国家赔偿法之追偿.ppt

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1、第八章国家追偿法律制度,本章介绍下列内容：一是国家追偿概述 二是行政追偿 三是司法追偿,第八章国家追偿法律制度,第一节国家追偿概述本节介绍的理论如下：国家追偿的概念；国家追偿的性质；国家追偿的金额。,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,一、国家追偿的概念（一）定义 国家追偿是指赔偿义务机关在代表国家赔偿了受害人的损失后，依法责令实施侵权行为的机构或者人员承担部分或者全部赔偿费用的法律制度。,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,（二）国家追偿与国家赔偿的区别 国家追偿是国家赔偿制度的重要组成部分，没有国家赔偿也就无所谓国家追偿，但国家追偿制度又有较大的独立性，国家赔偿和国家追偿两者在主体

2、、范围、程序等方面都存有差别。1、责任主体不同国家赔偿是国家与遭受侵害的公民、法人或者其他组织之间的法律关系，是国家向公民承担的法律责任，是对公民的救济和对国家的违法行为的否定和谴责；而国家追偿是公务人员向国家承担的法律责任，是对公务人员违法行为的否定和谴责，是国家的一种内部自我管理措施。,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,2、责任范围不同国家赔偿的范围由法律作出明确规定，而国家追偿的范围由赔偿义务机关在赔偿范围的基础上根据公务人员的过错进行具体裁量。3、程序不同国家赔偿的程序分为行政赔偿程序和司法赔偿程序，行政赔偿程序进一步分为单独提出赔偿请求的程序和一并提出赔偿请求的程序，法律对此作

3、了比较明确的规定；而国家追偿的程序与受害人没有利害关系，法律没有作出明确的规定。,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,（三）国家追偿制度的产生和发展 国家追偿是国家赔偿制度发展到一定阶段的产物。1、在“国家无责任”学说盛行的时代，官吏侵害人民利益，被认为是完全的个人行为，与国家无关，国家不负任何责任。国家既不负赔偿之责，追偿就没有理由存在。2、随着人民主权理论的兴起和主权豁免理论的衰落，国家逐渐拟人化，被视为公法人，具有独立的法律人格，应当与一般的公民那样受到法律的约束，在其行为违法时应当承担法律责任。出于保护公民合法权益的需要，雇主与雇员之间的代理关系原理被移植到国家与其工作人员之间的关

4、系中，国家与其工作人员的关系被视为雇主和雇员的关系，工作人员在行使职权过程中实施违法行为的，应当由作为雇主的国家向受害人承担代位责任，国家追偿制度也就随之产生。,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,（四）国家追偿的国际实务 综观各国的法制实践，目前仅有少数国家完全以国家责任取代公务员的个人责任只要符合国家赔偿责任的构成要件，即由国家完全负责，禁止向公务员追偿。例如，美国联邦侵权法明确禁止政府向公务员追偿。美国最高法院在美国诉吉尔曼案的判决中也认为，政府无权要求有过失的公务员对侵权损害承担责任。,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,其理由是：(1)承认求偿权是与国家赔偿制度相悖的；(2)

5、不承认求偿权并不等于放纵公务员，因为公务员要受公务员惩戒法和刑法的约束。而其他许多国家和地区均以成文法或判例法确立了国家追偿制度。如：日本国家赔偿法第1条第2款规定：“公务员有故意和重大过失时，国家或公共团体对该公务员有请求权。”奥地利国家赔偿法第3条第1款规定：“依本法为赔偿的官署可以向因故意或重大过失行为所引起损害和赔偿的机关行使请求权。”,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,韩国国家赔偿法第2条规定：公务员执行公务，因故意或过失违反法令致使他人受损害，发生损害赔偿责任时，国家或地方自治团体对该公务员有求偿权。法国，1951年的拉虑爱拉案正式确立国家追诉有过错公务员的原则。德国，国家在

6、对公务员的过错行为向第三人给付损害赔偿后，可以对公务员行使追偿权，但追偿请求权一般情况下只限于故意或重大过失。,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,我国台湾地区，其“赔偿法”第2条、第4条规定，公务员有故意或重大过失时，赔偿义务机关对其有求偿权。我国行政诉讼法第68条第2款规定：“行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。”我国国家追偿制度的根据一是国家赔偿法第14条第1款规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或个人承担部分或者全部赔偿费用。”二是国家赔偿法第24条第l款规定：“赔偿义务机关赔偿损失

7、后，应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用”。这就是我国的国家追偿制度。,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,（五）建立国家追偿制度的必要性1、建立国家追偿制度是十分必要的，它符合国家赔偿的发展规律。一方面，它有利于保证受害人实现赔偿请求权。在权利的救济上，由国家给受害人以救济比侵权者自己承担赔偿责任更为有效。美国学者伯纳德施瓦茨讲道：“从受害的原告角度看，普通法上的政府官员责任由政府风险责任所取代是最理想的发展趋势，因为这祥做实际上能使所有案件都得到补偿。”,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,2、国家赔偿责任制度就成为权利救济的必需 如果纯粹依私法的观点由侵权者自行

8、对其行为的后果负责，那么就很难保证受害人的权利获得有效的救济。另一方面，它又能给公务人员和受委托实施行政活动的组织或个人形成一定压力，促使其正确合法地行使职权。国家在赔偿了受害人的损失后，不依法进行追偿，则国家机关工作人员违法滥用职权的行为就无法得到有效控制，对公民、法人及其他组织合法权益的保护也十分不利。,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,“当政府必须赔偿因其官员的行为而造成的损害时，即可根据担保人代偿债务后取代债权人的理论，要求政府官员对有关政府部门负个人责任。”这在一定意义上是国家赔偿责任的延续，是国家赔偿制度走向成熟的标志之一。,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,从法律关系

9、的角度来看，国家追偿是国家和公务人员之间基于赔偿而产生的一种特殊的法律关系，即国家追偿法律关系。对国家来说，国家追偿首先是一种权力，即国家追偿权，同时也是一种法定职责，在具备法定的追偿条件时，必须行使该权力，这是国家向纳税人负责的表现。对公务人员来说，国家追偿是一种法律责任。国家追偿是对公务人员过错和违法行为的否定和谴责，是公务人员对其违法行为承担的否定性法律后果。,二、国家追偿的性质,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,关于国家追偿的性质，世界各国的认识不尽相同，主要有以下几种观点：一是不当得利返还请求权说。该说认为，公务人员在执行职务中致人损害，本应由公务人员自己承担赔偿责任，但为使受

10、害人能迅速获得赔偿，先由国家代公务人员承担赔偿责任。在国家支付了赔偿金后，公务人员对受害人即因此不负赔偿责任。,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,也就是说，公务人员无法律原因而受到应支付赔偿金而不必支出之消极利益致国家受损害，公务人员依不当得利原理理应返还其利益。可见，追偿权是基于不当得利的法律关系而产生的，属于不当得利返还请求权的性质。这种学说是基于国家赔偿责任为代位责任的理论而得出的结论，所以，又称代位责任说。,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,二是债务不履行赔偿请求权说该说认为，公务人员系代国家执行职务行使公权力，其行为在本质上属于国家之行为，故公务人员若有不法行为侵害人民的

11、自由或权利，则本质上，其损害系国家行为所致，应由国家承担赔偿责任。但公务人员应遵守对国家的义务，如公务人员违反了对国家的义务而有违法行为，即有债务不履行、不为完全给付之情事发生，国家自得依债务不履行之法理请求公务员赔偿其损害。故国家追偿权应属于债务不履行赔偿请求权。这种学说是基于国家赔偿责任为自己责任的理论而得出的结论，所以，又称为自己责任说。,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,三是第三人代位求偿权说该说认为，公务人员不法侵害人民的自由或权利，对受害人本有赔偿其损害的义务，但国家与赔偿义务的产生具有利害关系，国家以就债的履行有利害关系的第三人的身份承担赔偿责任，因而取得代位追偿的权利。国

12、家有权按照其赔偿的范围，就受害人作为债权人的权利，以自己的名义代位行使追偿权。从这一点上看，国家追偿权属于第三人代位求偿权。这种学说以国家赔偿为代位责任为立论基础。,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,在我国法学界，学者们对追偿权性质的认识，主要有以下几种观点：第一种观点认为，国家追偿在本质上是一种行政责任。从我国有关法律规定的精神看，追偿制度更接近于是国家对公务人员的一种惩戒。这种惩戒与行政处分不完全一样，它采取了一种金钱给付的形式。追偿是国家机关内部，公务员对国家和国家机关承担责任，是公务员因不履行法定义务所承担的责任。,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,第二种观点认为，追偿权产

13、生独立的追偿责任，这种责任的基础是国家与被追偿者之间的特别权力关系。追偿责任依赖于国家赔偿责任而存在，是公务员的个人责任，这种责任在法律上不具备民事责任的性质，也不是行政处分，它是一种独立的责任。我国国家赔偿法对追偿的数额没有规定确定的标准，因而追偿责任不具有惩罚性，不是一种惩戒责任。所以，追偿责任不归属于其他法律责任形式，追偿制度也因之而成为法律上的一项独立制度。,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,第三种观点认为，追偿权是国家基于特别权力关系对公务员实施制裁的一种形式，主要通过金钱给付的方式实施。换言之，当公务员违法行使职权侵害他人时，国家对公务员的行为理应纠正。国家通过特定方式予以制

14、裁，金钱赔偿最为便当，因而被常用，同时也可以采用其他纪律处分措施以实现制裁目的。,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,我们认为，国家追偿是一种具有惩戒性质的法律责任，这种责任主要是通过金钱给付的方式实现的。这是因为：第一，国家只对有故意或重大过失的公务人员行使追偿权，不对具有一般过失或根本没有过失的公务人员行使追偿权。这就说明，国家要使有故意或重大过失的公务人员承担不利的法律后果，以示惩戒。第二，国家行使追偿权，虽然有弥补国家损害的目的，但根本的目的并不在于此。与其说这种权力是弥补损害，还不如说是实施纪律处分，给予惩戒。第三，国家赔偿法规定的是赔偿义务机关“责令”工作人员承担被追偿责任，这

15、也就意味着公务人员的行为是应受到国家谴责和制裁的行为。,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,国家追偿、行政处分和刑事责任是三种不同的相互独立的责任形式，不能互相替代 根据国家赔偿法第14条的规定，赔偿义务机关赔偿损失后，应当向有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人行使追偿权。对有故意或重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,国家赔偿法第24条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用：(一)有本法第15条第(四)、(五)项规定情形的；(二)在处理案

16、件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。对有前款第(一)、(二)项规定情形的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。”,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,三、国家追偿的金额国家追偿的金额是追偿制度中的核心内容，事关国家机关、国家机关工作人员的切身利益。追偿的金额是否恰当，直接影响国家机关内部管理制度的效用和国家机关工作人员积极性的发挥。我国国家赔偿法只确立了一个抽象的原则，即要求被追偿人偿还部分或全部国家赔偿费用，给予了追偿人以较大的自由裁量权，虽然追偿金额不能超过赔偿金额，但在赔偿金额所限定的范围内有较大弹性的选择项，极易出现畸重畸轻的情形。如果将追

17、偿的数额确定得偏低，不利于要求被追偿人严格地执行法律，缺乏一定程度的制约和监督；如果将追偿的数额确定得过高，也容易造成被追偿人的心理压力和在特定情况下的无力负担，不便于被追偿人执行公务。,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,鉴于国家赔偿法对追偿数额的弹性规定，我们认为实务中应坚持下列原则：1追偿金的确额定与被追偿人的主观过错相适应的原则。主观过错的大小反映了被追偿人对法律规定义务注意的程度。追偿人在确定追偿金额时应将其与被追偿人在实施侵权行为时的主观过错结合起来，过错重，追偿金额则应大些；过错轻，追偿金额则应小些。这样做，既合理又符合建立追偿制度的宗旨。,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿

18、概述,2追偿金额以赔偿义务机关依法实际支付的赔偿金为限的原则。这包括以下几层意思：一是对国家赔偿的范围与计算标准，在国家赔偿法中有明确规定，按照赔偿法定原则的要求，赔偿义务机关支付给受害人的赔偿金不得超过法定的最高计算标准。如果因赔偿义务机关自己的过错超过了法定的赔偿标准向受害人多支付了赔偿金的，对超额部分无权向国家机关工作人员追偿，对超额支付部分，财政部门也不向赔偿义务机关拨付赔偿费用，而由赔偿义务机关自己承担。,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,二是在法定的计算标准内，赔偿义务机关可以和赔偿请求人就赔偿金的支付问题进行协商，如果赔偿请求人部分放弃赔偿请求权，且赔偿义务机关也减少支付的

19、，减少部分不能向国家机关工作人员进行追偿；如果赔偿请求人全部放弃赔偿请求权，且赔偿义务机关全部未支付的，就不能向国家机关工作人员追偿。三是在国家赔偿案件处理过程中，赔偿义务机关所支付的办案经费等应从该机关的行政经费中支付，不能列入向国家机关工作人员追偿的范围。,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,3追偿金额与被追偿人的实际承受能力相结合的原则。国家追偿作为一项法律制度，首先体现的是法律责任的承担，即违法者要对自己的违法行为承担法律责任。追偿可以对公务人员滥用权力的行为、疏忽和懈怠行为起控制、教育和预防作用，但责令公务人员履行金钱给付义务时应考虑其经济承受能力。目前，我国公务人员的工资收入普

20、遍较低，尤其是那些参加工作时间不长的公务人员，月工资收入就更低，一旦进行追偿，特别是较大数额的追偿，其事实上难以支付。同时，逐年逐月偿付也将旷日持久，甚至终身负债也不能偿清。因此，我们认为，将实际经济承受能力作为追偿的参考标准是恰当的。,第八章 国家追偿 第一节 国家追偿概述,这样做：一来可以避免因公务人员不能偿付而使追偿无法实施，导致追偿制度落空；二来可以减轻或消除因过重的追偿给公务人员造成难以承受的经济负担和精神压力，避免产生负面影响。因此，在公务人员的实际经济承受能力较差且公务人员本人提出申请的情况下，可以适当减轻或免除其被追偿责任。当然，这并不意味着公务人员就不承担任何法律责任，国家机

21、关可依法对公务人员给予行政处分，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。至于实际经济承受能力的标准，可以根据公务人员的个人实际收入(包括工资以外的其他收入)、家庭经济状况和实际负担等方面加以确定。,第八章国家追偿法律制度,第二节 行政追偿本节介绍的内容为：一是国家追偿的概念；二是国家追偿的形式；三是追偿人与被追偿人；四是行政追偿的条件；五是行政追偿程序。,第八章 国家追偿第二节 行政追偿,一、行政追偿的概念 行政追偿，是指国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用以后，依法责令有故意或重大过失的公务员、受委托组织和个人承担部分或全部赔偿费用的法律制度。这一概念包含了以下四层涵义：,第八章 国家追偿第二节 行政追

22、偿,1、行政追偿的主体是国家，但具体的追偿事务是由行政赔偿义务机关来承担的；2、行政追偿的对象是对损害的造成有故意或重大过失的行政机关工作人员，法律法规授权组织的工作人员，以及受委托执行公务的组织或个人3、行政追偿以行政赔偿为前提，赔偿义务机关只有在赔偿了受害人的损失后，才能对有故意或重大过失的行政机关工作人员、法律法规授权组织的工作人员、受委托的组织或个人行使追偿权4、行政追偿采用支付赔偿费用的方式，其程序与行政赔偿的程序不同，且主要是一种内部程序。,第八章 国家追偿第二节 行政追偿,二、行政追偿的形式 关于追偿的形式，纵观世界各国的情况，主要有两种：（一）公务员向受害人赔偿损失，然后请求国

23、家予以补偿。英国曾经采用过这种形式。这种“后补”式的追偿，要求公务员在请求国家补偿时，必须证明其在行使职权时不具有主观过错，或者公务员个人不是故意侵权及不怀恶意的侵权，国家才予以补偿。但是，由于公务员个人财力有限，无法承担起应有的赔偿责任，加之公务员个人证明个人无过失和行政有过错也很困难。因此，这种追偿方式已经很少使用了。,第八章 国家追偿第二节 行政追偿,（二）国家先向受害人赔偿，而后再责令致害公务员支付赔偿费用，即“先赔后追”的方式。这种方式的优点在于，使受害人的损失能得到及时的赔偿，避免了因公务员个人财力的薄弱而使受害人无法取得赔偿的问题，有利于有效保护公民的合法权益；而且对有故意或者重

24、大过失的公务员行使追偿权，可以监督其依法行政，使公务员既不滥用权力，增强责任心，善尽职守，又不遇事畏缩不前，顾虑重重，鼓励公务员敢于合法合理地行使职权，恪尽职责；同时，追偿还可以减轻国家财力上的负担。目前，世界上许多国家都采用这种“先赔后追”的追偿形式。,第八章 国家追偿第二节 行政追偿,奥地利奥地利国家赔偿法第3条规定：“依本法为赔偿之官署得向该故意或重大过失的行为所引起损害与赔偿的机关行使求偿权”。这里的“机关”指实施致害行为的行政组织和公务员或受行政组织雇佣之人员，“求偿权”即是追偿权。日本日本国家赔偿法第1条第2项规定：“公务员有故意或者重大过失时，国家或公共团体对该公务员有求偿权。”

25、韩国韩国国家赔偿法第2条第2项规定：“因公务员执行职务造成损害，国家或地方公共团体赔偿后，如果公务员有故意或重大过失时，国家或地方自治团体对该公务员有求偿权。”,第八章 国家追偿第二节 行政追偿,我国的追偿形式从我国行政诉讼法和国家赔偿法的规定来看，我国采用的是“先赔后追”的方式。行政机关工作人员或受委托的组织和个人违法行使行政职权侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，行政机关在代表国家赔偿了受害人的损失后，再责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。,第八章 国家追偿第二节 行政追偿,三、追偿人与被追偿人(一)追偿人 根据我国国家赔偿

26、法的规定，行政追偿人为行政赔偿义务机关。主要包括以下几种情形：1因行政机关的工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害，引起赔偿的，该工作人员所在的行政机关为追偿人；2法律、法规授权组织的工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害，引起赔偿的，该组织是追偿人；3受行政机关委托的组织或个人违法行使受委托的行政职权，造成公民、法人和其他组织的合法权益损害，引起赔偿的，委托的行政机关是追偿人。,第八章 国家追偿第二节 行政追偿,(二)被追偿人 被追偿人是指在行使国家行政职权过程中，有故意或重大过失，实施加害行为的行政机关工作人员或法律、法规授权组织的工作人

27、员，或者受行政机关委托的组织和个人。具体有以下四种情况：1在数人共同实施加害行为的情况下，该数人均为被追偿人。在具体追偿时，应根据各行为人在加害行为中的地位、作用以及过错的大小，分别确定被追偿的责任。2经过行政机关合议的事项，造成损害赔偿的，所有参加合议的人都是被追偿人。但对最终决议表示反对的除外。,第八章 国家追偿第二节 行政追偿,3法律、法规授权组织的工作人员行使行政职权造成侵权损害赔偿的，该工作人员是被追偿人。4受行政机关委托行使行政职权的组织的成员，实施加害行为造成侵权赔偿的，该受委托的组织是被追偿人。该组织在承担了追偿责任后，可以依据其组织内部的规定追究直接责任人员的责任。,第八章

28、国家追偿第二节 行政追偿,四、行政追偿的条件 根据国家赔偿法的规定，国家行政机关行使追偿权必须具备两个条件：,第八章 国家追偿第二节 行政追偿,1赔偿义务机关已经向赔偿请求人赔偿了损失。追偿本身的性质就决定了只有在国家承担了赔偿责任的前提下才产生追偿问题，这是行使追偿权的前提条件。赔偿义务机关在根据行政赔偿决定书、协议书或人民法院作出的已经发生法律效力的判决、裁定或调解书，履行行政赔偿义务后，行使追偿权的时机才算成熟。值得注意的是，“赔偿了损失”不仅包括支付赔偿金的情形，而且还包括可能的返还财产、恢复原状等情形。由于追偿权的内容为偿还赔偿金额，因此，追偿一般以赔偿义务机关已支付赔偿金为基础。但

29、是，赔偿义务机关采用返还财产、恢复原状或其他赔偿方式的，也可以行使追偿权，追偿范围以实施该项赔偿方式实际支出的费用为限。,第八章 国家追偿第二节 行政追偿,2行政机关工作人员及受委托的组织和个人对加害行为有故意或重大过失。所谓故意，是指致害人实施加害行为时，明知自己的行为违法并将造成公民、法人和其他组织合法权益的损害，仍希望或放任这种损害结果的发生的主观态度。故意的特征比较明显，其与过失有着性质上的差别，比较容易判断。而对“重大过失”的认定则存在一定的困难。我国台湾地区学者以欠缺注意的程度为依据，认为重大过失是指显然欠缺普通人应有之注意者。有人认为按照一般人预见能力的要求，行为人应当预见自己行

30、为可能发生不良后果而没有预见的，或者行为人已经预见到自己行为的不良后果而轻信不会发生的，是重大过失，这类观点是以行为人是否预见到行为的后果为依据的。,第八章 国家追偿第二节 行政追偿,前述两类观点都有一定合理性，但不便于掌握，因为何为“普通人应有之注意”随意性比较大，而行为人是否预见到，更多的是依靠行为人自述来判定。而有学者认为，法律在某种情况下对一行为人应当注意和能够注意的程度有较高的要求时，如果行为人不仅没有遵守法律对他的较高要求，甚至连人们都应当注意，并能注意的一般标准也未达到，就是重大过失。此观点将“重大过失”的判断诉诸法律要求，更为合理和便于掌握。,第八章 国家追偿第二节 行政追偿,

31、我们认为，重大过失是相对于一般过失而言的，即行政机关工作人员或受委托的组织和个人，不但没有注意到其身份或职务上的特别要求，而且未能预见和避免普通公民均能预见或避免的事情，即未达到法律对一个公民的起码要求，这就构成了重大过失。将追偿权的行使限制在“故意和重大过失”范围内，排除“一般过失”，是有理由的。由于行政自由裁量权的存在，行政职权的行使本身就存在着可能造成侵害的危险性。不能苛责行政机关工作人员凡事皆尽高度之注意，作正确、恰当之判断，不出半点差错，而应该允许其在一定限度内出现差错而不负任何责任。只有这样，才能保护其其恪尽职守、戮力从公之信心。,第八章 国家追偿第二节 行政追偿,只有同时具备上述

32、两项条件，行政赔偿义务机关才能行使追偿权。根据国家赔偿法的规定，赔偿义务机关应当责令有故意或重大过失的工作人员或受委托的组织和个人承担部分或全部赔偿责任。这里国家赔偿法使用了“应当”一词，说明了赔偿义务机关必须行使追偿权，而不得放弃。一方面可以避免或减少国家的损失，另一方面也可以起到对行政机关工作人员的教育作用。但这并不是说，国家不考虑行政机关工作人员的经济负担情况。如果行政机关工作人员确属经济困难的，国家也可以减少甚至免除其被追偿的责任。,第八章 国家追偿第二节 行政追偿,此外，还有一个值得探讨的问题是，如果行政机关工作人员在执行上级的决定和命令时，造成了行政相对人合法权益的损害，并导致国家

33、赔偿责任发生，那么对该工作人员应否行使追偿权呢?对此，学者们的看法不一。有学者认为，一般情况下，公务员按上级命令批示办事，下级服从上级，个人服从组织，因此造成的损害，公务员不承担责任。但如果公务员明知上级或领导的命令、批示违法，且有条件不执行或变通执行，但却没有提出异议，仍照样执行的，应视为“故意”，予以追偿；或者按照职务素质要求，应当发现t级或领导的命令、批示违法，却未发现，甚至连一般常人也能注意到有问题，但他仍未注意，照样执行，应认定有“重大过失”，应予追偿。,第八章 国家追偿第二节 行政追偿,也有学者认为，由于执行上级违法的命令而引起的国家赔偿，执行命令的公务员不应承担责任，国家不能对其

34、行使追偿权，而应向作出命令的“上级”追偿。具体来说，如果上级命令是由个人作出的，则向个人迫偿，如果是由合议制机关作出的，应向投票赞成该命令的人员追偿。还有学者认为，执行人的故意和过失应视上级机关留给他的自由裁量余地大小而定。如上级命令是一个羁束性严格命令，不执行或不照原样执行有失职违法风险时，他必须执行，就其执行该命令的行为，不应承担任何责任，国家也不宜追偿。如上级命令有一定自由裁量余地，而执行人只有在滥用或超越自由裁量权的情况下才存在故意和重大过失问题，因为执行人的故意或重大过失造成损害的，国家对该公务员应保留追偿权。,第八章 国家追偿第二节 行政追偿,我们认为，第二种观点是可取的。首先，行

35、政人员对上级命令负有服从和执行的义务；其次，行政人员是否“明知”上级命令违法，又在什么条件下“应当理解或发现”其违法，难用一定客观的标准去衡量，只有行政人员内心才明白；再次，如果要求执行命令的人员都应“明知、理解或发现”命令的违法性，则作出命令者就没有理由不明知、不理解、不发现。因此，我们认为，由于执行上级违法的命令而引起行政赔偿，执行命令的公务员不应承担被追偿的责任。,第八章 国家追偿第二节 行政追偿,五、行政追偿的程序行政追偿的程序是指行政赔偿义务机关行使追偿权时应经历的一个正当的过程。建立统一的行政追偿程序，既有利于保障行政追偿制度的有效实施，又有利于保障被追偿人的合法权益。我国国家赔偿

36、法对行政追偿的程序没有作出规定。对此，我们提出如下设想六大程序：,第八章 国家追偿第二节 行政追偿,1立案 行政追偿程序要通过对追偿案件的确立才能启动。确立追偿案件一般来源于以下三种途径：一是行政赔偿义务机关在处理行政赔偿案件时发现有应予追偿的事实，提出追偿意见，报单位的负责人批准，予以立案；二是行政复议机关在审理行政复议案件过程中，一并解决行政赔偿问题时，发现有应予追偿的书实，向行政赔偿义务机关提出追偿意见，赔偿义务机关认为应当追偿的，即予以立案；三是人民法院在审理行政诉讼案件过程中，一并解决行政赔偿问题时，发现有应予追偿的事实，以司法建议的形式提出追偿意见，行政赔偿义务机关认为应当追偿的，

37、即予以立案。立案时应制作有关的法律文书，如立案报告表、审批表等。,第八章 国家追偿第二节 行政追偿,2调查核实证据 立案后，应确定专人负责办理，并开始调查取证工作。调查核实工作主要针对有关追偿意见中提出的事实进行。重点是核实有关公务人员在实施行政侵权行为时，有无故意或重大过失，对所造成损失的过错范围，过错的起因以及该公务人员的经济承受能力等。调查收集的所有证据都必须入卷保存。,第八章 国家追偿第二节 行政追偿,3告知与申辩 调查完毕后，案件承办人员应通过口头或者书面的形式告知被追偿人有关追偿的事实和理由等，并规定一个合理的期限，给予被追偿人发表自己意见和抗辩的机会，认真听取被迫偿人的陈述和辩解

38、，保证被追偿人的申辩权得以实现。,第八章 国家追偿第二节 行政追偿,4作出追偿决定 听取被追偿人的陈述和辩解以后，应由案件承办人员提出书面审查意见，连同所有证据材料一起提交给行政赔偿义务机关的负责人。行政赔偿义务机关负责人必要时可以召集法制、监察、人事、财务等有关部门集体讨论，确定是否应予追偿、追偿额度和追偿方式等问题。行政追偿决定应以书面形式作出，即应制作行政追偿决定书，加盖行政赔偿义务机关的印章，并将行政追偿决定书送达给被追偿人。同时，还应将处理结果及时告知提出追偿意见的有关机关，如行政复议机关和人民法院等。,第八章 国家追偿第二节 行政追偿,5执行 根据被追偿费用的多少以及被追偿人的实际

39、经济承受能力，执行可采取一次性执行或分期执行的方式进行，由被追偿人自动交纳或由单位在其工资中按月扣缴。执行应当严格掌握，一般只限于执行被追偿人的个人收入，不执行其家庭成员的财产和收入。,第八章 国家追偿第二节 行政追偿,6救济 追偿责任作为一种具有惩戒性质的行政责任，会在很大程度上影响被追偿人的利益。为保护被追偿人的权益不受非法侵犯，要设置救济程序。从理论上说，不服追偿的救济程序包括行政救济程序和司法救济程序。对能否适用司法救济程序，学者们有不同见解。有的从特别权力关系理论出发，认为不必要；有的借鉴外国立法例，主张为保障追偿制度的公平合理，应允许被追偿人享有向法院起诉的权利。,第八章 国家追偿

40、第二节 行政追偿,我国国家赔偿法没有规定被追偿人可以通过法院获取救济的途径。由于我国在理论上把追偿行为作为行政机关的内部行为，在立法上将其排除在行政复议和行政诉讼的受案范围之外，目前，被追偿人不服追偿决定，只能通过申诉的途径寻求救济。被追偿人在收到行政追偿决定书后60日内向作出追偿决定的机关的上一级行政机关或行政监察机关提出申诉，说明不应被追偿或追偿数额不当的理由，并提供相应的证据。上一级行畋机关或行政监察机关在收到申诉后，应根据实际情况，在60日内作出维持、改变或撤销追偿决定的决定。,国家追偿法律制度,第三节 司法追偿本节介绍如下内容：一是司法追偿的含义；二是司法追偿的条件；三是追偿人与被追

41、偿人；四是司法追偿程序,第八章 国家追偿第三节 司法追偿,一、司法追偿的含义 司法追偿，是指司法赔偿义务机关在代表国家赔偿了受害人的损失后，依法责令有责任的工作人员承担部分或全部赔偿费用的制度。司法追偿在运作之中不同于行政追偿，具有自己的特征，主要体现在：,第八章 国家追偿第三节 司法追偿,1追偿对象的特定性。根据国家赔偿法第15条的规定，司法追偿的对象一般是指实施侵权行为的侦查、检察、审判、监狱管理机关_作人员，又称司法工作人员。由于司法工作人员行使职权的专门性，其他机关及其工作人员不能行使司法权，司法机关也不能将其职权委托给其他的机关或个人行使，因而追偿的对象是特定的。在我国现行的政治体制

42、中，司法权和行政权是彼此分离的权力结构体系，虽然财政部门是国家赔偿费用的监督机关，可以提请本级政府责令赔偿义务机关自行承担国家赔偿费用，但由于司法权不受行政权控制，因而政府不能责令法院、检察院承担国家赔偿费用。在这个意义上，司法机关就不作为司法追偿的对象。,第八章 国家追偿第三节 司法追偿,2司法工作人员过错的法定性。“故意或重大过失”构成行政追偿的必要条件，但在司法追偿中，国家赔偿法则没有将此作为司法追偿的条件，只确定了对某些特定的过错行为实行追偿。这就使司法追偿的范围窄于行政追偿。国家赔偿法对司法追偿中过错的特别限定，反映了司法权运用的特点，司法工作人员在执行职务中由于业务素质的局限性与案

43、件本身的复杂性，使司法工作人员对法律规范、法律精神的理解难免出现一些错误，因而对司法工作人员的要求应不同于行政机关工作人员。,第八章 国家追偿第三节 司法追偿,二、司法追偿的条件 根据国家赔偿法第24条的规定，司法追偿的条件为：1司法赔偿义务机关已经代表国家履行了赔偿责任。即司法赔偿义务机关已经向受害人支付了赔偿费用后，才能行使司法追偿权。,第八章 国家追偿第三节 司法追偿,2司法工作人员有国家赔偿法第24条所列举的应予追偿的情形。国家赔偿法第24条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用：(一)有本法第15条第(四)、(五)项规定情形的；(二)在

44、处理案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。对有前款第(一)、(二)项规定情形的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。”,第八章 国家追偿第三节 司法追偿,据此规定，司法工作人员实施的应受追偿的行为包括：(1)在执行职务过程中刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；(2)在执行职务过程中违法使用武器或者警械造成公民身体伤害或者死亡的；(3)在执行职务过程中贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的。除此之外，国家不得向司法工作人员行使追偿权。,第八章 国家追偿第三节 司法追偿,三、追偿人与被追偿人 根据国家赔偿法第24条的

45、规定，司法追偿人为司法赔偿义务机关。司法赔偿义务机关依照不同情况分别是公安机关(包括国家安全机关和军队保卫部门)、检察机关、审判机关和监狱管理部门。各赔偿义务机关只能对自己所属的工作人员行使追偿权。被追偿人为行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的司法工作人员，当其具备国家赔偿法第24条所列举的国家应予追偿的情形之一的，即成为被追偿人。,第八章 国家追偿第三节 司法追偿,四、司法追偿程序 司法追偿程序，是指司法赔偿义务机关行使追偿权、作出追偿决定的方式、步骤、顺序和时限的总称。司法追偿程序对于保障和监督司法赔偿义务机关依法正确、及时地行使国家追偿权，切实保护被追偿人的合法权益等具有重要的意义和作用

46、。我国国家赔偿法对司法追偿的程序没有作出具体的规定。根据我国法制建设的实践，借鉴国外对追偿程序的有关规定，我们认为，我国司法追偿应当经历下列步骤：,第八章 国家追偿第三节 司法追偿,1立案。司法赔偿义务机关在履行赔偿责任之后，对符合追偿条件的工作人员，应当在规定的期限内启动追偿程序。作为追偿程序开始的标志，司法赔偿义务机关应当办理立案手续。在决定是否立案时，赔偿义务机关应当对追偿的条件作初步的审查，经审查认为符合司法追偿的范围和条件的，应当按照司法赔偿义务机关的内部工作制度，经主管领导批准，办理立案手续，同时确定办案人员。,第八章 国家追偿第三节 司法追偿,2调查收集证据。司法赔偿义务机关应当

47、调查有关司法追偿范围和条件的事实，收集必要的证据。为此，司法赔偿义务机关可以询问证人，询问被追偿人，向有关的单位和个人调取证据材料。司法赔偿义务机关应当全面调查收集证据，无论其是否有利于被追偿人。被追偿人认为某个证据需要调查的，可以向赔偿义务机关提出申请，但赔偿义务机关不受其申请的约束。,第八章 国家追偿第三节 司法追偿,3陈述与申辩。基于公正原则，在法律上应赋予追偿对象知晓赔偿义务机关对自己进行追偿的有关事实、理由及法律依据等的权利(知情权)。与此相适应，还应规定国家赔偿义务机关通过积极作为来实现追偿对象知情权的义务，即告知义务。司法赔偿义务机关在作出追偿决定之前，应当恰当履行告知义务，并依

48、法认真听取追偿对象的陈述和申辩。如果在作出追偿决定前，司法赔偿义务机关没有履行告知义务，或者没有依法听取追偿对象的陈述和申辩，所作出的追偿决定无效。当然，追偿对象主动放弃陈述和申辩的除外。,第八章 国家追偿第三节 司法追偿,4作出决定与送达。办案人员在听取了被迫偿人的陈述和申辩之后，拟定处理意见，报请主管领导批准。作出决定必须说明追偿的法律依据和事实根据，即说明追偿的理由，以方便被追偿人申诉和上级机关监督。追偿决定作出后，应当依法送达给被追偿人。5申诉。被追偿人对追偿决定不服的，可以向司法赔偿义务机关的上一级机关申诉，但申诉期间追偿决定不停止执行。,第八章 国家追偿第三节 司法追偿,6执行。被追偿人无正当理由不按照追偿决定规定的期限和方式履行追偿义务的，司法赔偿义务机关可以依法采取执行措施。有学者认为，公安机关、人民检察院和监狱管理机关的采取强制性措施的权力具有特定的适用范围和条件，不能适用于追偿决定的执行，在被追偿人无正当理由拒不履行追偿决定的情况下，应当申请人民法院执行。人民法院作出决定的，可以自行依法强制执行。,