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1、许霆恶意取款案一、案由：许霆恶意取款案二、案件焦点:1、被告许霆恶意取款的行为是否构成盗窃罪?2、对被告许霆的行为应如何定性？ 三、争议与分歧意见针对这一焦点有两种不同的观点：第一种观点认为：许霆恶意取款已构成盗窃罪1、代理人的行为是被代理人所指定的，从事指定性交易。ATM取款机可以辨识出被告许霆的身份，但不等于银行知道此事。更何况ATM机是一个机器，和自然人不同。所以许霆在取款时，只是ATM取款机知道，是符合秘密盗窃的行为要件的。如果第一次发现银行系统有问题，那是不当得利。但事后发现他是主观上利用银行系统的疏漏、非法取得他无权占有的东西，主观上有故意，客观上他在直接支配下取得了货币的所有权。
2、这时他就构成了盗窃罪，应适用刑法。2、储户与银行之间是合约关系，规定储户不能透支；柜员机出现故障后，并不能代表银行的真实意愿，许霆明知柜员机是坏的，但没有告知银行或报警，他的行为就是一种单方面的盗窃，将出现故障的ATM机作为自己的盗窃工具使用。3、银行作为一种金融机构，其法人主体只有一个，ATM机应该是属于金融机构的一个组成部分。ATM里面的资金，也都是由银行来补充的。我们用银行卡一样或存钱、取钱，或办理第三方业务，办卡的时候签字确认里边都有契约精神。所以，ATM事实上也是一个有银行代理权的主体。第二种观点认为：许霆恶意取款并没构成盗窃罪第一、许霆以自己真实的身份申请办理银行卡，银行接受了这一
3、申请，许霆与银行之间即形成了银行与储户这一特定的法律关系，这一法律关系视为平等主体之间的民事合同关系，许霆的银行卡的帐户是合法的。之后，许霆以该银行卡与该银行系统内的所有机构及“授权组织”之间的行为，无论在什么情况下，应当理解为双方对该民事行为的明知，其行为也应是属于对上述合约的履行的范畴。第二、许霆本人用自己的银行卡取款，这一系列交易行为当时均能在银行交易明细流水清单中记录并体现，事后必为银行人员所发现（这种发现我们应视为是一种业务范畴），这一事实，是一种常识或者说是一种普遍认识。第三、许霆本人亲自在银行自动柜员机ATM的监控录像下取款，已明确表明其身份，而且自动柜员机ATM配有监控录像，这
4、是一个众所周知的事实，故亦可推定许霆本人应当知道这一事实，而不能根据其供述时的语言表达来认定其是否是“秘密”。第四、关于许霆“机器知道，人不知道”的供述，这是一个常识的错误，是一种认知上的错误，我们可合理推理，机器知道，则应当理解为人知道，机器知道的情况下，人也应当知道。第五、许霆没有破坏银行自动柜员机ATM的行为。综上所述，许霆以自己的实名银行卡的取款行为，对于银行来说，是公开的，并且，许霆对其自己的取款行为明知会为机器知道，我们根据正常的逻辑推理，应理解为许霆对自己的取款行为银行是知道的。故，许霆在客观上没有实施“秘密窃取”他人财物的行为，其行为不能构成盗窃罪。四、结论我认为此案不应以盗窃
5、罪论处，应以侵占罪之诉解决。通过在上面盗窃罪中的分析，虽然许霆取款行为并不违法（因是ATM机的故障，自动以1000倍的比例吐款），但许霆占有该款后就有保管和归还该款的义务，许霆拒不将该款归还银行的行为，则构成刑法第二百七十条（将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金，本条罪，告诉的才处理）规定的侵占罪。侵占罪是刑事自诉案件，需要告诉（银行向法院起诉）才处理，刑期为二年以上五年以下有期徒刑且并处罚金（因非法占有的款额巨大）。综上所述，许霆恶意取款的行为，构成侵占罪而不构成盗窃罪；如银行提出刑事自诉，对许霆应处以在二年以上五年以下有期徒刑且并处罚金。
