商法总则与公司法.ppt

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1、商法总论与公司法,2012-2013年度春夏学期徐 浩,一、课程简介,时间安排：商法总则（6）、公司法（42）教材：王保树、崔勤之 著中国公司法原理、最新修订第3版、社会科学文献出版社，2006年。但讲课内容不受此书限制。参考书：1、赵旭东主编：（1）新公司法条文释解，人民法院出版社，2005年；（2）新公司法讲义，人民法院出版社，2005年；2、Robert.W.Hamilton美国公司法（第五版），祁东祥 组织翻译，法律出版社，2008年,上课要求,1、每次上课无需带教科书，但必须带法律条文。条文形式不限，但最好包括公司法和公司登记管理条例。2、上课时禁止发出声音。在不发出声音的前提下，一

2、切自由。3、有问题可以随时提出来，不过最好先举手。,考试,成绩比例：期末考试70%，平时30%。形式：填空、单选题、多选题、案例分析题（2-3个）,第一部分 商法总则,商法是什么？商人之法v.商行为之法客观主义立法：法国大革命，平等思想废除商人作为阶级的存在，以商行为为营业者即为商人主观主义立法：1897年新德国商法典（以任何人都可以成为商人为前提）折衷主义立法：日本商法典,商行为1、绝对商行为2、营业商行为3、附属商行为,绝对商行为,（1）投机购买及其实施行为（2）投机出售及其实施行为（3）在交易所进行的交易（4）支票、本票以及其他有关商业证券的行为,营业商行为,（1）投机租赁及其实施行为（

3、2）为他人实施的加工制造行为（3）电力煤气的供给行为（4）运输行为（5）承包作业劳务（6）出版印刷摄影的行为（7）场所交易：以招揽顾客为目的所实施的场所交易。（8）兑换以及其他的银行交易,（9）保险（10）承接寄存（11）居间或行纪行为（12）承接商行为的代理,附属商行为,商人为了其营业而进行的行为（比如，借入营业资金）。即：某个行为是否是商行为由行为人是否是商人来决定。,商行为通则,商行为的一般特征：营利性、快捷、简便、自由、安全营利性：报酬请求权、利息请求权、商事法定利率利率快捷简便：商事代理的非显名主义、代理权不因本人的死亡而消灭、承诺通知义务自由安全：保管义务、保证的连带、留置权范围的

4、扩大、允许流质。,商人与商人的辅助人1,商人：自然人和法人（公司）商业使用人：指隶属于一定的商人、辅助商人营业活动的人中拥有商人营业上的代理权的人。经理人：作为总店或分店营业的负责人，被授予包括性代理权的商业使用人。,代理权：有关营业的一切行为（诉讼和诉讼外）、不可限制（不能登记，因而不能对抗善意第三人）义务：竞业禁止义务介入权,商人的辅助人2,代理商：为一定的商人平时辅助商人营业的人。被辅助的商人必须是特定的人，但不必是一个人。代理商合同（委任）缔约代理商、媒介代理商权利：报酬请求权、事前支付费用请求权、偿还费用请求权义务：通知义务、竞业禁止义务留置权,商人的辅助人3,行纪商：用自己的名义为

5、他人销售或购买物品，并以此为营业者。关系：商人与行纪商之间是委任合同。与第三者的买卖合同，行纪商是合同当事人，商人与第三者之间不发生任何关系。准用代理的有关规定：买卖的效果当然归属于委托人义务：履行担保义务、遵守制定价格义务权利：报酬请求权、留置权、介入权、提存权,商号,定义 商号是商人为表示营业上的自己而使用的名称；商号是名称，所以与自然人的姓名一样，必须是可以用文字表示、且可以称呼（发音）；商号是商人的名称，不是营业的名称；特征 商号单一的原则（一个营业只能使用一个商号）、商号选择自由的原则,我国的企业名称,企业名称应当由行政区划、字号或者商号、行业、组织形式依次组成，法律法规中另有规定的

6、除外。例如：武汉江源娱乐有限责任公司，“武汉”为行政区划；“江源”为字号；“娱乐”为行业；“有限责任公司”为组织形式（企业名称登记管理规定，7/1、7/2）（国家工商行政管理局令7号，1991年7月22日颁布、实施）,例外：不需要冠以行政区划（7/3、13）,1、冠以中国、中华、国际(1)全国性公司；(2)国务院或其授权的机关批准的大型进出口企业；(3)国务院或者授权的机关批准的大型企业集团；(4)国家工商行政管理局规定的其他企业；2、不需要(1)历史悠久、字号驰名的企业；(2)外商投资企业。,1、登记的效力(1)一般性的效力 消极的公示力 不登记就不能对抗善意第三人；积极的公示力 可以对抗善

7、意第三人；,登记的效力1,(2)特殊的效力 创设效力 创设新的法律关系公司设立登记；强化效力 比如商号登记 治愈效力 登记之后不能主张法律关系中存在的一定的瑕疵；,登记的效力2,2、不实登记的效果 因故意或过失登记了虚假事项者不得以此事项的不实对抗善意的第三者。,第二部,公司法,第一章 公司概论,1.1 公司的性质1.1.1 公司的社团性：一人公司的问题1.1.2 公司的法人性：法人格、权利义务的主体1.1.3 公司的营利性 经营活动所获得的利益分配给成员 公司的非营利行为,第一章 公司概论,1.2 公司的权利能力1.2.1 概述 为了一定的目的而设立自然只在其目的范围内具有权利能力 出资者的

8、期望、公司的债权人的期待1.2.2 限制：性质上、法律上、章程1.2.3 与第三者的关系：保护交易安全,第一章 公司概论,1.3 法人格否认（20/3）1.3.1 概述1.3.2 两种情形：滥用、形骸化1.3.2.1 滥用（20/3）要件：控制公司 非法目的（规避法律、合同义务、损害债权人等）效果：视法人与其背后的人为一体，承担连带责任,第一章 公司概论,1.3.2.2 形骸化：公司法尚无规定。要件：公司实质完全是个人企业。比如：股东与公司业务活动混同的反复、持续；公司与股东的义务、财产的整体性的、持续性的混同；欠缺帐目、会计的区分；不召集股东会、董事会等，违反强行法的组织规定。,效果：实质性

9、的股东和公司被视为一体，成为合同当事人、承担连带责任1、实体法上的效果 公司的金钱债务扩张至股东；股东、原公司的金钱债务扩张至新公司；和解合同、竞业禁止义务等特定义务扩张至公司与股东之间；公司破产程序中，股东对于公司的债权劣后于其他债权人。2、程序上的效果 能否根据法人格否认的法理将既判力、执行力的范围扩张至公司、股东间？,第一章 公司概论,案例 X与Y有限公司法定代表人A签订协议，由Y公司租赁X所有的店铺，租期为5年。期满后由于Y公司一直不肯返还店铺，X遂以A为被告向法院提起诉讼，要求A返还店铺。经法院调解，A与X签订和解协议。然而该协议约定的返还期满后，Y主张A与X签订的返还合同的当事人是

10、A，而不是Y公司，故拒绝返还公司占有的店铺。X以Y公司为被告，提起诉讼。一审X胜诉，Y主张该和解是X与A的之间的和解，一审判决混同了Y公司和A，提起上诉。,第一章 公司概论,1.4 有限责任1.4.1 股东的间接有限责任：在原公司法全额缴纳主义的制度下：认股人在成为股东前必须完成出资，股东对公司已经不承担任何义务。股东的出资成为公司债务担保的一部分，换句话说，股东对于公司的债务承担了部分责任，在这个意义上，股东承担有限责任。股东的出资通过公司间接成为公司债务的担保。因此股东承担的有限责任是间接有限责任。公司对于公司的债务承担无限责任（3）。,第一章 公司概论,新公司法分期缴纳出资的制度下（26

11、、81）股东在没有完成出资的时候，对公司承担出资义务（3/2）。股东认缴的出资成为公司债权人担保的一部分，换句话说股东对于公司的债权人承担了部分责任，这个意义上，股东承担有限责任。【问题】在股东没有完成出资之前，公司的债权人可否直接向股东请求以其认缴的出资额为限清偿公司债务？,第一章 公司概论,1.5 资本1.5.1 定义：资本是指根据用以维持公司财产的标准而计算出来的一定的数额。1.5.2 制度目的：有限责任公司、股份公司用于清偿公司债务的只有公司的财产，为了保护公司的债权人，维持公司的信用，有必要作出特别的规定确保公司财产。1.5.3 实现制度目的的手段：最低资本制度、提前完成出资、通过登

12、记和资产负债表加以公示、资本三原则。,第一章 公司概论,1.5.3.1 最低资本制 26/2、81/31.5.3.2 登记 7/2、条例9条4项1.5.3.3 资产负债表 166,第一章 公司概论,1.5.3.4 资本三原则：1.5.3.4.1 资本确定的原则：即设立公司、发行新股的时候，股份必须全部得到认购 1.5.3.4.2 资本充实维持的原则：即设立公司、发行新股的时候，原则上资本必须通过与之相当的财产得到实质性的充实、且必须保留在公司。1.5.3.4.3 资本不变的原则：非经严格的债权人保护程序不得减少已经被确定的资本,第二章 公司的设立,2.1 概述2.1.1 设立的意义（1)定义

13、使股份公司、有限责任公司这样的社团法人成立的程序。（2)准则主义（3)我国：登记+企业法人营业执照 Q：187/3,第二章 公司的设立,2.1.2 设立的种类（1)股份公司 发起设立(78/2)募集设立(78/3)（2)有限公司 相当于股份公司的发起设立,第二章 公司的设立,2.2 章程的制定2.2.1 股份有限公司2.2.1.1 发起人制定章程(77/）发起人 发起人合伙2.2.1.2 章程的内容 章程的意义 章程的记载事项：绝对记载事项、相对记载事项、任意记载事项,第二章 公司的设立,绝对记载事项：必须记载的事项，否则章程无效。82条第1-11项，12项为多余相对记载事项：不记载于章程不影

14、响章程的效力，但如果不记载于章程，则该事项不发生效力。比如为发起人报酬事项、设立费用事项、实物出资等,第二章 公司的设立,任意记载事项 不记载于章程不影响章程的效力，也不影响该事项的效力，但是记载于章程之后，变更这些事项须股东会特别决议。如：股东大会、董事会制定的规则等。,第二章 公司的设立,2.2.2 有限责任公司2.2.2.1 全体股东制定章程2.2.2.2 章程的内容 绝对记载事项 25条1-7项 股东姓名是记载事项（4项）相对记载事项 任意记载事项,第二章 公司的设立,2.4 设立过程2.4.1 股份有限公司的发起设立 股份的认购及出资的履行 84/1，81/1、3，90/1 实物出资

15、办理财产权转移手续（84/1）出资限制（27条3款、条例14/1）验资 84/3，90/1,第二章 公司的设立,验资机构 经工商行政管理机关登记注册的会计师事务所或者审计事务所（【公司注册资本登记管理暂行规定】第4条（1995年12月18日国家工商行政管理局令第44号）董事、监事的选任 84/3，91/2。如何选？-没有规定。,公司设立有限责任公司,2.4.2 有限责任公司 履行出资（28/1）验资（29）是否需要选任董事、监事？30条需要召开股东会；对比83，93 39条why?7条、条例3条/1、条例20条/1、,募集设立（1）,2.4.3 股份有限公司的募集设立 发起人制定章程（77条/

16、4）募集股东 发起人认购义务（85条）招股说明书、认股书（86条前半段）,募集设立（2）,股份的认购与出资的履行 认购申请（86条中段）配股 证券公司承销（88）银行代收、保存股款（89）权利股,募集设立：创立大会（1）,创立大会 召集（91/1）、主持（90条中段）发起人应该当在股款缴足之日起15日内将创立大会日期和地点（91/1款只规定了日期）通知认股人或予以公告（根据91条1款、90条1款推出）,创立大会（2）,表决方法 成立要件：91/1后半段，要件高于股东大会 决议要件：91/3，普通决议权限 91/2,设立登记（1）,2.5 设立登记2.5.1 股份有限公司 登记程序 名称预先登记

17、(条例18/1)10条、条例9 84/3,93/1,条例21/1 登记事项 条例9,设立登记（2）,登记的效果 使得作为法人的股份公司成立；由于法人格的赋予，设立中的公司所发生的法律关系归属成立后的公司，认股人成为股东，发起人的任务结束，董事成为业务执行机关，公司开始营业活动。权利股成为股份，股票也得以发行。另外，股份认购的无效、撤销受到限制。,设立登记（3）,设立中的公司 为了说明自发起人制定章程开始的设立程序中的各种行为的效果为什么归属于成立后的公司的概念。即设立登记之前，存在一个以公司成立为目的的无权利能力的社团（发起人是执行机关，认股人相当于股东、创立大会相当于股东大会），由于设立中的

18、公司与成立后的公司是同一个存在（同一性说），因此设立中的公司的全部关系归属于成立后的公司。,设立登记（4）,2.5.2 有限责任公司 设立程序 18条1款，30条，条例20/2 登记事项 条例9 登记效果,设立责任（1）,2.6 与设立有关的责任2.6.1 概述 不健全的设立会损害公司债权人、认股人（股东）的利益。2.6.2 发起人资本充实责任 认购、缴款担保责任 财产价格填补责任、不足部分赔偿责任 任务懈怠责任,设立责任（2）认购、缴款担保责任（1）,股份公司 公司成立之后，如果有些股份没有被认购和认购被撤销，怎么办？公司法没有规定。公司成立之后，如果有些股份的股款没有缴纳，或出资的实物没有

19、交付，怎么办？84/2（设立阶段）94/1（发起人补交、连带责任）问题：其他认股人没有按规定缴足出资，是否应该由该认股人与全体发起人承担连带责任？,设立责任（3）认购、缴款担保责任（2）,有限责任公司 足额缴纳股款义务（28/1前半段）违约责任（28条2款）损害赔偿？哪些损害需要赔偿？当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任（合同法第107条）。,发起人对公司责任,2.6.3 任务懈怠责任 95/3,发起人对认股人的责任,2.6.4 返还股款、利息义务（95/2）与91/2的关系？,发起人对第三者的责任,2.6.5 设立债务连带

20、责任（95/1）是否包括损害赔偿？-侵权行为？有限责任公司未能成立时同样存在这样的问题。为什么要发起人承担这样的责任？无过失责任？,拟似发起人,2.6.6 拟似发起人何谓发起人？-在章程中署名的都是发起人（82/5）-形式主义没有署名，但参与制定公司章程（77/4）、筹办设立事务（80/1），以类似于发起人的名称出现者，需要承担发起人责任。,设立瑕疵的行政处罚（1）,2.7 设立瑕疵的行政处罚2.7.1 对公司的处罚 1992.7.2 对发起人、股东 200,设立瑕疵的行政处罚（2）,2.7.3 对验资机构 208 1款 提供虚假报告（故意？）2款 报告存在重大遗漏（过失）。【问题】遗漏的含义

21、是存在但没有写进报告，是否包括对事实的错误评估？,设立瑕疵的行政处罚（2）,3款 验资机构对公司债权人的责任【问题】如果验资机构清偿了公司债务，验资机构能否向发起人求偿？,设立登记瑕疵的行政处罚（3）,2.7.4 对登记机关 对登记机关主管人员、直接责任人员（209）谁来处罚？领导上级领导？对登记机关的上级部门的主管人员、直接责任人员（210）谁来处罚？,第三章 股份与股权,3.1 股份、股权的种类和意义,3.1.1 股份、股权的含义（1）股份 股份公司成员的地位采用细分的、成比例的单位的形式。这种成员的地位称之为股份，成员称之为股东。股份采用均一的成比例的单位，股东可以持有多个股份（持分）。

22、股份使得股东与公司之间的关系可以简便地通过数值加以处理。股份是一个单位，股东不能再加以细分，但是允许多人共有一个股份。,（2）股权 有限公司的成员其作为成员与公司发生的各种法律关系的总体。是否需要均等的成比例的单位？股份股份有限公司 股权有限责任公司 股份股权股权(持份）？,3.1.2 股东的权利和义务3.1.2.1 权利的内容的种类（1）按照权利的内容分类 自益权：股东从公司获得经济利益的权利 利益分配请求权（35条前半段、75条1项）股份回购请求权（75条、143条1款）股票发行请求权（133条）新股认购权（35条后半段、134条4项？）,第三章 股份与股权,共益权：股东参与公司经营和监督

23、董事等人员的行为的权利。参与经营类：表决权（104条1款）说明请求权（151条1款）提案权（103条2款）累积投票请求权（106条1款）临时股东大会召集请求权（101条3项）临时股东大会召集、主持权（102条2款）,第三章 股份与股权,监督类：股东会、董事会决议撤销诉权（22条2款）代表诉讼提起权（152条）公司解散请求权（183条）知情权（34条、98条）（2）按照权利行使限制分类 单独股东权 22/2，104/1，34和98条 少数股东权 152，103/2，183，75和143条,第三章 股份与股权,3.1.2.2 股东平等原则及其限制（1）平等原则 内容：股东的权利义务应根据其所持的股

24、份数量受到按比例的平等对待。除非法律有特别的规定，违反平等原则的章程、股东大会决议、董事会决议以及董事的业务执行等一律无效。作用：能够防止处于支配地位的股东滥用资本多数决区别对待一般股东。结果：a、各个股份的平等；b、禁止不按持股比例设定股东权。,（2）有限责任公司章程自治 有限公司股东的权利义务不存在股东平等的原则，适用章程自治的原则。比如35条、43条。,3.1.3 股份的种类3.1.3.1 概述 不论是在经济利益上还是公司控制上，股东对公司都可能有不同的需求，针对这种多样化的需求，在一定范围内发行权利内容不同的股份具有合理性（对股东平等原则的修正）。比如：分红、剩余财产的分配、预期注销股

25、份、限制表决权股份、强化表决权股份 127条公司可以发行不同种类的股份。但104/1前半段如何理解？有限责任公司：35条（分红、认股权）,3.1.3.2 已经存在的分类（1）根据投资主体分类：国有股，法人股和社会公众股。股权分置与股权分置改革（2）面额股和无面额股 面额股：现行公司只允许发行面额股，82条4项；87条2项；128条；129条2款3项 无面额股：注册资本=股份面额股份数，溢价发行是溢价部分作为资本公积金（168条）。但81/2，何谓“实收股本总额”？,（3）根据上市地和所面向的投资者的分类 A股 B股 H股（4）其他分类 蓝筹股 红筹股,3.2 股票、出资证明书、股东名册,3.2

26、.1 股票3.2.1.1 概述（1）股票的意义 股票是标示股份、即作为股份公司股东地位的有价证券（126条）。股份的转让、质押需要交付股票在公司以外的当事人之间只需缴付股票即发生转让、质押的效力。130条：记名股票和无记名股票,（2）股票的记载事项 129/2 记名股票和无记名股票都必须包含的记载事项：129/2、129/3 记名股票还应该包含：131/1以及131/3的股票“发行日期”？1张股票并不限于只标示1股，可以标示多个股份，但是为了保证转让1股的自由，公司不能拒绝发行标示1股的股票。但：权利滥用的可能性。,股票的记载事项为法定要式证券。如果股票的记载与事实不符，在股票的记载无效要因证

27、券,(3)股票的形式 129/1 纸面形式 国务院证券管理机构规定的其他形式 簿记券式 发行人按照证监会规定的统一格式制作的、记载股东权益的书面名册股票发行与交易管理暂行条例1993年4月22日，国务院令112号）53条、81条。,3.2.1.2 股票的发行（1）股票的发行义务 133 问题：公司能否在章程中规定不发行股票？效力：股票的效力何时发生？（2）记名股票的股东是否可以请求公司不向自己发行股票，而仅仅只是记载于公司的股东名册（131条1款）？且是否可以准用33条2款的规定，依据股东名册行使股东权？,（3）股票丢失时的处理 144条 公司法没有规定特别的措施，只是再次确认适用民诉（195

28、/1）的规定（144条前半段）善意取得？胜诉股东可向公司请求发行新的股票（144条后半段）,3.2.2 出资证明书,（1）有限责任公司发行出资证明书（32条1款），不称为股票。（2）意义 公司的发行义务；对比133条 记载事项（32/2）；对比129/2，131/1 性质：证据证券解释（3）记载事项 32/2,3.2.3 股东名册,3.2.3.1概述（1）意义 为记载股东以及持股等有关事项，公司有义务制作的账簿（33条1款、131条1款）记名股票的取得者非经变更股东名册上的姓名、住所等事项不能以权利的移转对抗公司（33条2款反向解释，记名股票准用33条2款解释）,公司的通知等 103/1 股东

29、名册应当备置于公司（总店？）（131条1款）。分店是否也需要？（2）股东名册的记载事项 发行记名股票的公司 131/1 发行无记名股票的公司没有股东名册，只有股份发行事项纪录（131/2）,3.2.3.2 股东名册的效力（1）股份移转的对抗要件 记名股票的受让者需经变更股东名册方可行使股东权利（公司法没有规定，解释为准用33/2）公司只需把股东名册上的股东作为股东对待即可（确定的效力）变更的程序 股票的占有者向公司出示背书过的股票，请求变更股东名册。,（2)公司的免责 股东名册上的股东被认为是股东，无需出示股票，即可向公司行使股东权利（资格授予的效力。公司法尚无规定）免责的效力 公司把股东名册

30、上的股东作为股东对待，即使此人已经不是股东，只要公司没有故意或重大过失，公司均可免责；比如向股东名册上的股东发送通知、催告等，即使没有到达，也视为到达。,问题：（1）向股东名册上的股东发行通知等多次不能到达即可不再向该股东发行通知等？（2）这种住所不明的股东所持有的股份如何处理？拍卖？（3）未变更股东名册的股票的受让者（事实上的股东）能否行使股东权利？,（4）有限责任公司股东姓名、出资是登记事项，登记事项的变更必须到工商局办理变更登记（33/3）。股东的姓名和出资额既是章程记载事项（25），又是登记事项（条例9）未经登记（公司设立时）、变更登记（公司设立后）33/2，公司拒绝股东名册上的股东行

31、使股东权的时候，该股东可以主张自己为股东，而请求行使股东权利。反过来，如果股权已经出让，只是没有变更股东名册，公司依然可以拒绝事实上的股东行使股东权。,如何理解33/3后半段“未经登记或变更登记，不能对抗第三人”？who?不能向who?主张what?作为抗辩。比如：甲公司 股东XY 谁？X的债权人Z？公司的债权人？在什么情况下？Z主张X是债权人，强制执行X的财产。对抗谁？甲公司不能对抗Z？能否对抗恶意的第三人？,33/3款只是要求将股东姓名和出资额进行登记，未经登记不得对抗第三人。而条例第9条规定，股东的姓名、出资额、出资时间和出资方式均为登记事项，如果严格解释，则出资时间和出资方式不经变更也

32、可对抗第三人；如果理解为只是立法上的瑕疵，或者扩大解释，则未经登记的出资时间和出资方式也不能对抗第三人。,未变更登记的情形（1）登记簿上的股东不能以自己已经不是股东或者是实际上的股东为抗辩。前者在针对债权人的关系上，可能提出此主张；后者在针对公司的关系上，比如要求行使股东权利，可能提出主张。（2）公司不能主张登记机关登记的股东不是股东，而是另存在实际上的股东。公司什么情形下需要提出这样的主张？比如，当登记簿上的股东的债权人申请强制执行该股东的出资时，公司不能主张该股东只是名义上的股东。,（2）股东名册作了变更，但没有进行变更登记。因公司原因没有变更登记，也不能对抗第三人？变更登记应该是公司的权

33、利和义务（74）股东名册上的股东和登记簿上的股东不一致。股东能否以自己已经不是股东作为抗辩？根据33/2，股东名册上的股东可以行使股东权，公司不能拒绝，而登记簿上的股东不能行使股东权，公司应该拒绝，但依据33条3款，该股东又不能以自己已经不是股东为由对抗第三人，公司也不能以此对抗第三人。,出资证明书（32）问题（1）股权的转让是否需要交付出资证明书？（2）出资证明书的持有人是否可以推定为公司的股东？（3）出资证明书持有人与股东名册不一致的时候，哪个效力优先？从33/2的规定看，似是股东名册优先。（4）依据74条前半段的规定，即公司有义务注销出让方股东的出资证明书，并发行新的出资证明书，可以推出

34、受让方或出让方应当向公司交出出资证明书，并申请变更股东名册。,股东确认问题 有限责任公司有关股东身份证明的材料有：章程（25）出资证明书 股东名册 工商局的登记簿（条例9）四者不一致就会发生所谓的股东确认的问题。,股东如何转让股权？公司法只是规定股权转让的限制（72条）。按照72条，股权转让给非股东，需先以书面形式征求其他股东同意。未经这个程序的转让，转让合同依然有效，但是只在当事人之间有效，受让方自然不能要求公司变更股东名册，行使股东权，也不能要求公司变更登记。符合72条要件的转让公司应该不能拒绝变更股东名册，不能拒绝股东行使股东权。变更股东名册、工商登记以及签发新的出资证明书是公司的义务（

35、74条）,冒用、盗用他人姓名的情形：只要真实出资，并不会损害公司债权人的利益，并无特别的有害之处。问题是谁是股东，谁行使股东权？冒用者、盗用者并不能行使股东权。借用他人姓名的情形：只要真实出资，不会损害公司债权人的利益，并无特别的有害之处。名义上的股东能够行使股东权，真正出资的股东不能行使股东权禁反言 隐名股东：同上。准用隐名合伙即可。隐名股东不能直接行使股东权。被公司故意不记载于章程的股东：举证责任的问题。只要提起股东确认之诉，能够证明自己确实已经出资，获得判决后即可要求公司变更股东名册，由公司向工商局申请变更登记。,3.2.3.3 股东名册封闭、基准日（1）意义：为了确定在一定的时间点上作

36、为股东向公司行使股东权利的人，公司自某一个时间点上不再变更股东名册或只允许某一个时间点上的股东行使权利的制度。（2）具体规定 140/2 股东大会：发行记名股票的公司，召开前20日内，但103/1；无记名股票的公司，103/4。分配红利：基准日前5日内 能否通过章程延长或缩短？公司可否把股东大会基准日也作为公司分配红利的基准日？禁止变更股东名册是否合理？,3.3 股份、股权转让与担保,3.3.1 股份的转让与担保3.3.1.1 股份的转让（1）转让的方式 地点：139、145 证券交易所 国务院规定的其他方式=产权交易所、技术产权交易所（事业法人）,转让方式 记名股票 140/1 无记名股票

37、141 善意取得 股票的占有者被推定为合法的持有人，自占有股票者受让、接受质押的人，即使占有者是无权利人，只要关于这一点非恶意或者重大过失，可以善意取得股票（股份）。其他限制 142,3.3.1.2 股份的担保 没有直接规定，但143条4款反向解释。股东当然也可以把自己持有的股份设定质权（质押）。143/4全面禁止公司接受以本公司股份为质押权的标的是否具有合理性？,3.3.1.3 股票发行之前的股份转让 公司成立之后或新股股款缴纳之后、股票尚未发行之前，股东签订的股份转让合同在合同的当事人之间有效，在与公司的关系上，不发生转让的效力。,3.3.2 有限公司股权的转让及担保3.3.2.1 股权的

38、转让、担保（1）股权转让 转让经当事人之间的合意而成立，股东名册的变更是对于公司及其他第三人的对抗要件。（2）股权的担保 经当事人的合意可以成为质权的标的。,3.3.2.2 股权转让的限制 股东之间可以自由转让（72条1款）。72条2款：其他股东过半数同意。章程是否可以规定不加任何限制或增加更严格的限制（72/4）？股权发生继承的时候，继承人成为股东（76）。是否受72/2的限制？似乎需要章程作出规定。,3.4 股份回购,3.4.1 概述 股份公司购买本公司发行的股份在理论上并非不可能，但是容易产生各种弊端。公司法为了防止可能发生的弊端，对公司回购股份原则上禁止，只允许一些必要的例外（143条

39、1款）此外，禁止公司接受以本公司股份为标的设定质押权（143条4款），这是为了防止公司以质押名义逃避对于股份回购的规制，但是绝对禁止的规定值得商榷。以他人名义却以公司的计算收购公司股份也是逃避法律的一种手段，应该是被禁止的（解释）,3.4.2 股份回购的例外 股东大会决议（特别决议、104条2款但书）减少公司注册资本（1项）；公司合并时，解散公司持有本公司股份（2项）。股东大会决议股份期权（stock option）（3项）。对于合并、分立决议持异议的股东请求公司回购股分（4项）,问题-1、需要两个决议？减资、合并都需要特别决议（104/2但书）回购股份决议（1432前段。普通决议，104/2

40、但书反向解释）。,问题-2 项股份回购不需要股东大会决议（1432前段反向解释）。为什么？释义认为不需要（204页），理由是这是股东当然的权利。但是公司法中并没有规定股东的这个权利。合并、分立需要股东大会特别决议（104条2款但书）。,问题-3 股份公司股东无新股认购权、公司增资时，反对增资的股东是否可以请求公司收购其所持有的股份？,问题-4 143/1 如果存续公司持有解散公司的股份怎么办？,3.4.3 股份回购之后的限制（1）143/1情形 收购之日起10天内注销-真是时不我待啊。143/2（2）143/1的情形 143/2 6个月内转让或注销（143条2款）（3）143/1的情形 143/3 数量限制、财源限制、持股时间限制 财源限制公司赤字的时候不能实施激励机制（股份期权）,（4）143/1 的情形 6个月内转让或注销（143条2款）,3.4.4 回购股份的地位 104条1款但书 167条6款,