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1、本科生毕业论文（设计）题 目:论我国刑事诉讼中非法证据排除规则的缺陷及完善 姓 名: 孙其军 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法学 班 级: 法学32班 学 号: 2263234 指导教师: 孙永军 职称: 讲师 200 7 年 5月 24日南京农业大学教务处制目录摘要1关键词1Abstract1Keywords1绪论1一、非法证据排除规则概述2（一）非法证据的含义2（二）非法证据的种类2（三）非法证据的特征3二、非法证据排除规则的理论基础3（一）权利保障说3（二）法律正当程序说3（三）非法搜查的司法控制说4（四）司法廉洁说4三、国外非法证据排除规则的考察4（一）英美法系的非法证据排除规
2、则4（二）大陆法系的非法证据排除规则5四、我国的非法证据排除规则的现状及不足5五、建立我国非法证据排除规则的构想6（一）建立我国非法证据排除规则的必要性6（二）建立我国非法证据排除规则的原则7（三）我国非法证据排除规则的具体构建8小结9致谢10参考文献10论我国刑事诉讼中非法证据排除规则缺陷及完善法学专业学生 孙其军指导教师 孙永军摘要：刑事非法证据排除规则，是在刑事诉讼中切实保障人权、防止使用刑讯逼供等侵犯人权的非法方式获取证据的重要的制度保障。但是，我国刑事司法实践中刑讯逼供等非法取证现象并没有从根本上得到遏制，这与我国对刑事非法证据排除规则的法律规定和司法解释的本身存在不少问题有关。近年
3、来，我国刑事法学界对非法证据排除规则已做了一定研究，本文认为，应当在剖析我国现行非法证据排除规则的缺陷与不足的基础上，借鉴其他法治发达的国家证据立法的经验，紧密结合中国的国情，才能在我国真正地建立起非法证据排除规则。关键词：刑事证据； 非法证据； 排除规则Illegal Evidence Removes in Criminal LawsuitStudent majoring in law Sun Qijun Tutor Sun YongjunAbstract: The rule of excluding criminal illegal evidence is the system to pr
4、otect the human rights and avoid torture in criminal lawsuit. However, in the practice of enforcing the criminal law, the phenomena torture and other illegal means of collecting evidence isnt thoroughly controlled, which is related with problem of law and judiciary explanation of the rule of excludi
5、ng criminal illegal evidence. In recent years, the our country pertaining to crime method educational circles expel the rule to the illegal proof to have already made the certain research, this text in analyze our country the current pertaining to crime blemish of the illegal proof and the foundatio
6、n of the shortages, draw lessons from the experience of other national proof lawmaking, want to combine the Chinese state of the nation especially, then can at our country really build up rising the illegal proof the exclusion rule.Keyword：Criminal evidence； Illegally obtained evidence； Exclusionary
7、 rule绪论非法证据排除规则是属于规范证据能力的规则，在庭审中占有重要位置并严重影响审判结果，它不仅是保障诉讼程序正当合法的必要条件，同时也是保障司法公正的必要条件。同样，非法证据的可采性问题一直以来是法学理论界、立法机关、司法机关以及司法实务界备受关注的争论焦点。随着人类社会的进步和对刑事诉讼规律的进一步认识，各国对违法取证的危害性的认识也日趋深刻，并形成了一些共识。二十世纪七、八十年代，联合国通过了一系列法律文件，规定了非法证据排除的内容，并将其作为了刑事诉讼的一项国际准则。因而，刑事非法证据排除规则是现代刑事诉讼法的基本制度之一，是对公平审判的基本要求。本文中所指的“非法证据排除规则”
8、特指刑事诉讼中的排除规则。我国刑事诉讼法中规定了一些非法证据排除内容，这是我国刑事诉讼立法的重要突破。但是，与国外刑事诉讼非法证据排除规则适用的范围、执行的力度等相比较，我国非法证据排除规则在立法上仍存在诸多问题。本文将通过对该规则的研究，为建立和完善我国的非法证据排除规则提供一定的参考。一、 非法证据排除规则概述非法证据排除规则在我国已初见端倪，鉴于现代法治与程序正义的呼声，基于宪法根据与刑诉理论的法理，基于人权保障与国家利益、社会秩序的衡平选择，在理论、立法、司法实践方面取得了显著成绩，但反观其规则:立法技术上简约、模糊，刑诉理论自相矛盾之处，司法实践中司法无序也时有发生，法学理论界关于非
9、法证据的界定主张各异以至于远未达成共识。而在美国、英国、日本等国家，除非法实物证据排除上有不同程度的严格限制外，从司法理念到司法实践中侦查、公诉与审判的整个过程予以贯穿，即使是大陆法系国家诸如法国、德国等也趋于此点上的雷同，这一点上的发展足以说明，非法证据的排除规则制度的推进是必然的，它符合人权发展观。因此，首先须明确非法证据的概念、种类、特征及其排除规则理论依据等基本问题，才能对这一制度作进一步研究。（一）非法证据的含义什么是非法证据?牛津法律词典中的“非法获得证据”词目释义为“通过某些非法手段而获得的证据”1 戴维M沃克. 牛津法律大辞典M. 李双元，译. 北京：法律出版社,2003:24
10、1.1。我国中华法学大辞典(诉讼法学卷)列有“非法证据”词目，释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料”。对非法证据的含义，我国诉讼法学界认识尚不统一，归纳起来主要有两种: 从广义上而言，非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料，已包括四种情形:证据内容不合法、证据表现形式不合法、收集或提供证据的人员不合法、收集或提供证据的程序、方法、手段不合法，只要具有这四种情形之一就是非法证据。从狭义来说，非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当方法获取的证据2 郭志媛.刑事证据可采性研究M. 北京：中国人民公安大学出版
11、社，2004:152-153.。本文所论述的非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，以违法的方式取得的证据材料。（二）非法证据的种类1收集或提供主体不合法的非法证据 依据我国刑事诉讼法的规定，收集证据的主体是审判人员、检察人员、侦查人员以及受委托参与诉讼的律师等法定人员，其他非法定人员收集的证据即为非法证据。生理上、精神上有缺陷或者年幼不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人。如果由上述主体作证人提供证据，不符合法律对提供证据的主体的规定，即是非法证据。此外，我国律师法规定，律师不得泄露在业务活动中所得知的当事人的秘密，此类证言不应采纳为证据。律师与
12、委托人之间的保密特权是一项最古老的特权原则，它于16世纪首次出现在英美法系的判例法中。该特权原则指法律赋予律师和委托人就案件所涉及的法律事项秘密地交换意见，进行协商而免除作证义务的权利。按照1972年美国联邦最高法院公布的证据规则(草案)的解释，特权保密的范围既包括委托人之间的谈话或书信、文件往来，也包括律师为诉讼准备的资料。如果允许律师对特权保密的范围内作证，那么就破坏了当事人对律师的信任，是对整个司法辩护制度的损害3 陈儒. 论非法证据排除法则J. 政法论坛，2003(1):56.。2取证程序不合法的非法证据 这就是一般意义上人们所理解的非法证据，包括以违反法定程序的方法取得言词证据及实物
13、证据二个方面。以违反法定程序的方法获取言词证据，指司法人员在刑事诉讼过程中，采取刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗等不正当方法而取得的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据。包括：(1)以刑讯逼供的方法取得的证据； (2)以胁迫的方法取得的证据； (3)以引诱的方法取得的证据。 以违反法定程序的方法取得实物证据，刑事诉讼法及相关司法解释对办理刑事案件都相应规定了一整套的程序，有关司法人员应当严格遵循法定程序，但仍有可能发生以下2种情况：(1)违反法定搜查程序所获得的物证、书证等证据；(2)违反法定扣押程序所获得的物证、书证。3表现形式不合法的非法证据 刑事诉讼法第42条第二款列出了证据
14、的七种表现形式，即物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料。这是为了从形式上保障证据的事实内容的客观性而明确规定的，事物的形式必须适合事物矛盾运动的内容，内容决定形式。现代法制国家日益重视人权保障，办案人员收集犯罪证据的程序和手段面临越来越严格的限制。在这种情况下，秘密侦查取证成为一种替代的手段。在我国的刑事侦查中，秘密取证情况时有发生。例如，在侦查毒品犯罪案件中，有些办案人员苦于无法依正当程序和方法取得证据，便由警察或特情人员扮演购毒者，直接与贩毒分子约定购买毒品的数量、地点。然后，在毒品交易时，由其他办案人员把贩毒犯罪分子缉拿。以非
15、法证据为线索所收集的其他证据，在美国被称之为“毒树之果”（The Fruit of the poisonous tree doctrine）4 陈光中,徐静村.刑事诉讼法学M北京:中国政法大学出版社,1999:78-79.，前一种证据因违法取得而称之为“毒树”，后一种证据则称之为“毒树之果”。（三）非法证据的特征1关联性指非法证据的内容中的事实与案件的待证事实之间存在某种客观的联系。从理论上讲具有对案件事实加以证明的实际能力，当然，证明的内容可能是否定的，虚假的事实。2非法性英美证据法设定严格的排除规则对可以采纳为证据的材料的范围加以限制性规定。在许多国家，非法证据一词，指的是非法取得的证据，
16、其非法行为包括严重违法行为和轻微违法行为5 商文艳. 论非法证据排除规则J.辽宁商务职业学院学报，2001（7）：68.。诉讼中强调证据的合法性，主要涉及的是违法获取的证据能否容许采纳作为裁判依据的问题。大陆法系国家，对于非法取证取得的证据，一般允许法官根据取证行为的具体情况加以裁定以决定是否予以排除，而英美法系国家一般严格排除，不得作为证据使用。3具有一定的证明力从非法证据对案件事实证明力与客观性的关系来看，其证明力仍可以将其区分为三类:首先是对案件事实具有较强证明力的非法证据。如非法搜查、扣押的实物证据。因该类证据自身的客观存在而具有较强证明力；其次是对案件事实具有较弱证明力的非法证据，这
17、种证据主要体现为非法人证，如非法的受害人陈述中，既含有受害人对于自己经历的与案件有关的事实的如实描述，有时也含有受害人基于自己的感知而加以判断从而形成的具有主观性的内容，因而其证明力较弱。最后是对案件事实无证明力的非法证据，如纯粹是证人主观想象或者幻听、幻视形成的对于不存在的“事实”的描述，或者内容纯属臆造的并不存在的“事实”的非法证人证言。二、 非法证据排除规则的理论基础（一）权利保障说现代刑事诉讼追求控制犯罪与人权保障并重，而现代人权保障理念要求进行刑事诉讼必须以保障人权为重要的价值目标。刑事诉讼中的违法取证行为直接侵害了取证所涉及的对象的合法权利，非法证据排除规则，是对那些是由于侵犯了公
18、民宪法权利而获取的证据的否定性评价，拒绝其证明价值。这必将使控诉方的举证受到挫折，从而也就遏止了产生违法侦查的心理动因，体现了对人的尊重 。只有在具有合法手续的情况下将强制措施使用于经正当程序确认的犯罪嫌疑人、被告人，整个社会大众才能得到保护。所以，对侵犯个人权利的限制实际上并不是仅对犯罪嫌疑人、被告人的保护，而是对社会中每个人的保护。对社会所有成员的尊重也包括对犯罪嫌疑人、被告人的尊重，因为他们也是社会的成员，在未依法定罪之前，不能剥夺社会对他们的保护。 （二）法律正当程序说 指违反法律正当程序收集到的证据应予排除，法律正当程序避免司法程序受到非法证据的污染，增进了公民对司法运作的信心，排除
19、规则维护了法律的尊严，从而维护了司法的纯洁性。现代刑事诉讼不仅追求实体正义，而且注重程序自身的正当性，程序正义是正当程序的内在要求。虽然程序常常表现为规范认定和事实认定的过程，但实际上，程序既不是单纯取决于事实，更不是一种固定的仪式。为了澄清犯罪事实的真相，国家必然使用主动强制手段用于侦查犯罪，以国家的名义和权力对一个人进行控诉和审理，双方的力量对比是很悬殊的。一个人不管其力量如何强大，其与国家的力量相比也是弱小的，这就形成了控辩双方参与诉讼能力方面的严重不平衡6 汪海燕,胡常龙.刑事证据基本问题研究M北京:法律出版社,2002:105.。为了调整诉讼双方的不平等状态，有必要赋予被告人一系列的
20、诉讼权利，而且整个刑事程序必须依据法律明确规定的程序规范，以压缩控方滥用权力的余地。 （三）非法搜查的司法控制说 对国家权利是否正常行使，应有专门机关作出裁判、定论。从司法令状主义精神看，当今世界主要国家，警察一般是没有搜查和扣押的决定权的。搜查证和扣押证要么由治安法官(英国)、司法官(美国)和审判官(日本)签发，或者由检察官和预审官(法国)或检察官和法官(原西德)签发。其司法控制的出发点是作为具有强制处分性质的搜查和扣押，关系到被告人、犯罪嫌疑人，其它诉讼参与人以及其它公民的政治权利、住宅安全、财产权利、人格尊严以及个人隐私等基本权利，如果听任侦查机关根据需要自行决定、实施，而不由司法机关直
21、接控制这种强制手段的使用，必须对与刑诉有关或无关的公民的基本人权构成重大威胁甚至造成侵害。（四）司法廉洁说:建立在“非法证据法庭定罪”上，其前提是法官片处于公正、廉洁的地位，尤金.厄里奇说过这样一句话:“法律公正唯一的保证就是法官的个人的品质，作为个人可以担当的最伟大的一项职责，法官要求具有远远高于普通人的精神和道德品质。”7 史立梅.程序正义与刑事证据法M北京:中国人民公安大学出版社，2003:47.单美国而言，如法院在刑事诉讼中采信了非法证据，从另一种角度反视，即成了恶意违反宪法的帮凶。三、 国外非法证据排除规则的考察 无论是英美法系国家还是大陆法系国家，对非法取得的言词证据一般不承认其证
22、据效力，其目的在于保障人权，但对非法取得的实物证据则各国有所不同。（一）英美法系非法证据排除规则 英美法系各国重在追求程序公正，强调被告应在诉讼程序中享有公正待遇以及判决应遵守正当诉讼程序为其诉讼法的中心思想。在证据法上关于诉讼证据可采性应用“排除法则”，其主要就是为了保障人权。如通过暴力、威胁等手段取得的口供，不能作为认定被告人有罪的证据8 杨宇冠.非法证据排除规则研究M北京:中国人民公安大学出版社,2002:76.。美国在非法证据的采信上实行“违法取得证据排除规则”，美国的非法言词证据的排除基本依据是1971年联邦宪法修正案第5条的规定，即我们通常所称的不得被迫自证其罪原则。联邦宪法规定这
23、一权利的目的最初只是为了排除虚伪的供述，防止发生冤假错案以切实保护公民的权利。因而，被告人的供述能否作为证据，其标准就是这种供述是否具有“自愿性”。美国对于非法物证排除规则是建立在正当程序观念的基础上，根据美国宪法第四修正案，政府在强制性处分公民人身、财产或权益时，必须经过正当、合法的程序，未经法定的程序，政府不得强制性侵犯公民权益，而侦查机关违背法定程序，以非法手段获取证据正是对宪法第四修正案的违背，非法证据排除规则所面临的排除对象在范围上也在不断扩大，不仅限于非法搜查或扣押得来的证据，而且扩大到任何直接或间接产生于非法搜查行为的其他证据，包括言词和实物证据，这就是“毒树之果”规则9 李昌珂
24、. 德国刑事诉讼法典M北京：中国政法大学出版社，1995:68-69.。 近来美国最高法院针对非法证据排除规则制订了一系列例外原则，从而允许法官在非法证据的采用上拥有更多的灵活性。这些例外原则的创立，实际上松动了非法证据排除规则的绝对性效力，在一定程度上限制了非法证据排除规则的适用范围。它所反映的实际上是立法者基于惩罚犯罪的现实需要，而对刑事诉讼人权保障价值目标的某种平衡。 在英国，尽管强调程序公正，但在对待违法取得的实物证据效力上与美国大相径庭。依英国法，对非法取得的实物证据，总的原则是审判时应予采纳而不应排除，只是在某些特定情况下，法官在此问题上有一定的自由裁量权。其基本准则是“如果审判时
25、审判官发现某一证据对他所产生偏见的影响超过了该证据的证明价值，那么他完全可以自由裁量，拒绝采纳这一证据。”10 Edward Phillips. BriefcaseonLawofEvidenceM. Newyork：The Modern Library，2001:98.。之所以如此，是因为依英国法，任何物证只要与需要证实的法律事实相当都可以采用，因为物证的非法收集不会降低其可靠程度，目的是要为被告提供公正的审判，使其免遭不公平判决.英国1984年警察与刑事证据法第76条确立了对非法取得的被告人供述的自动排除原则。根据该规定，法庭对被告人供述可采性的检验标准并非它的可靠性，而是获得的方式，如是违
26、法取得的供述，不论其真实与否，都必须无条件地予以排除，法官不享有任何自由裁量权。但对于非法取得的实物证据。因为其在证明事实真相上的价值，并不因收集手段的非法性有所降低或导致证据无法被采用，因此，并不会因被告的权利受到侵害就被排除。（二）大陆法系非法证据排除规则 大陆法系各国对于非法取证的言词证据亦持否定态度，但由于重在追求实体真实，正当程序的积极意义相对不受重视。对非法证据尤其是物证大多采用任意性法则。如德国，其刑诉法规定对非法取得口供予以排除，二战后，1950年修订的刑事诉讼法第136条a明文规定禁止以不正当方式讯问被告人，对被告人适用非法折磨、疲劳战术、妨害身体、服用药品、拷问、诈欺或催眠
27、方法、威胁、许诺以及使用损害被告人记忆和理解力的方法所得到的陈述，即使被告人同意，也不允许使用。即对非法获取的供述证据，绝对予以排除。但是对于非法获取的实物证据是否应当予以排除，无明文规定。司法实践中，是否排除由法院根据平衡个人利益和社会整体利益的需要加以裁量11 邱福军.再论我国刑事非法证据排除规则的构建J，中国人民公安大学学报，2003（3）：56.。在法国，非法证据的证据能力问题是被纳入证据方法中加以讨论的，是作为证据自由原则的对立面，即证据自由的限制出现的。法国理论上认为，尽管查明事实真相是刑事诉讼的根本目标，但却不能为查明事实真相而采取任何手段。就司法的尊严及其应当得到的尊重而言，最
28、为重要的是，不可为了寻找证据而采用任何有损于基本价值的手段。正是基于这一原则，“酷刑”己经受到限制，法院判例在原则上对经查获司法官员在侦查过程中使用不正当手段要进行惩处12 阎朝秀.非法证据排除规则的价值透视及制度设想J，西南民族大学学报，2004（4）：43.。对于那些以非法方式取得的证据材料，法国最高法院各法庭都认定应排除在法庭辩论之外，对子通过刑讯逼供和其他非法手段获取的言词证据，立法和判例均持否定态度.在日本，二战后深受美国法律制度的影响，立法上规定:对于物证，认为违法没收的物品其本身的性质、形状不变，其证据价值也不变，是否作为罪证由法官自由判断。而根据有些判例，如果当事人对违法收集的
29、物品作为物证无异议时，法庭经调查后应肯定其效力，不予排除。四、 我国的非法证据排除规则的现状及不足我国关于非法证据的排除与采信,一般认为,非法言词证据不能作为定案的根据；非法实物证据是否可以采信由法庭根据取证行为的违法程度和案件的具体情况裁定；在审查起诉阶段,非法实物证据是否可以采信由检察人员决定,到了审判阶段则由审判人员裁定是排除或是采信。但由于我国传统司法理念的深刻影响和现阶段司法体制的不完善，现阶段我国在非法证据排除的立法上存在不足，实践又与立法差距很大，严重影响了刑事诉讼体制的合理化和科学化。我国立法、相关司法解释及规定对非法获取证据行为已明令禁止，但对非法证据的效力规定得十分简单，且
30、不同部门、不同单位的具体规定也不一致，导致非法证据排除规则先大不足:一是法律规定有缺陷。刑事诉讼法没有确立非法证据排除规则，回避非法证据的证据能力问题，相关规定只是对“未然”的非法方法收集证据进行警示和预防，但对“已然”的非法证据如何处理没有明确规定排除或采纳。二是相关司法解释规定不彻底。相关司法解释和规定只是明确排除非法言词证据，而对于非法取得的实物证据及由非法证据为线索而获得的衍生证据却没有明确规定。三是缺乏可操作性。即使是非法言词证据的排除，其规定缺乏可操作性，如对请求主体、提出时间、举证责任等都有待于进一步明确化、具体化。四是非法证据排除规则没有与其他证据规则相配套，没有形成具有内在逻
31、辑联系的刑事证据规则。五是缺乏配套的制度和权利观念的支持。我国还没有建立沉默权制度，律师辩护制度有待完善等。正当程序理念还没有得到立法确认，“正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现”的观念还未植根于民心。这都严重制约着非法证据排除规则的完善和有效实施。在司法实践中，非法证据难以排除。检察机关与公安机关同时承担追诉任务，从职能上缺乏排除非法证据的动机。法院在司法实践中遇有证据违法情况，很少能因其违法而将其排除于定案根据之外13 万毅程序如何正义M北京:中国人民公安大学出版社，2004:86.。在刑事诉讼中，法院对于侦查人员采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、非法搜查、非法扣押甚至非法窃
32、听等手段获得的被告人供述及其他证据，法院所作的往往是谴责这些违法取证行为木身，但对于上述证据，只要认为查证属实，能够证明案件的真实情况，就仍然可以采用为定案根据。司法官员普遍站在认识论的视角对待非法证据。大都存在这样一种观念:证据只要有助于案件真相的揭示，有利于客观真实的再现，那么即使它在收集和审查等各个环节上确有违法之处，也是可以容忍的14 孙长永侦查程序与人权M北京:中国方正出版社，2000:162.。对于违法证据仅因其违法而加以排除，人们难以接受其正当性和合理性。五、 建立我国非法证据排除规则的构想（一）建立我国非法证据排除规则的必要性合理确立非法证据排除规则对于促进我国依法治国进程意义
33、重大。首先排除非法证据是诉讼程序公正的必然要求。诉讼作为解决争议的司法活动，本质上要求将公正作为其最高价值。而在程序公正与实体公正不能并存的时候，将程序公正置于实体公正之上，实行程序公正优先是现代法治国家的共同选择。以合法手段收集证据，保护公民的合法权益，是诉讼程序公正的重要内容，也是依法惩治犯罪的内在要求。采用非法证据，等于一方面要求公民必须守法，一方面却默认执法人员违法，并承认其违法后果。这样不仅被处罚的罪犯心中法律的公正观念荡然无存，而且产生间接鼓励执法人员违法行为的暗示，使宪法及法律有关程序公正的规定丧失其实质内涵。其次，排除非法证据是保障公民权利的必然要求。保障公民权利和有效惩治犯罪
34、是刑事诉讼不可偏废的两项基本任务。我国修订后的刑事诉讼法加强了保障公民合法权益的力度，强化了对公民合法权利的保护。非法取证行为直接侵犯了公民的合法权益，与保护公民权利的立法宗旨背道而驰。由于社会上每个公民都是潜在的涉讼主体，都可能成为非法取证行为的侵害对象，因而非法取证行为对全体公民的合法权益都存在潜在威胁。非法取证行为的目的就是要取得所需的证据，因而通过排除非法证据，否定非法取证行为及结果，来达到保障公民合法权益的目的是必要的也是可行的。第三，排除非法证据是文明执法的必然要求。文明执法要求执法人员严格按照法定条件和程序办事，禁止超越职权或滥用职权。非法取证行为与文明执法的要求根本背离。由于我
35、国当前执法人员整体素质不是太高，加之历史上“重实体、轻程序”等思想影响，刑讯逼供等非法取证行为都曾被认为是合法，更由于非法取证行为确有获取某项证据而揭示案情的实效，致使非法取证行为至今香火不断，虽然我国刑事诉讼法明确规定了严禁非法取证的原则，但司法实践中非法取证行为仍屡禁不止，这就使得我国当前文明执法的任务相当艰巨15 陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题M北京:中国人民大学出版社2000:109.。如果确立非法证据的排除规则，就可以从根本上消除非法取证行为的诱因，从而促进文明执法。第四，确立排除非法证据规则于法有据。我国是联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约的参加国，该公约第15
36、条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为依据，但这类口供可用作被控施用酷刑者有刑讯逼供的证据”，这一规定因我国加入该公约而具有国内效力，也是我国在诉讼中确立排除非法证据规则的依据。如前所述，对非法证据采取排除规则，反映了理想的诉讼追求与诉讼现实状况之间的矛盾，它虽然追求了刑事诉讼的绝对公正，但它是以牺牲实体正义即犯罪得不到应有的惩罚为代价的。绝对排除非法证据作为一种理想化的非法证据处理模式，必须有与之相适应的法制环境和条件为依托。鉴于我国当前社会治安不好的状况还没有根本转变，重大恶性案件继续上升，严重经济犯罪活动仍然猖獗，执法人员整体素质和执法水平不
37、高的现状，如果在司法实践中绝对排除非法证据，将会削弱打击犯罪的力度。因此，根据我国的犯罪状况和司法水平，在对待非法证据效力的问题上，应坚持原则性与灵活性相统一，即坚持以排除非法证据为原则的同时，对排除规则作出必要限制，允许在一定范围内根据违法行为强度与指控犯罪的严重程度权衡利弊，决定取舍非法证据，以求得在打击犯罪与维护合法诉讼程序之间达成一种较为均衡的局面，使法律打击犯罪与保障权利的作用能够得到均衡发挥。（二）建立我国非法证据排除规则的原则1注重正当法律程序与兼顾实体真实的原则 完善的非法证据排除规则既要注重正当法律程序，又要保证实体真实。北大法学院教授贺卫方曾这样论述:“与追求完美相适应，我
38、们的司法传统里，实事求是的倾向极为强烈。人们不是把司法过程视为纠纷平息的过程，而是将其视为发现真理的过程。于是庭审过程中，所谓的证据排除规则很难获得理解能够证明案件事实的证据。为什么要排除掉呢?主诉审也可以接受新的证据，而不论是否由于人自己的过错延误了证据的提交，二审判决生效后，仍然有审判监督程序，当事人还能够以发现了新的证据或其他某种理由要求重审。然而，司法是一种有时间和资源限制的工作，它必须遵循法律的正当程序，它不容许当事人无休止地将案件一遍又一遍地提交给法院。甚至可以说，一定程度的错误率是一个良好的司法制度下的自然现象，在实体上实现完全的公正毕竟是我们人类能力所不可企及的。”如何在完善非
39、法证据排除规则时，兼顾正当法律程序和实体真实，确实是一个值得认真把握的问题。2.适当借鉴国外先进立法经验的原则 我国的法律不是也不可能是在与法律文化遗产和现存的外国文化完全绝缘的条件下产生发展的。因此，对于国外先进的立法经验应适当子以借鉴，对于我国批准加入的相关国际公约应当严格遵守，顺应世界民主潮流，与国际接轨。当然，无论是借鉴历史上或外国的经验必须从我国的实际出发，使这种借鉴适合于我国的国情。3.利益权衡原则 非法证据无论采用与否，均有得失。若采纳非法证据为定案根据以求发现真实，实现国家刑罚权，则会以刑事司法破坏国家法律所确定的秩序和侵犯宪法保障的公民基本权利为代价。这在助长非法取证从而导致
40、更广泛地侵犯公民权利，使更多案件难以发现真实和司法违法给我们心理造成消极影响等毒副作用方而，远远超出在具体案件上发现真实的价值。反之，若不视具体情况一律排除非法证据，虽能更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，但也会产生放纵真凶，激起被害人对司法制度的不满等副作用。因此，在确定我国非法证据排除规则时，既要考虑如何保障控制犯罪，又要考虑如何保障人权，掌握好实体真实与程序真实之间的“度”。在确立非法证据排除规则时，必须坚持利益权衡原则，在各种诉讼价值之间进行平衡，使得大于失，确保整个社会秩序的稳定，实现刑事诉讼的目的。正如陈光中先生所指出的一样:“对于人身自山等权利，国家不应加以干涉，相反应保护其木身
41、不受犯罪分子侵害。但是国家必须有一权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。国家权力的运用必须在社会安全和个人自由保障相互冲突之间取得平衡，这种平衡通常是通过将国家权力限制在一定范围内取得的。（三）我国非法证据排除规则的具体构建1在刑事诉讼法中明确确立非法证据排除规则 将非法证据排除规则规定于刑事诉讼法中，提升其在整个刑事诉讼中的地位，又因证据制度在诉讼中的核心地位，也就决定了非法证据的效力问题是刑事诉讼的核心问题。因此，刑事非法证据排除规则在刑事诉讼法律体系中应置于较高的位置。应通过立法程序将其主要内容规定于刑事诉讼法之中，同时将其作为一项基本原则在刑事诉讼法总则中加以确立其重要性。2以非法手段获取的
42、言词证据应当绝对排除 对非法获得的言词证据采无条件排除原则。言词证据具有易变性，其内容受调取手段影响极大，犯罪嫌疑人或被告人在刑讯、威胁、引诱的情况下完全有可能作出虚假的供述。同时，为从源头上减少刑讯逼供现象的发生，应禁止非法言词证据的采用。非法证据一般都是在受到威胁、欺骗或引诱的情况下所获取的,它违背了“被告人没有义务自证其罪”的原则。我国刑事诉讼法没有规定犯罪嫌疑人的沉默权,但最高法院的司法解释明确规定了非法证据排除的条款,因此,应在此基础上进一步规定绝对的排除非法收集的言词证据的证据效力。如:用刑讯逼供、非法拘禁或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述,被害人的陈述
43、,证人证言；采用暴力等残忍手段获得的证据；讯问犯罪嫌疑人或询问证人时,侦查人员少于二人时取得的口供、证人证言；传唤、拘传持续时间超过12小时取得的口供；询问多位证人时,没有分别询问取得的证言；其他违反法定程序取得的言词证据。 我国已于1988年9月参加的禁止酷刑和其他残忍、不道德或有辱人格的待遇或处罚公约第十二条规定:如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚而作的供词，不得在诉讼中援引为有关的人或其他人的证据。我国已自愿平等的加入了该公约，在没有保留的情况下，就应遵守该国际公约。最高人民法院的司法解释中所确立的非法言词证据排除规则已为立法作了试验。实践证明，全面排除非法言辞证
44、据能够保障司法公正，避免司法权利的滥用，使公民合法权益得到保护。3以违反法定程序获取的物证，应采取相对排除原则 以违反法定程序获取的物证的排除，必然对揭露犯罪、揭示案件的真实带来不利影响，有时甚至可能会导致放纵犯罪，给人以打击不力的印象。在司法实践中，经常发生一些办案人员不严格依照法定程序进行搜查、扣押物品，在执行搜查、扣押时不使用搜查证或未经批准即进行搜查、扣押16 TraceyAquino. EssontialEvidenceM. Newyork： Law Press of China and West Group, 2001:246.。考虑我国刑事犯罪的实际情况，如果不顾客观情况，在证据
45、收集上一味强调合法性，必然对刑事诉讼控制犯罪的社会功能造成损害。对违反法定程序获得的物证，应当采取相对的排除，并保留一定的例外情形。对非法物证排除规则适用的例外情形，主要考虑违法的严重程度以及排除违法证据对国家利益的损害程度，依据利益权衡原则，设定例外情况:(1)危及国家安全或重大社会公共利益的例外。控制犯罪是维护社会秩序正常、保障重大社会公共利益的需要。所以，在必要时，应当牺牲小部分程序正义以取得实体正义。对于涉及危害国家、公共安全的案件中，所收集的证据在程序、方法等方面有一定的违法性，但仍应肯定其效力而不予排除，因为没有任何利益比国家安全更具保护价值。我们不应该忽视这样的事实，一些用不合法方法取得的证据对于打击严重犯罪所具有的重要作用，以及排除这些证据可能引起的负面效应，包括社会治安状况恶化，被害人对公安司法机关乃至社会的不满情绪，广大人民群众心理不平衡等。必要时，为了重大社会公共利益，我们在衡量后，可以牺牲部分程序正义来实现惩罚犯罪的需要。(2)不可避免发现和善意的例外。不可避免发现的例外是指，一部
