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1、中国刑法学,绪 论,http:/,刑法立场与司法考试,导论：刑法立场的重要性一、什么是刑法立场二、当前主流的刑法立场简介三、我国刑法立场沿革四、刑法立场与司法考试,导论：刑法立场的重要性,“屁股决定脑袋”最通俗的说法司空见惯、习以为常 由“危险驾驶罪”引起的思考（最时近的争论）,一石激起千层浪,2011年5月10日最高人民法院党组副书记、副院长张军在全国法院刑事审判工作座谈会上表示：各级法院要正确把握危险驾驶罪的构成条件，具体追究刑事责任应当慎重稳妥，不应仅从文意理解刑法修正案（八）的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪，要与修改后的道路交通安全法相衔接。,最高院与最高检
2、、公安部的分歧,最高院还是随后便下发了通知，该通知称，在道路上醉酒驾驶机动车的行为常见多发，各院应高度重视，具体追究刑事责任，应慎重稳妥；在收到案件后，对拟追究刑事责任的醉驾案件，尽量先向相关部门了解相关的具体案情，通过与检察机关的沟通了解案件情节的轻重；如果上报的醉驾案件已经采取强制措施的，法院可视案件的具体案情依法变更强制措施，保证程序合法。与最高院“慎重稳妥”地追究醉驾刑责、“醉驾并非一律入刑”的表态相映照，公安部的态度却旗帜鲜明，“各地公安机关按照相关法律规定，对经核实属于醉酒驾驶机动车的一律刑事立案”，随后，最高检也表明态度，“醉驾案件只要事实清楚、证据充分一律起诉”。,刑法立场的重
3、大转向,不同的刑法立场对危险驾驶的行为性质的定位会有所不同，进而也影响到司法认定，因此，危险驾驶罪的争论已经不是是否应当慎重以及注意与行政罚的衔接问题，也不再仅是刑法第13条的效力问题，更不是一个宽严相济的刑事政策问题，而是一个十分现实而又急迫的刑法立场的选择问题。也许，由于危险驾驶行为的入罪，酝酿已久的刑法理论正在实现在中国的重大转向。,（一）司法裁判的理论根据最核心的功能,刑法理论所表达出的刑法立场，应当具备以下功能（理论回应实践的能力）：1、划定犯罪圈：刑事政策功能。主要在立法阶段使用2、司法运用：注释运用功能。即能准确地说明和把握犯罪的实质、构成要件、有助于理解刑法规定的目的。具体表现
4、为：一是，司法上对罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪的判定；二是，特别需要强调的是在实质违法性判断阶段的出罪功能。日常的司法实践3、论证与说服：理论解释功能。两种相反的极端情况同时在法院存在，一是，不敢越雷池一步；二是，司法有时过于的能动。疑难案件的判解,（二）与国际社会的接轨与对话最迫切的需要,大陆法系的实体法英美法系的程序法,（三）司法考试的指挥棒最现实的考虑,1、司法考试对法学教育的影响：衡量标准说；检测器说；推进剂说；桥梁说；束缚说；冲击说。2、法学教育对司法考试的作用：基础说；机遇与挑战说；互动说；3、前后矛盾、解释无力、方法不当，最主要的原因还是没有搞清楚以下问题：我国当前的刑法立场
5、是什么？我们需要什么样的刑法立场？如何自觉地运用这种刑法立场进行解释？（包括做案例分析题和进行具体的司法操作）,一、什么是刑法立场,（一）刑法立场的概念,刑法立场，就是指在刑事立法、司法裁判、理论研讨中所处的地位以及对刑法问题所持的态度。旧派、新派客观主义、主观主义法益侵害说、规范违反说、社会危害性说形式违法论、实质违法论结果无价值、行为无价值单面责任主义、双面责任主义,（二）刑法立场意识,所谓刑法立场的意识，就是指清楚地意识到自己理论的核心、价值取向，不轻易动摇自己的基本立场；对具体问题的看法与处理应当与基本立场一致，对具体问题的分析应当遵循一定的与基本立场相一致的法律方法；面对他人的学说、
6、观点和论证时应当审视其背后的根基（或者立场），如此等等。并由此能够把握当前主流的刑法立场，深切地体会各种刑法立场的长短优劣，实事求是地对待不同学派的不同主张，通过一种学术批判推动立法的完善、司法的公正和知识的增长。,【案例解析】,第237条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。理论上被称作倾向犯如果出现以报复为目的的强制猥亵妇女的行为，如何定罪？,“明希豪森三重困境”,明希豪森男爵的奇遇，其中有一则故事讲到他有一次行游时不幸掉进一个泥潭，四周旁无所依，于是其用力
7、抓住自己的头发把自己从泥潭中拉了出来。“明希豪森三重困境”：出现语词解释的无限递归，以致根本无法找到论证的立基之点，或者最终出现语词的循环论证，亦或者在某一个主观选择的点上断然终止论证过程。,刑法理论、刑法立场首先需要解决的是公权与私权的关系问题，即公权力介入私人事务的必要性问题，当然还有一个私权利相互之间的平衡问题，但无论哪种问题，都需要符合社会正义，任何理论如果违背当前的社会正义观念都将被弃之不用，或者说，无论采取哪种刑法立场，最终都要诉诸正义理念。孟德斯鸠：“对一个人的不公，就是对所有人的威胁！”康德：“如果公正和正义沉沦，那么人类就再也不值得在这个世界上生活了。”,二、当前主流的刑法立
8、场简介,（一）犯罪本质论的各种学说,1、权利侵害说 德费尔巴哈(Feuerbach)2、法益侵害说 德毕尔巴模（毕恩堡姆）(Birnbaum)3、义务违反说 德施卡夫斯坦（谢夫斯坦）(Schaffstein)4、折衷说、综合说 日 团藤重光、大冢仁等,（二）当前西方主流的两种刑法立场,1、规范违反说2、法益侵害说,（三）两种学说在具体问题上的争论,盗窃罪，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财务的行为。盗窃行为的秘密性许霆案梁丽案公开盗窃的行为如何处理？,盗窃能否公开进行？,甲拎着公文包行走，不小心摔倒在地，重伤不起，公文包被甩出离自己四米远的地方。行人乙见此情景跑过
9、去捡起包，甲呼喊住手，乙仍迅速逃离。妇女甲与乙在火车上认识。下车后，甲带着小孩、提着行李箱出站，乙主动帮助甲提行李。乙先出了检票口，甲被检票人员拦住质问为何不给小孩买车票。乙见此情景便拎起行李箱欲逃离，甲隔着检票口栅栏呼喊住手，乙仍迅速逃离。,强力打开“合法”占有的封装物能否构成盗窃？,【2002-4-2】2001年3月13日下午，陈某因曾揭发他人违法行为，被两名加害人报复砍伤。陈某逃跑过程中，两加害人仍不罢休，持刀追赶陈。途中，陈某多次拦车欲乘，均遭出租车司机拒载。当两加害人即将追上时，适逢一中年妇女丁某骑摩托车（价值9000元）缓速行驶，陈某当即哀求丁某将自己带走，但也遭拒绝。眼见两加害人
10、已经逼近，情急之下，陈某一手抓住摩托车，一手将丁某推下摩托车（丁某倒地，但未受伤害），骑车逃走。陈某骑车至安全地方（离原地约2公里）停歇一会后，才想到摩托车怎么处理。陈某将摩托车尾部工具箱的锁撬开，发现内有现金3000元和一张未到期的定期存单（面额2万元）。陈某顿生贪欲，将2000元现金和存单据为已有，并将摩托车推至山下摔坏。几日后，陈某使用伪造的身份证在到期之前将存单中的2万元取出。此后逃往外地。,三、我国的刑法立场沿革,（一）社会危害性说,我国关于犯罪的本质采取的是“社会危害性说”。陈兴良：“如果说我国刑法理论中要确定一个关键词，那么，这个关键词非社会危害性莫属。”曾宪信：社会危害性在我国
11、刑法学中具有核心作用，不仅仅是犯罪论，而且是整个的刑法学体系，甚至有关犯罪与刑罚的所有具体问题都应通过社会危害性理论来解释。,（二）社会危害性说的内部争论,1、概念之争“事实说”还是“属性说”。2、内容之争社会危害性是否包含主观要素。3、本质特征之争社会危害性是否犯罪的本质特征。4、关系之争与刑事违法性的关系问题畴。5、价值之争社会危害性在刑法解释学中是否还有意义。,（三）社会危害性说的外部之争,进入21世纪，以陈兴良的两篇反思检讨社会危害性理论的文章为先导，更是掀起了关于社会危害性理论的大讨论。1、陈兴良：社会危害性理论一个反思性检讨，载法学研究2000年第1期；2、陈兴良：社会危害性理论：
12、进一步的批判性清理，载中国法学2006年第4期。当前刑法学界的少壮派均采取的是法益侵害说，当然内部还会存在争论。,（四）社会危害性说的缺陷,理论苍白、辩驳无力守备空虚、自废武功,（五）法益侵害说之提倡,法益保护之目的是大陆法系刑法理论的知识前见，是动用刑罚权的缘由和正当性基础；动用刑罚的目的另一个侧面，只有具有法益侵害或者危险的行为才能规定为犯罪，只有具有法益侵害或者危险的行为才能在司法中认定为犯罪，这便是刑罚的界域或者说，刑法的传统守备领域（范围）；动用刑罚的必要性不仅为防止法益受到侵害而守备，也为防止被告人被不当追诉而守备，总而言之，为国民而守备！,一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑
13、法也并不妨碍国家对犯罪的有效镇压与打击，而且，没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有效、灵活与便利的。如果从这个角度讲，刑法本身是多余的和伪善的，它除了在宣传与标榜上有美化国家权力的作用外，起的主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。李海东 刑法原理入门犯罪论基础,四、刑法立场与司法考试,【理论案例】,张三参加朋友婚宴，醉酒后出门，因找不着自己的摩托车，顺手将他人的摩托车骑走。旁边的李四看见后，向派出所举报了张三。警察到张三家调查，发现张三当时骑走的是自己的摩托车，但其本人并没有意识到。问：张三的行为如何处理？,【讨论案例】,徐某深夜到叶某家向叶某求婚，叶某拒绝并大声斥责、张扬，徐某气愤，遂用手掐叶某脖子（本人供述大约有10分钟），认为叶某已死。后又对叶某实施奸淫。法医鉴定后认为，叶某系被他人扼压颈部致窒息而死亡，叶某被奸淫时尚未死亡属生前或处于濒死期。问：徐某的行为如何处理？,
