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1、I网站搜索i网上书店法律固善能I新法规速递I论文资料库I新书架I司法考试i律师黄页I裁判文书I法律图书I法律书摘I电子杂志I法学家名录I法治动态I法律书友会I法律文资料库局建阂法律图书馆法律论文资料库法郤论文全文阅读代签名人身保险保单法律效力相关问题研究赵庆庆刖人身保险实践中发生了许多这样的项目案例，保险事故发生后，保险公司以保单并非投保人亲自签名为由，主张保险合同无效，不承担保险责任。这个相关问题乍看起来不起眼，只是个签名相关问题，可是保险公司和投保人就代签名而产生的纠纷不在少数，双方的理由似乎也是含糊，不那么令人信服，法院对涉及此相关问题的诉讼的判决和依据也不尽相同，切都让人觉得其中应该有
2、深层次的东西。木文就是想探究这个相关问题，研究代签名人生保险保单的法律效力。文章的第一部分首先根据现有法律对合同无效和合同有效的规定，从正反两个方面分析了代签名保单的效力，认为保险公司仅仅以保单代签名为由主张保单无效是没有法律依据的。接着从证据角度指出了签名在意思表示和告知义务方面的证明力，并进一步分析保险公司不能够仅仅根据签名的瑕疵提出投保人意思表示和告知义务的瑕疵，从而主张保单无效。然后，从保险代理关系分析代理人的不规范行为保单效力的影响，认为应该把代理风险分配给保险公司。最后，从保险公司的角度分析，仅以代签名认定保单无效对保险公司也不是完全有利的。文章的第二部分在第一部分分析的基础上，重
3、点论述了民事法律制度应该如何规范保单签名，确认代签名的效力，分配风险。另外还从保险监管、保险公司经营、保险代理人行为规范和投保人自身素质的角度对如何规范保单签名作了简要分析。本文分析的是个人保险代理人代投保人签名相关问题，这些分析其实也适用于保险公司的员工和保险代理机构员工，以及被保险人签名被代签的相关问题。但是，相比之下，它们之间仍有许多区别，为了把研究相对集中，文章没有展开论述，但是这些相关问题非常值得深入研究。本文的写作方式方法是对相关问题的分析从小的切入点入手，首先进行法条分析，从法律规范的层面论述，然后不断深入法理，逐步延展，层层递进，注重法条和理论的结合。在人身保险实践中，保险代理
4、人以投保人的名义代投保人在保单上签名，即投保人与保险人之间保单上客户的签名是保险代理人替客户签的，不是客户亲笔所签的现象十分普遍。当保险事故发生后，尤其是在射幸性质比较突出的保险险种的赔付中，保险金的支付要远远大于保费的收入，保险人有时就以保单上没有客户真实签名为由，主张保险合同无效，拒绝承担保险责任，客户与保险人就保险合同的效力发生争议。本文拟就人身保险保单代签名的法律相关问题进行研究。首先需要说明的是，人身保险实践中有这样两种情况，第一种是一些没有代理权却以保险代理人的名义代保险人与投保人签订保险合同。第二种是保险代理人在当事人没有投保意思的情况下，擅自为其与保险人订立合同。在这两种情况下
5、也往往同时涉及“保险代理人”代签保单的情况,但这并不是关键的相关问题，因为深层次和基本的相关问题是，在第一种情况下，根据具体的客观情况，这样的行为对保险人可能构成无权代理或与之形成表见代理关系，对投保人来说可能构成保险欺诈；第二种情况常常发生于保险代理人与当事人曾经存在保险业务接触的情形，如当事人曾经通过保险代理人投过保险，保险代理人利用此间获得的各种当事人的信息（如银行帐号）和保险活动的不规范擅自为当事人续保，冒签保单，保险公司把保费划入其帐上，在不存在表见代理和当事人事后明示或默示认可的情况下，当事人没有投保的意思表示，保险合同根本不成立，而且甚之保险代理人可能侵犯当事人的财产权和人身权。
6、本文所论述的代签保单相关问题不包括以上情况，其事实前提为：1）保险代理人是有保险人授权的代理人；2）保险代理人以投保人的名义代签保单；3）投保人有投保的意思表示。同时，根据投保人对代签名的心理状态，此时代签名存在以下三种类型：第一种是投保人明确同意保险代理人代其签名，如投保人为了便利，授意保险代理人全权处理自己的投保事项，签名自然包括其中。第二种是投保人事先不知道保险代理人代其签名，后来发现但未表示反对，默认保险代理人的代签行为，如，投保人不知道须自己签名，保险代理人擅自替投保人签名，或投保人知道须亲自签名但认可保险代理人代签的行为，或者投保人曾经有过亲自签名，但是保险代理人在投保人签单后回公
7、司交单，因投保单合适的内容填写有误而不能进单，于是重新填写一份并代客户在投保单上签名，投保人在拿到保单时发现签名不是自己所签。以上情况下投保人都知悉代签名的存在。第三种是，投保人始终不知道签名为保险代理人代签，这种情况多因为保险代理人近似地模仿了投保人的签名。这样的分类不仅能够协助我们认识实践种代签保单的情形，而且这样的分类在规范代签保单的法律制度设计上也是有意义的，这将在文章的最后论述。以下进入对人身保险保单代签名法律相关问题的研究部分，首先根据现有法律规定对保险公司主张代签保单无效提出质疑。一、从法律对合同无效的规定看保险公司主张代签保单无效必须要有法律依据，那么法律对保险合同无效是如何规
8、定的？从合同法第52条和保险法第12条的规定可以清楚看出，保险代理人代投保人签名保单的事实不属于合同无效的情形，那么又是否违反法律、行政法规的强制性规定呢。合同法与保险法中都没有针对保单签名的直接规定，而有关保险合同形式的规定是这样的：合同法第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。合同法第十一条书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载合适的内容的形式。保险法第十三条投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同条款达成协议，
9、保险合同成立。保险应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同合适的内容。经投保人和保险人协商同意，也可以采取前款规定以外的其他书面形式订立保险合同。从合同法和保险法的规定来看，保险合同必须采用书面形式订立，但书面形式并不仅限于保单，还包括合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等其他可以有形地表现保险合同合适的内容的形式,而其中一些合同形式本身的相关技术特点就决定了不可能要求当事人亲笔签名，不能把签名作为合同形式的要件，尽管目前保险实践中保险合同的表现形式般是保单、暂保单和其他书面的保险合同，但新合同法对合同形
10、式的规定正是为适应经济活动中出现的新的合同形式的，保险合同的形式必然也会不断被探索和创新的。虽然其中有些合同形式引起了一些法律相关问题，争议很大，仍然没有解决，比如电子签名的效力，而且具体到人身保险合同，目前人身保险合同的表现形式是保单,但是这至少说明当前法律并没有把签名作为订立保险合同的形式要件。所以投保人亲自签名保单不是法律的强制性规定，违反法律的强制性规定并不构成代签保单无效的依据。2000年7月26日，保监会发布关于规范人身保险经营行为有关相关问题的通知其中规定，“人身保险投保书、健康及财务告知书，以及其余表明投保意愿或申请变更保险合同的文件，应当由投保人亲自填写，由他人代填的，必须有
11、投保人亲笔签名确认，不得由他人代签。对代签名的投保或变更申请，必须经投保人、被保险人进行补签名，否则保险公司不得接受。”虽然该通知要求保单应为投保人亲自签名，但是没有对保险代理人代签如何处理做出规定，并且保监会的通知不属于法律、法规，只是规章，不能作为认定合同无效的依据。二、从法律对合同成立和效力的规定看以下进一步从正面对代签名保单的效力进行分析。合同法第二章对合同的订立做出规定，其中合同成立的要件可以概括为：1。有双方或多方的当事人；2）有合同的基本条款；3）当事人之间对合同条款的合意。而且合同法第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该
12、合同成立。保险法第十三条投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。而保险法第十四条保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。保险法与合同法的规定是一致的，都未规定投保人的签名是合同成立的要件，而是将意思表示一致作为合同成立的主要标志。从代签保单的实际情况来看，虽然签名不是投保人亲自所签，但投保人与保险代理人有真实的接触，投保人存在真实的投保意思表示，知道保险代理人在进行为其订立保险合同的活动，投保人已按约缴纳了保险费，保险公司也签发了保险单，双方保险合同的合适的内容“认可”（认可的相关问题在后面作详细论述），所以该保险合同
13、事实上已经成立。合同成立表明合同存在，这是个事实相关问题。依法成立的合同如果符合一定的条件就是为法律认可的有效合同，这些条件是：1）同主体合格，即双方当事人都必须具有订立保险合同的资格。保险人必须是依法成立的保险公司，且必须在经营范围内从事保险业务。投保人必须具有相应的民事权利相关能力和民事行为相关能力；2）合同当事人人的意思表示一致。具体地就是双方当事人必须自愿，双方订立保险合同的意思表示必须真实，投保人订立合同的要求（即要约）必须经过保险人同意承保。3）合同合适的内容合法。代签名保单如果符合这些要件就是有效的，而实践中被保险公司主张无效的代签名保单往往是符合合同的有效要件的。从以上对合同无
14、效和有效的正反两个方面分析来看，保险公司仅仅以保单代签名主张保险合同无效是没有法律依据的。三、从证据角度看法律对合同形式的要求明显地表现出从重形式到重意思的趋势。但重意思不等于完全否定形式，因为法律难以确定纯粹的内心意思，只有意思以一定形式表现出来，能被人们把握和认定时，法律才能准确地评价，而且，过去的即成为历史，所以客观发生过的事实必须从客观留下的印记进行考察，合同形式便能满足这两个方面的要求，体现了安全和效果的平衡。人身保单是人身保险合同的证明文件，与保险条款、声明、批注以及与合同有关的投保单、更改保单申请书、体检报告书及其他的约定书共同构成完整的保险合同。实践中所说的人身保单代签名实际是
15、指代签名存在于这些法律性文件中，并非仅指保单的代签名，因为实际上保单和其他文件是不可分割或重合的。人身保险中，投保人的签名主要存在于投保单中。投保单是保险公司事先准备、具有统格式的，由投保人填写而向保险人发出的订立保险合同的书面要约。投保单作为体现投保人购买保险意向的书面要约，为了体现真实投保意愿，维护投保人的利益，避免理赔纠纷，其合适的内容必须完整、准确和真实。人身保险中，投保人须完整、准确和真实地填写投保单所列明要求投保人填写的本次项目，包括投保人资料、被保险人资料、受益人资料、投保事项、健康告知、财务及其他告知说明、特别约定和投保声明等，真实性特别要求投保单一般由投保人亲自填写并签名，而
16、不是保险公司业务员代理填写并代签名。投保单经过保险人签章承诺后，保险合同成立，作为保单的重要组成部分。保单载明当事人双方式方法律上的权利义务与责任，是保险合同内同的外部表现，即保险合同合适的内容的载体，其合适的内容包括以下四个部分：（1）声明事项，即投保人应向保险人说明的具体事项，如被保险人名称（姓名）及住所、保险标的极其所在地、保险价值及金额、保险期限、危险说明及承诺的义务。（2）保险事项，及保险人责任范围。（3）除外责任，及免除保险人责任的事项。（3）条件事项，及保险合同当事人双方享受的权利和应承担的义务。这样，保险单的法律意义就在于：（1）证明保险合同的成立。（2）确认保险合同合适的内容
17、。（3）明确当事人双方履行保险合同的依据，另外保险单还具有证券作用。投保人在保单上的签名在以下两个方面起到表面（初步、推定）证明作用，一、投保人确认保险人给出的保险条款，认可保险合同的权利和义务，其签订保险合同的意思表示是真实的。二、投保人履行如实告知义务，并保证告知合适的内容的真实性。如果投保人的签名是不真实的，那么以上两个方面就存在瑕疵，此时保单就构成了瑕疵保单。瑕疵保单是相对于优质保单而言，主要指从保险代理人向投保人推销保险那到保险人签发正式保单的过程中，由于各方的过错而导致保单在形式或合适的内容上存在瑕疵。投保人或保险人可以对瑕疵保单提出质疑或主张。前面的分析已经表明，保险人仅以保单的
18、代签名为由主张保险合同无效是没有法律依据的，以下分析保险人是否能够根据代签名而对投保人的意思表示和告知义务提出质疑，进而质疑保险合同的效力。首先，有投保人亲笔签名的保单是其真实意思表示的集中体现。在民事纠纷的诉讼或仲裁中，有真实签名的保单是一种书证，是本证、直接证据和原始证据，能够协助司法机关或仲裁机构迅速、准确地查明齐实。那么，投保人的代签名这种形式上瑕疵潜在可能表明投保人的意思表示存在瑕疵，因为投保人可能不清楚、不知道或根本不曾认可合同的权利和义务。那么根据合同法第四十八条第款行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行
19、为人承担责任，和第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（-）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，保险合同的效力确实可能存在瑕疵。但是，司法上也不排除其他有证据力的证据。保单上虽然没有投保人的真实签名，但其他证据足以证实投保人的真实意思表示，比如通过投保人缴纳保费。毕竟保单并不是像票据这样具有文义性、无因性，可以以保单以外的证据进行说明。而且关键的是，对此瑕疵有资格质疑并提出主张的是投保人而非保险人，因为当事人只能以己方意思表
20、示的瑕疵对合同效力提出质疑和主张，这是法律赋予他的权利，当事人不能以对方意思表示的瑕疵提出质疑和主张，所以保险人不能质疑投保人的意思表示。况且，保险人也不可能证明意思表示的瑕疵，因为当保险人为了自己的利益质疑代签保单的效力时，投保人（或受益人）因其利益与保险人的利益是相对的，不会质疑保单的效力，更无所谓质疑自己意思表示的真实性，本人对保险合同权利义务合适的内容表示认可，这是证明意思表示真实最有力的证据，还有其他什么证据能够推翻当事人自觉、自愿承认的自己内心意思吗？正所谓“春江水暖鸭先知”、“冷暖自知”。其次，保单代签名确实有时伴随着或暗示着投保人非亲自填写告知事项，如实告知义务的履行存在瑕疵。
21、根据保险法第十七条第一款和第二款订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款合适的内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同，如果保单上表明的投保人所告知的情况与事实不符，根据第十七条的第三款和第四款投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事
22、故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费，保险人，保险人可以投保人没有履行如实告知义务，主张不承担保险责任，那么保险人需对此进行证明是不容易的的。原因是：第一、要证明被保险人未如实履行告知义务，保险人首先需要证明投保人告知的情况与事实不符，并且这种不符还必须是与保险事故的发生或者说保险人的保险责任的承担是有实质关系，不能是微不足道的，比如在人身保险中投保人把自己的地址填写错误。但在实践中，因为人身保险合同一般具有长期性，保险事故发生后，时间过久，保险公司再对被保险人在投保之前的真实情况，如健康状况进行核查是不容易或者己经不可能了，事过境迁，可能根本没有被保险人投保时真实情况的证据留
23、下。第二、如果保险人确实对此做出了证明，那么这种不一致能够初步推定投保人在履行告知义务时存在故意或者过失，无论哪一种情况，保险人都可以达到不承担保险责任的目的。但是反过来，恰恰又因为保单是他人代签的，尤其是保险代理人代签的，这极大地降低或消除了投保人的可归责性，因为不一致可能是由第三人造成的，并且被保险人并没有以自己亲笔签名表示了对告知事项的认可，在保险代理人代签保单的情况下尤其如此，基于保险代理人和保险人的特殊法律关系，故意和过失是否应该归责于投保人更是复杂和不确定的（稍后进行详细分析）,保险代理人的代签名恰又成为投保人故意或过失推定的反证。可以看出，实际上保险人对代签名提出质疑对自己主张投
24、保人没有履行如实告知义务是不利的，因为这不但要对签名进行鉴定，成本不低，而且代签名的事实还可能成为投保人的抗辩。另外，般人寿保险合同和健康保险合同大都存在不可争条款（又称两年后不否定条款、不可抗辩条款），其合适的内容是，在被保险人生存期间，从保险合同生效之日起满一定时期后（通常为两年），保险人不得以投保人在订立合同时违反诚信原则，未如实履行告知义务为理由，而主张解除合同。这样的规定一方面是因为第一点所说的可证性相关问题，另一方面是因为人身合同关乎被保险人的重大人身利益，法律对合同订立后保险人对投保人是否履行如实告知义务提出异议并解除合同的权利行使作了期限的限制。另外，按照合同法第三章的规定，当
25、事人就发生合同争议时，只有有管辖权的人民法院或者当事人双方选定的仲裁机构有权认定合同的效力。所以，投保人和保险人就代签名保单的法律效力发生争议时,应将有关争议提交有关的人民法院或者仲裁机构，由其确认。三、从保险代理关系来看有观点认为，保险代理人是保险人的代理人，如果为投保人“全权代理”并代签保险单，这是双方代理，保险合同无效。这种观点错误在于以下两个方面：第一，保险代理人以投保人的名义代代签保单并非代理的民事法律行为，而是个事实行为。民事法律行为的要件是意思表示，意思表示指某人将其内心追求某种法律效果的意图以一定方式表现于外部，使得他人根据常识、交易习惯或者双方之间的默契得知这种意图的行为。保
26、险代理人代为签名，但投保的意思表示是投保人自己做出的，投保人已经口头或以除亲自签名以外的其他书面方式表明了自己的意思的情况下，代理人所为的代签名行为只是项事实行为。因此保险代理人只是代理保险人为意思表示，但没有同时代投保人为意思表示。所以无所谓双方代理。只是这种事实行为构成保险合同的个瑕疵，不能代理。第二、即使是保险代理人代投保人为意思表示，但只要得到投保人的授权，保险代理人是可以同时作为保险人和投保人双方的代理人的。实际上，相关问题应该这样分析，保险代理人是保险人的履行辅助人，对保险人的业务拓展发挥非常重要的作用o人身保险业务中投保人尤其会经常和保险代理人接触，通过保险代理人与保险人订立和履
27、行保险合同。保险法第一百二十五条保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人，保监会2001年11月16日颁布的保险代理机构管理规定（保监会第4号令）第二条本规定所称保险代理机构是指依照保险法等有关法律、行政法规以及本规定，经中国保险监督管理委员会（以下简称“中国保监会”）批准设立的,根据保险人的委托,在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位，1997年11月30日中国人民银行公布保险代理人管理规定（试行）第四十八条个人代理人是指根据保险人委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的个人，以及保险法第一百
28、二十七条保险人委托保险代理人代为办理保险业务的，应当与保险代理人签订委托代理协议，依法约定双方的权利和义务及其他代理事项，从以上可以看出，保险代理人（个人保险代理人和机构保险代理人）与保险公司的关系应是代理与被代理人的关系，而不是雇佣关系，其法律责任的归属应适用民法及相关法律、法规中关于代理关系法律责任的规定。保险人借助代理人扩展营业活动，获得收益，保险代理人在代理权限内所为合法行为的效果当然直接归于被代理人，即保险人。“利之所在，损之所归”，如果仅仅是保单的签名存在瑕疵，不能证明投保人告知事项与事实不符,那么，签名的瑕疵即便能够引起什么法律后果，这种法律后果也应该有由保险人承担。投保人没有过
29、错，本人须对代理人的这种过错承担责任。而人身保险实践中，保险代理人代签背后常常隐藏着代理人对投保人和保险人的欺诈，如为诱导投保人订立保险合同，向其作关于保险条款的不实陈述，或不如实转达投保人所告知的事项，使保险人对本不承保的危险做出承保，由此会造成当事人意思表示的不真实。这就是保险代理人存在于投保人和保险人之间所产生了代理成本和代理风险，经济学上有许多有关代理人的理论，并且管理学上也研究如何控制代理人。在这方面，法学上研究代理人主要是研究如何在投保人和保险人之间分配代理人风险。投保人履行告知义务的方式方法通常采用书面询问回答方式，即由保险公司在投保书中附加询问表，由投保人逐项据实填写，并且推定
30、保险公司在询问表中所提出的事项，即为有关的重要事实。保单上对向投保人询问事项的陈述如果和事实不符,投保人在投保单填写当时的心理状态可以有以下几种：1）故意，为骗取保险人的承保，可能与保险代理人共同欺诈或单独实行：2）过失，投保人对自身某些状况不知道、不清楚，或者由于疏忽，或者造成陈述中有所遗漏；3）信赖，合理接受保险代理人对如何回答询问事项的建议；4）听信，没有合理依据相信或任由保险代理人对投保单询问事项作出陈述；5）投保人在无过错，投保人作如实陈述，但其后，由于各种原因，保险代理人对投保单合适的内容进行更改。以上是事实上投保人可能具有的心理状态，但是在法律上大不到这样的客观真实。法律无意探求
31、保单填写时，投保人进行陈述当时的真实心理状态，因为事过境迁、灰飞湮灭，究其当时复杂的情况实为不可能，即便相信某种事实的存在，但亦无法以证据证明，法律必须对这种由不可证产生的风险在当事人之间进行分配。所以，当保险人对投保单进行审查，核保后承诺承保，签发保单并交付投保人后，如果投保人告知事项与客观情况不符合，法律根据保单上投保人所作陈述的形式和合适的内容与客观情况的对照，对投保人的主观状态只作三种判断，即故意、过失或无过错（前两种都是过错），并据此对保险单的效力做出不同的判断。投保人有过错的情况下，保险人不承担保险责任，并具体根据投保人故意或过失对保费进行不同的处理，不退还或退还。当保单的签名为投
32、保人亲自所签，如果告知事项与事实不符，推定投保人存在过错，投保人对主张自己是过失或自己无过错承担举证责任，但证明自己无过错是很困难的，如果能够证明投保人是在受到保险代理人的不适当影响下未能如实履行告知义务，这能否成为投保人的抗辩呢？除了搜集证据的困难之外，即使投保人能够证明告知不实是由第三人的过错造成的，这也不构成对保险人的抗辩，除非保险人对此明知或应知。如果保单的签名是保险代理人代签的，告知事项与事实不符时，表面上不能推定投保人未如实履行告知义务，因为投保人并没有以签名对告知事项进行认可，但是在法律推定投保人认可的情况下（后面有论述），投保人不实告知受到保险代理人不同程度的影响，投保人是否有
33、过错呢？保险代理人的行为影响对投保人主观状态的认定吗？以上相关问题的实质都是代理人欺诈的风险究竟应该分配给谁？投保人还是代理人。以下从两个方面进行分析。首先，从保险代理人是否具有签订人身保险合同权利的角度分析。根据委托代理关系的民法理论看，保险人可以授予保险代理人签订保险合同的权利，虽然保险代理人管理规定（试行）第五十四条个人代理人不得签发保险单，但不能就此规定否定个人保险代理人代理保险人签订保险合同的权利，因为保险单不是保险合同，它仅仅是保险合同存在的证明文件。该规定第三十一条保险代理公司的业务范围：代理推销保险产品；代理收取保险费；协助保险公司进行损失的勘查和理赔；中国人民银行批准的其他业
34、务。第四十四条兼业代理人的业务范围：代理推销保险产品；代理收取保险费。保险代理机构管理规定第四十一条经中国保监会批准，保险代理机构可以经营下列业务：（一）代理销售保险产品；（二）代理收取保险费；（）根据保险公司的委托，代理相关业务的损失勘查和理赔。第四十二条保险代理机构在展业过程中不得有下列行为：（一）与非法从事保险业务或保险中介业务的机构或个人发生保险代理业务往来；（二）超出中国保监会核定的业务范围和经营区域；（H）超越授权范围，损害被代理保险公司的合法权益；（四）伪造、散布虚假信息，或利用其他手段损害同业的信誉；（五）挪用、侵占保险费；（六）向客户做不实宣传，误导客户投保；（七）隐瞒与保险
35、合同有关的重要情况或不如实向投保人转告投保声明事项，欺骗投保人、被保险人或者受益人；（八）利用行政权力、职务或职业便利以及其他不正当手段强迫、引诱或限制他人订立保险合同；（九）串通投保人、被保险人或受益人恶意欺诈保险公司；（十）法律、行政法规认定的其他损害投保人、被保险人或保险公司利益的行为。以上规定都没有禁止保险代理人代保险人签订保险合同，保险代理人是否有权代保险人签订保险合同由保险人授权。但是，从国内外保险实践来看，保险人一般并没有授予保险代理人签订人寿保险合同的权利，保险公司一般只将财产保险、意外伤害保险要约的接受和承诺的代理权，授权给保险代理公司，在日本，由于保险募集人员一般都是保险公
36、司的职工，是代表公司进行销售的，因此在销售的过程中，不具有要约的接受和承诺的代理权。而在今天，保险产品多为复合型，人寿保险与健康保险和伤害保险不再严格分离，保险代理人般也就没有签订人身保险合同的权利，其权利一般限于此，将保险人制作完成的保单交付投保人、接受投保人或被保险人之告之、终止合同或解除合同等意思表示、代收保险费或代核赔款等业务，直接对本人发生效力。保险人不授予保险代理人代理权是因为，对于人寿保险，核保（包括体检）是专门的相关技术，一般保险代理人不能胜任，并且保险代理人是以招揽保险而获取报酬的人，很难完全期望他诚信地为保险人和投保人缔结合同，一般保险代理人没有缔约权。投保人的投保要约必须
37、经过保险人的承诺，双方之间才成立保险合同，而保险合同的合适的内容、双方当事人的权利义务必须以保险人签发的保单为准。这样，保险代理人接收了投保人的投保单并不表明保险人承保，代理人无权变更保险人的承保条件，投保人在代理人“影响”（说服、建议、要求、误导、欺骗）下所做的与事实不符的告知可能是不符合保险人的承保条件的，构成未如实履行告知义务。其次，从保险代理人是否具有投保人告知接受权来看。在国外的商业习惯上，由于从事保险募集的营销人员是接受保险公司的委托和授权开展保险业务的，因此在面对投保人履行告知义务时，具有接受告知的接受权。也就是说，尽管人身保险代理人一般不具有缔约权，但是根据实务的需要，其具有告
38、知的接受权，保险代理人知悉和因过失而不知悉，都视同保险公司知悉或过失不知。但是从国内保险实务分析，人身保险代理人不具有告知的接受权，准确地说，只具有暂时保管和转交投保单的代理权。如保险人在投保单中置有“代理人知悉的某一情况，并不等同投保人已知道”，或者“当投保单的全部或部分合适的内容是由头投保人以外的其他人所填写的，该人应被视为投保人的代理人。”这样的豁免条款，以此来“声明”保险代理人不具有告知的接受权，免除自己对代理的过失承担责任。所以,保险代理人在代理保险时的权限是非常有限的,甚至有点类似一个中介，如友邦保险公司对保险代理人恰是这样定义的一一保险代理乃代表保险公司与第三者洽谈合约的中介人。
39、没有签约权和接受投保人告知义务的权利，投保人填写投保单时不能轻易受保险代理人的影响，不能轻信保险代理人的建议要如实填写告知事项，收到保险单后，应当仔细确认保单上的告知事项与自己先前填写的一致，应该以保单确认自己的权利和义务，如果发现不致要及时向保险人提出，如果对保单中的不一致没有提出质疑，保单上的记载就是投保人告知合适的内容的证明，保险事故发生后保险人就可以投保人未如实履行告知义务而主张不承担保险责任，代理人对投保人的影响不改变对投保人过错的推定，当然这同时要符合不可争辩条款的要求，并且这保险人虽然可不承担保险责任，但保险人可能对保险代理人由于过错给投保人造成的损害承担缔约过失的责任，投保人须
40、承担举证责任。这实际上是把代理风险分配给了投保人。把代理风险这样分配给投保人的理由之一是，毕竟保险代理人的权限受到限制，而投保人处于发现这种不致的最直接和最有利的地位，保险人很难发现保险代理人的过错，其对告知事项的确认是以投保单上的表述为依据的。理由之二是，保险人在保单中设置了声明条款（豁免条款），其合适的内容通常是：“本投保单所填写的各项合适的内容，均属真实，可作为你公司签发保单的根据，并成为双方合约的组成部分，如日后发现与事实不符，即使保单签发，你公司仍可不负任何责任。”投保人签名就表示对此的和认可。理由之三是，英国关于保险合同曾经建立了所谓的“转移代理理论”，即当协助投保人填写保单时，代
41、理人是作为投保人的代理人而非承保人的代理人，因此对于投保单上的说明，投保人应独自承担责任;而且除非投保单上确实载明，向代理人披露的信息不能认为已经由其传达给承保人了。代理人完成保单时，他己经不是承保人的代理人，而仅仅作为投保人的名记录者；此时代理人所掌握的情况不归于承保人；因此承保人能够以投保单上记载与事实不符为由而免责（保险合同法北京大学出版社何美欢，吴志攀等译2002年版第248页）在这样的风险分配制度下，代理人风险与保险人对保险代理人的监管不利和保险代理人职业道德不高有密切关系，需要通过各方面对保险人和保险代理人的监管、保险人和保险代理人的自律（文章后面有详细论述）、市场的竞争、社会的监
42、督和投保人加强法律意识和知识来不断改善，即主要依靠市场的力量修正缺陷。但是这是需要过程的，尤其是在我国保险市场发展水平不高，消费者消费权利意识薄弱的情况下，“买者当心”的说辞会产生极大的不公平，所以下面分析法律还是应该倾向于把代理风险分配给保险人的。四、从保险法保护投保人利益原则的角度来看保险法的许多规定都是倾向于特别保护被保险人，投保人的利益的。如：保险法第十五条除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除保险合同。保险法第十六条除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，保险人不得解除保险合同。保险法第十八条保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人
43、在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。保险法第三十一条对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的结实。保险法第一百二十八条保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，有保险人承担责任。保险代理人为保险人代为办理保险业务，有超越权限行为，投保人有理由相信其有代理权，并已订立保险合同的，保险人应当承担保险责任；但是保险人可以依法追求越权的保险代理人的责任。其他的规定，如关于保险合同效力的中止，合同无效或解除时保险费或保险单的现金价值的退还处理方式方法，以及关于保险公司组织形式和经营规则、保
44、险代理人和保险经纪人的业务规范即法律责任等方面以及其他保险法规中的规定都明显地表现出保险法保护投保人利益，加强保险人的责任的目的。所以从各个角度尽量把代理风险分配给保险人是符合保险法既有的精神的。首先，前面讲到，从保险人和保险代理人之间的代理关系来看，如果投保人在保险代理人的影响下，对投保单的询问事项所陈述的事实与客观情况不符，保险人仍然可以依此作为不承担保险责任的理由，但是这种判断的理由也有些机械。保险代理人虽然只是代理权利有限的保险人的辅助人，但与保险公司的关系又非常紧密。国内保险公司通常会为代理人提供营业场所、组织业务培训|,此外,保险法规定“经营人寿保险代理业务的保险代理人，不得同时接
45、受两个以上保险人的委托。”另外，保险代理人的名片上都印着保险公司的标识，写明营销主管、经理等职务，很多人以为代理人就是保险公司的员工，对保险代理人的法律地位和权限认识不清,往往忽视经保险公司最后签发的保险单的合适的内容，忽视自己签名形式的重要法律意义。这样，许多不诚信的保险代理人欺诈投保人，急功近利，为了争取保单，使投保人在不符合保险人承条件下作不实告知，骗取保险人订立保险合同，待保险事故发生后，保险人与投保人之间往往产生纠纷，对投保人不利。美国最高法院曾经在Wiskinson案中指出：“代理人劝诱客户投保时的言行足以另投保人将其视为是保险公司的全权代表，并对其产生信赖”。其次，关于保险人以豁
46、免条款限制自己的责任，英国法院在1977年不公平的合同条款法案之前，就逐步确立了一些规则来限制豁免条款的运用。法律一般都会要求，应将意在限制代理人职权的合同条款告诉对方，特别是当这种条款并不常见或难以为人们所预料时。但是，如果投保人已签署了含有这类条款的投保单，则无论他事实上知道与否，都将被初步推定不应受到该条款的约束。对于豁免条款，法院会做出不利于承保人的严格解释。当投保者所签署由保险人提出的文件，其条款晦涩、模糊或引人误解，此时签字者对该曲解部分产生信赖又很合理、有根据。我国合同法第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方
47、式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。这两个条款都可以限制保险人以豁免条款免除自己责任的权利，保护投保人的利益。第三，关于“转移代理理论”，有反对意见认为，代理人不同与律师，投保人一般会主动带着投保单向律师进行咨询；而代理人的情况则恰恰相反，通常是他得到承保人的鼓励或默许，主动接近投保人的；同时最适合对承保人拟订的投保单的合适的内容做出解释的也是代理人
48、。如果同样的事情载其他关系中发生,代理人都会被视为是提交格式单据供人签署的那方的代理人。进一步说,如果就理赔条款作出错误陈述时，他是作为承保人的代理人的话；而就投保本身的条款做出错误陈述时，他却变成了投保人的代理人，这是非常古怪的。更糟糕的是，在吸引客户投保的过程中，代理人的身份就可能会发生转变。有时甚至是不只一次的转换。（保险合同法北京大学出版社何美欢，吴志攀等译2002珏版第249页）在WiSkinSOn案美国最高法院也认为：“如果把这种观念付诸实施的话，通过代理销售保险将变成一个陷阱或骗局，会导致大量欺诈的发生，结果是使保险公司受益，而那些自以为己经获得了保险的人将成为受害者代理人的职权范围与保险公司交托给他的业务范围相符，不应受到未向对方披露的限制的影响。”确实，如果机械地把风险和责任分配给投保人，那么保险人似乎很像一个投机分子，投机成功的机会多而回报丰厚，即便碰到精明的投保人，结果也只是应投保人要求修改合同或解除合同罢了，只是失去他本不应得或承担他所应当承担的罢了。尤其从我国的保险实践来看,保险人是知道保险代理人的代签行为,并且基本不予追究的。投保人并不了解代理人，却被要求负担由于代理人欺诈、遗忘或相关能力缺乏所产生的风险；相反代理人进行了指定或委任的承保人却毋须承担责任，这样做公平吗？特别是当由
