某一特定类型的侵权责任的可保性（insurability）因素。所谓对侵权责任认定的影响，亦包括两个方面，一是对侵权责任是否成立的判定有无影响；二是对责任成立后的损害赔偿数额的判定有无影响。 （一）责任保险在事实上是
44、否会对侵权责任的认定有影响 关于责任保险事实上是否会对侵权责任的认定产生影响，我们可以将其分为两个层次：一是就侵权法的实体规则而言；二是就侵权诉讼的实践而言。38就我国和欧洲国家侵权法的实体规则而言，尽管存在细节上的差异，但有一点是相同的，即在通常情况下立法者不会提及责任保险。这意味着，在一般情况下，责任保险并非侵权责任的构成要件或确定损害赔偿数额的决定因素。与此同时，不容否认的是，也存在一些例外情形。例如，在机动车交通事故责任领域，机动车责任保险扮演着重要角色，它直接影响着交通事故责任人的损害赔偿责任。39有时立法虽未明确提及责任保险，但可从法律解释的角度推出责任保险的作用。例如，在确定侵权
45、责任人的精神损害赔偿数额时，依照最高人民法院的司法解释，“侵权人承担责任的经济能力”是重要因素之一。40虽然该司法解释并未明确提及责任保险，但依通常理解，侵权人是否拥有责任保险以及保险金额，应当属于确定其经济能力的重要因素。41 在立法比较模糊的情况下，有时会产生解释上的分歧。例如，德国新民法典第829条所规定的衡平责任要求考虑当事人的财产状况和经济能力，而对于责任保险应发挥何种作用，德国最高法院却一直摇摆不定。最初，德国最高法院认为，侵权人是否拥有责任保险，是判断其财产状况的重要因素，在确定其衡平责任时应对此予以考虑；随后，它又采纳了责任成立与损害赔偿数额事项相分离的主张，即责任保险的因素只
46、有在确定损害赔偿数额的问题上才具有关联意义，而在侵权责任是否成立的问题上不能仅依据行为人拥有责任保险就做出认定，换而言之，侵权责任是责任保险的前提，而不能将责任保险作为侵权责任成立的前提；然而，到了1994年，德国最高法院在一起交通事故责任案中又改变了态度，认为强制责任保险的目的不仅是为了保护被保险人的利益，还是为了保护受害人的利益，因此，责任保险的作用不仅与损害赔偿数额相关联，而且还关系着侵权责任的成立，由此，德国侵权法区分强制责任保险与自愿责任保险，并赋予其对侵权责任不同的影响作用。42 又如，关于夫妻间侵权的问题，传统英美侵权法并不承认夫妻相互间的侵权责任，然而，在机动车责任保险出现之后
47、，司法机关的态度开始出现改变，逐步承认夫妻之间亦可发生损害赔偿责任。例如，丈夫与妻子同乘一车，因车祸而受伤，妻子可以起诉开车的丈夫有过失并请求损害赔偿，最终实际承担赔偿责任的是丈夫的保险公司，赔偿金是来源家庭以外的，这一点对于法院承认夫妻间的侵权责任是至关重要的。43在以德国为代表的大陆法系国家中，夫妻之间的注意义务受到法律的限制，法院认为，当被告拥有责任保险时，这种限制对于保险人的赔付责任并不适用。44 20世纪后半期以来，许多欧美国家都出现了侵权责任不断扩张的趋势，例如，严格责任领域的扩张，行为人注意义务范围的扩展和注意程度要求的提高等，与此同时，责任保险也得到了惊人的发展，遍布社会经济生
48、活的各个领域。人们提出疑问，侵权责任的扩张与责任保险的可获取性之间是否具有关联。例如，许多学者在论证产品责任等严格责任或无过错责任的正当性时，往往诉诸责任保险，认为严格责任虽然非常严厉，但其具有可保性，行为人可以通过责任保险来化解其潜在风险，从而实现损失分担的社会化。由此而产生了一个问题，即新型侵权责任的建立，尤其严格责任或无过错责任的建立，是否以该种责任具有可保性为前提。与之相关的另一问题则是，如果某种责任不具有可保性，是否意味着立法者不应承认该种责任或不宜将其定性为严格责任。对此，尽管有些学者认为，可保性是立法者在进行相关严格责任立法时的重要考虑因素，然而，也有一些事实表明，即使某些类型的赔偿责任不具有可保性，也不会因此阻碍立法者将其界定
