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1、网络直播营销活动刑事法律分析一、网络直播营销活动的应用场景网络直播营销符合国家所倡导的线上线下融合发展的产业政策。网络直播营销作为一种社会化营销方式，是指基于互联网，以视频、音频、图文等形式向受众群体持续发布商品或服务的实时信息，并向其销售商品或提供服务的网络直播营销活动。我们亦可理解为线下的营销活动搬到了线上，并以网络直播的形式为相关用户销售商品或提供服务。我们都有逛商场的经历，作为线下营销模式的参与方至少包括四个主体：第一个主体是提供商品展示场地的商场；第二个主体是进驻商场的各商家；第三个主体是商场营业人员（或导购人员）；第四个主体是逛商场的我们，即顾客。而网络直播营销活动中的网络直播平台
2、类似于商场；采用网络直播方式销售商品和提供服务的商业主体（以下统称为商品经营者）就如进驻商场的各商家；而主播，即类似于商场中的营业人员或是导购人员；购买商品或是接受服务的我们，即为用户。商场营业人员多为第三方劳务服务机构所派遣的人员。同样，网络直播营销活动中的主播人员除为个人外，也有由第三方机构派驻的，如类似于培育主播并为其开展网络直播营销活动提供服务的专门机构（如MCN机构等）。如此，网络直播营销活动的参与方也至少涉及四个主体：一个是网络直播平台；一个是商品经营者；一个是主播；一个是用户。当然，主播虽然与用户直接交流互动，并促成交易达成的人员，但并不同于商场营业人员或是导购人员与商场，或是商
3、家之间的法律关系。主播与直播平台或是商品经营者之间并非劳动雇用关系（当然，亦不排除商品经营者自带主播人员参与网络直播营销活动），更多的则是一种独立的商事合同法律关系。正是因为此种法律关系，其决定了主播的法律责任完全有别于商场中的营业人员或是导购人员。二、网络直播营销活动中参与方的行为规范任何一种商业模式或是一种商业行为，均有其行为规范。正所谓无规矩，不成方圆。作为新业态的网络直播营销活动同样也有其运行规则，亦应纳入国家监管规则体系内。国家已出台的相关监管规则，如：互联网直播服务管理规定全国扫黄打非工作小组办公室、工业和信息化部、公安部、文化W旅游部、国家广播电视总局、国家互联网信息办公室关于加
4、强网络直播服务管理工作的通知市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见国家广播电视总局关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知网络直播营销行为规范等均对网络直播营销活动中参与方的行为规范作出了规定，网络直播营销活动中的参与方应在其规则允许的范围内开展网络直播营销活动。1.网络直播营销平台的行为规范所谓网络直播营销平台，是指在网络直播营销活动中提供直播技术服务的各类社会营销平台。其中，有电商平台类，如我们熟知的淘宝、拼多多、京东等；有内容平台类，如抖音、快手、火山视频等；有社交平台类，如微信、陌陌、脉脉等。电商平台类的网络直播营销平台经营者，应加强对入驻本平台内的商家主体资质规范，督促商
5、家依法公示营业执照、与其经营业务有关的行政许可等信息。内容平台类的网络直播营销平台经营者，应加强对入驻本平台的商家、主播交易行为规范，防止主播采取链接跳转等方式，诱导用户进行线下交易。社交平台类的网络直播营销平台经营者应当规范内部交易秩序，禁止主播诱导用户绕过合法交易程序在社交群组进行线下交易；并应采取措施防范主播利用社交群组进行淫秽色情表演、传销、赌博、毒品交易等违法犯罪以及违反网络内容生态治理规定的行为。2 .商品经营者的行为规范商品经营者，是指在网络直播营销活动中销售商品或者提供服务的商业主体。商品经营者应具有与所提供商品或者服务相应的资质、许可，并亮证亮照经营。商品经营者入驻网络直播营
6、销平台时，应提供真实有效的主体身份、联系方式、相关行政许可等信息，信息若有变动，应及时更新并告知平台进行审核。且，商品经营者销售药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品等特殊商品时，应当依法取得相应的资质或行政许可。商品经营者发布的产品、服务信息，应当真实、科学、准确，不得进行虚假宣传，欺骗、误导消费者。涉及产品、服务标准的，应当与相关国家标准、行业团体标准相一致，并保障消费者的知情权。3 .主播的行为规范主播，是指在网络直播营销活动中与用户直接互动交流的人员，包括所谓的网红和明星等。主播在直播活动中，应当保证信息真实、合法，不得对商品和服务进行虚假宣传，欺骗、误导消费者。主播向商家、网
7、络直播营销平台等提供的营销数据应当真实，不得采取任何形式进行流量等数据造假，不得采取虚假购买和事后退货等方式骗取商家的佣金，不得刷单炒信等。当主播是以机构名义进行直播活动的（或是由网络直播营销主播服务机构提供）,其应对主播的直播活动承担相应的法律责任。相关监管规则旨在规范网络直播营销活动中参与方的行为，以共同营造清朗的网络生态空间，并保护各参与方正当、合法的权益。三、网络直播营销活动中的刑法规制虽为网络空间，但亦应受刑法规制。刑法所规定的469个罪名如同一张法律网，疏而不漏，对无论线上线下的刑事违法行为进行打击。网络直播营销活动作为一种商业行为，亦属于商事领域范畴,理应受刑法规制。基于对网络直
8、播营销活动中参与主体的行为特征及行为规范的考查，网络直播营销活动涉刑法分则第三章、第四章、第五章、第六章相关罪名。本文拟结合辛巴燕窝事件展开简单论述。本文对辛巴燕窝事件相关背景情况不作赘述。本文有关网络直播营销活动刑事法律关系的分析，并不代表本文就认为辛巴燕窝事件的相关参与方涉罪（是否构罪应由法院裁决）。本文仅仅是以此为案例素材来评析网络直播营销活动中相关参与方的刑事法律责任，而对其中有关民事赔偿责任、行政责任均不涉及。(一)商品经营者可能触犯的相关罪名1.生产、销售伪劣产品罪刑法第140条规定，生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充
9、合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。据相关媒体报道，该事件中的假燕窝销售额高达千万。据此，商品经营者可能涉罪，其刑事责任将是十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。2.虚
10、假广告罪刑法第222条规定，虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。根据刑法第96条之规定，此处违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。广告法规定，广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。否则，即为虚假宣传。显而易见，商品经营者发布的广告构成虚假宣传的事实清楚，证据确凿。根据最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（以下简称刑事立案标准（二）
11、规定，涉嫌如下行为的，应予以立案追诉其刑事责任：1.违法所得数额在十万元以上的；2.给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；3.假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；4.虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；5.造成人身伤残的；6.其他情节严重的情形。据此，商品经营者的行为涉嫌虚假广告罪。作为商事组织（或叫商事主体）的商品经营者亦可能涉及其他罪名。不过，之前的文章对此有过分析。因此，本文在此不再展开讨论。（二）直
12、播平台可能触犯的相关罪名非自营商品的直播平台，而只是为入驻商家提供直播技术服务，且遵循直播平台应有行为规范的情况下，直播平台一般不涉及前述相关罪名问题。除非直播平台明知商家售价或虚假广告而提供相关帮助，则可能会触及前述相关罪名或是法条竞合。因此，刑法对直播平台的规制更多体现在刑法分则第四章部分罪名及第六章相关罪名中。1.侵犯公民个人信息罪网络直播平台在利用其信息技术为网络直播参与方提供相关网络直播技术服务过程中，极易获取公民个人信息，若该等信息被直播平台违规出售或提供给他人的，根据刑法第253条之一及最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释之规定，直播
13、平台涉此罪的风险系数极高。2 .侵犯商业秘密罪同上，直播平台亦极易获知入驻商家的相关商业秘密，若被其不正当使用或披露等，给相关的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的，根据刑法219条及最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）最高人民检察院、公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定之规定，直播平台亦会涉此罪。3 .拒不履行信息网络安全管理义务罪直播平台在为商家提供网络直播营销服务的过程中应履行必要的信息网络安全管理义务，并负有留存及向公权力部门提供相关数据信息的义务。如本文所指直播平台，应保障网络直播营销活动
14、中各参与方的网络数据安全，留存相关主体信息、交易信息，不得篡改、删除有关数据，并应接受监管部门的监管要求。直播平台若未能履行其相关义务，且经监管部门责令改正而拒不改正的，根据刑法第286条之一及最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释的规定，直播平台涉嫌拒不履行信息网络安全管理义务罪。互联网领域犯罪所涉罪名尚有帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪等。一般而言，直播平台触及此等罪名的概率相对较低。故，在此不展开论述。（三）主播可能触犯的相关罪名本文阐
15、述主播可能触及的罪名时假定前提，主播是一个独立的法律主体,不隶属于任何组织或是机构，与网络直播营销活动的其他参与方仅为平等的契约关系。于此情形，主播涉罪问题无夕呼有其下。1.销售伪劣产品罪主播是否涉嫌此罪，取决于主播与商品经营者之间是何种法律关系。若主播与商品经营者之间为独立经销关系，货源由商品经营者提供，且主播亦明知所售卖的商品存在虚假宣传，则主播的行为构罪。对主播明知的判断标准，并非限于商品经营者明确告知主播或是其他暗示，只要作为一个正常理性的人就能认识到售卖的商品可能为假冒、伪劣产品时，即应认定主播对所售卖的商品存在明知的认知。譬如，与市场价格严重背离、商家无法提供相关检测报告或检测报告
16、与实际情况不符、商家曾因售假被查处或是投诉过。主播行为若符合前述特征的，即涉嫌构成销售伪劣产品罪，应受刑法惩处。2 .虚假广告罪本文前述部分已对虚假广告罪的犯罪特征、构罪要件作过说明，在此不再赘述。如前述，主播作为独立的销售主体，利用广告对售卖的商品作虚假宣传，违法所得数额特别巨大，且已产生了相当不利社会影响，社会危害性极大。主播的行为亦可能构成虚假广告罪。3 .诈骗罪主播在直播带货过程中，存在虚构事实，夸大宣传，隐瞒售卖商品真实信息的事实的，则其行为符合刑法第266条以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物的犯罪规定。主播的行为即涉嫌诈骗罪。主播虽实施了一个行为，但可能触犯刑法的多个罪名，根据刑法理论，应择一重罪而处置，至于以何种罪名处之，本文不作深入探究。而且，带货只是网络直播营销的一个方面，有些主播利用网络直播平台以淫秽、色情表演或是其他一些违法违规的行为来获取流量或是谋取其他不法利益，其行为已触碰到法律底线。囿于本文篇幅等原因，本文对主播此等行为触犯何种罪名暂不作讨论。
