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1、长江商学院EMBA班讲 座合 同 法 基 础,合同法的概念,合同法就是关于合同订立、效力、解释、履行、变更、解除、违约和补救等等的一系列制度和规则的总和。,合同法概念的三个要点,合同法是一个规则群。合同法是一种秩序。合同法是调整交易关系的法律体系的一部分。,合同法的历史-从古代到近代的合同法沿革,在早期的农业社会，一般的买卖交易为即时清结。债的关系主要来自金钱借贷和土地租赁。对这种债务的强制，属于人身强制。其意义在于惩罚背信行为，维持善良风俗的秩序。合同法是商业社会的产物。两个经济因素对合同法产生起着决定性的作用：分工；信用制度。罗斯科庞德说：“在商业时代里，财富多半是由允诺构成的。”,合同法
2、的历史现代合同法的发展,在二十世纪前半期，曾出现所谓“法律社会化”运动，主张限制合同自由。20世纪70年代以来，合同法发展的主调是保持以自由和信用为基本准则的市场秩序。,现代合同法的发展趋势,合同规则的完备化和法律调整的强化合同的国际化合同的技术化,合同法国际统一运动的两个里程碑,1980年联合国国际货物销售合同公约1994年国际统一私法协会国际商事合同通则（2004年修订）,科宾论合同法的意义,“在法律体系中有一个被称为合同法的部门，其为之努力的，乃是实现由允诺之作成而产生的合理预期。无疑地，这不是激发人们创立合同法的唯一目的，但是可以相信它是主要的基本目的，并且可以相信，对许多现行规则的理
3、解以及对它们的有效性的认定，都要求具有对这一基本目的的强烈意识。”,合同法与道德,阿蒂亚指出：“虽然，一个学法律的学生首先应学习的课程之一是法律与道德的差异，但是事实上法律在很大程度上反映了在该社会中发生作用的社会道德标准。在英国，情况更是如此。人们发现大量的合同法的背后是简单的道德原则：即一个人应当履行他自己的承诺和遵守他自己签订的协议，这就不足为怪了。”,合同法的基本原则,市场经济体制下的合同法，有两个基本的原则。一个是合同自由原则，一个是诚实信用原则。其中，合同自由是基础的原则，诚实信用是延伸的原则。,合同自由原则,合同自由（契约自由）原则的基本含义是：每个人能够根据自己的意愿订立合同。
4、由此派生出以下原则：（1）当事人平等。（2）意思自治。,意思自治的涵义：当事人意志产生法律效果。,具体说，就是有行为能力的当事人，根据他们自己的意志，通过他们的意思表示，在他们之间创设的权利义务，具有法律上的约束力。,拿破仑民法典论合同自由,法国民法典：“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”“前项契约，仅得由当事人双方相互同意，或根据法律许可的原因，始得取消。”,英国大法官论合同神圣,“如果他们订立的合同是自由的或自愿的，那么，就应当认为这些合同是神圣的，并应由法院强制执行。”英乔治杰塞尔伯爵,意思自治的范围,当事人根据自己的意志可以决定：是否缔结合同；与谁缔结合同；合同
5、的内容，以及合同的形式。,意思自治与意思自由,意思自由是指，当事人在形成意思和表达意思的过程中享有充分的自主权，相对人和第三人均不得干涉。所以，当事人在意思不自由的情况下（例如，受诈欺、胁迫，或者基于重大误解时），所为的意思表示不具有法律效力。,意思自治与当事人自治,当事人自治是指，当事人之间合同关系的创设以及合同的内容应当由当事人决定，国家只有在保护公共秩序所必要的限度内，才能加以干预。在近代民法上，意思自治在很大程度上是从当事人自治的意义上理解的。,意思自治与契约神圣,契约神圣强调的是合同的强制执行效力。这种强制力包含了这样一个意思：当事人订立合同，是为了使它得以履行；法律应当满足这个愿望
6、，保证其预期的法律效果得以实现。,意思自治与公共秩序,公共秩序不是对意思自治的限制，而是意思自治固有的内涵。秩序是自由赖以生存的空间；合同自由本身已经包含了对公共秩序的要求。,意思自治保护（一）：格式条款,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于
7、提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。,意思自治保护（二）：合同撤销,基于下列事由订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：重大误解显失公平欺诈胁迫乘人之危因上述原因而致违背真实意愿订立合同的一方享有撤销权有下列情形之一的，撤销权消灭：具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。,意思自治保护（三）：约定解除权,当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人一方行使解除权，应
8、当通知对方。合同自通知到达对方时解除。约定解除权有行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。约定解除权无行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。,意思自治保护（四）：合同解释,合同法第125条：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。主观解释原则：探究当事人真意客观解释原则：合理第三人标准整体解释原则：各条款相互解释目的解释原则：以合同目的为准公平解释原则：追求公平的结果习惯解释原则：习惯与前例优先诚信解释原则：注重信用之维持,诚实信用原则,诚信原则的含义 诚信原则的立法例 诚信原
9、则的运用诚信原则在合同法上的制度范例,诚信原则的含义,本着公平正义的道德信念，平衡各方面的利益关系，以维护社会经济生活中的信用。,诚信原则的立法例,法国民法典：契约应以善意（bonn e foi，亦作“诚信”）履行。德国民法典：“契约的解释，应遵守诚实和信用的原则，并考虑交易上的习惯。”“债务人应依诚实和信用，并参照交易上的习惯，履行给付。”瑞士民法典：“任何人都必须诚实、信用地行使其权利和履行其义务。”,意大利民法典：“应当根据诚实信用原则解释契约。”“契约应当根据诚实信用原则进行履行。”日本民法典：“行使权利和履行义务要遵守信义，忠实执行。”中国民法通则：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价
10、有偿、诚实信用的原则。”中国台湾民法典：“行使权利，履行义务，应依诚实及信用之方法。”,国际商事合同通则第1.7条 每一方当事人在国际贸易交易中应依据诚实信用和公平交易的原则行事。当事人各方不得排除或限制此项义务。,诚信原则的运用,诚信原则不仅适用于合同法，还可适用于物权法和其他民法领域。诚信原则在适用中，具有补充或解释法律及合同的作用。大陆法系一般认为法官有权依据诚实信用原则对案件进行自由裁量。国际贸易仲裁中存在着大量运用诚实信用原则裁决的案例。,诚信原则在合同法上的制度范例,信赖保护缔约过失预期违约情势变更违约补救,信赖保护（1）：表见代理,合同法第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或
11、者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”,信赖保护（2）：越权规则,合同法第50条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”,信赖保护（3）：信赖行为的承诺效力,合同法第19条 有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。,信赖保护（4）：善意相对人保护,合同法第47、48条规定，限制民事行为能力人订立的合同，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止
12、后以被代理人名义订立的合同，相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。,缔约过失,合同法第42条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。,国际商事合同通则第条（恶意谈判）(1)当事人可自由进行谈判，并对未达成协议不承担责任；(2)但是，如果一方当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，则该方当事人应对因此给另一方当事人所造成的损失承
13、担责任；(3)恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。,预期违约,合同法第68、69条 规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。中止履行时，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。,先期拒绝履行 合同法第108条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限
14、届满之前要求其承担违约责任。,情势变更（艰难情形）,国际商事合同通则第条（艰难的定义）所谓艰难情形，是指由于一方当事人履约成本增加，或由于一方当事人所获履约的价值减少，而发生了根本改变合同双方均衡的事件。并且(a)该事件的发生或处于不利地位的当事人知道事件的发生是在合同订立之后；(b)处于不利地位的当事人在订立合同时不能合理地预见事件的发生；(c)事件不能为处于不利地位的当事人所控制；而且(d)事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。,国际商事合同通则第条（艰难的效果）(1)若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。但是，提出此要求应毫不延迟，而且应说明提出要求的理由。(2)重新谈
15、判的要求本身并不能使处于不利地位的当事人有权停止履约。(3)在合理时间内不能达成协议时，任何一方当事人均可诉诸法庭。(4)如果法庭认定有艰难事件，只要合理，法庭可以：(a)在确定的日期并按确定的条件终止合同，或者(b)为恢复合同的均衡而修改合同。,违约补救（1）：强制实际履行,第109条 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第110条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。,瑕疵履行的补救
16、第111条 质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。,违约补救（2）：解除合同,第94条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形
17、。,解除合同后的补救 第97条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。,违约补救（3）：损失赔偿,第113条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。,违约补救（4）：违约金,第114条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约
18、情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。,违约补救（5）：定金,第115条 当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第116条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。,The End,
