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1、普通法的历史、精神与制度,一、普通法的形成,英美法系又称普通法法系、判例法系、法官法系。它是指以英格兰普通法为基础而形成的世界性法律体系，是当代世界主要法律体系之一。普通法指的是英国12世纪前后由普通法院创制并发展起来的、通行于全国普遍适用的法律。,（一）罗马统治与盎格鲁撒克逊时代,大约在公元前3000年左右，伊比利亚人从欧洲大陆迁徙到不列颠，成为该岛的最早居民。公元前5世纪，凯尔特人移居此地，过着氏族制度的生活。公元前1世纪，罗马人征服了不列颠，使其成为罗马的一个行省，罗马派总督进行治理。盎格鲁撒克逊人自北欧借机入侵不列颠，从而开始了真正的英吉利民族的历史。,（一）罗马统治与盎格鲁撒克逊时代
2、,英国早期的法律主体是盎格鲁撒克逊人在征服不列颠人时期从日尔曼带来的，是根据日尔曼人的习惯形成的。盎格鲁撒克逊习惯法：通过金钱的力量维护人与人之间的关系、国王与教会不分、行政与司法不分、诉讼充满形式主义色彩、宣誓和神明裁判为主要证据形式、血亲复仇、法律缺乏统一。罗马人统治期间推行的基督教也发挥着重要作用。,（二）诺曼征服与普通法的创立,1066年，英王爱德华逝世，法国诺曼底公爵威廉率军进攻英国，英军战败，威廉进入伦敦，加冕称王，史称诺曼征服。这一事件是英国法发展的转折点。盎格鲁撒克逊习惯法继续有效。诺曼底统治时期行之有效的行政管理方式带到了英国。保留了各地的地方法院，但要求它们根据国王的令状并
3、以国王的名义进行审判，同时还取消了教会法院对世俗纠纷的管辖权力。,（二）诺曼征服与普通法的创立,建立了国王的咨询机关“御前会议”，行使部分立法、行政、司法职能。亨利一世继续推行中央集权改革，将御前会议的司法职能分离出来，专设理财法院（又称“棋盘法院”）处理涉及皇家财政税收的案件，并派出司法长官到全国各地进行监督检查和巡回办案，统一法律的运动开始带动起来。,（二）诺曼征服与普通法的创立,亨利二世时，除理财法院外，御前会议又先后分离出民事诉讼高等法院和王座法院，前者专门处理有关契约、侵权行为等涉及私人利益的案件，后者专门审理刑事案件和涉及国王利益的民事案件。亨利二世确立定期的巡回审判制度和陪审制度
4、，促进了英国法律的统一，普通法逐渐形成。,（二）诺曼征服与普通法的创立,1215年，国王约翰被迫签署大宪章。“自由大宪章”、“英国自由的奠基石”，英国宪政的源头。爱德华一世对程序法进行重大改革，划分“大陪审团”（负责起诉）与“小陪审团”（负责事实审理）。判例集、法律权威著作的先后出版发行，以及法律职业者阶层的存在与法律教育的风行，推动普通法的理论发展。（格兰威尔的中世纪英格兰王国的法和习惯、布拉克顿的关于英国的法和习惯、利特尔顿的土地保有法、科克的英国法总论、布莱克斯通的英国法释义）,二、衡平法的兴起,衡平即平等、公正，古希腊、罗马即已出现。现代意义上的衡平法仅指英美法渊源中独立于普通法的另一
5、种形式的判例法，其通过大法官法院即衡平法院的审判活动，以衡平法官的“良心”和“正义”为基础发展起来。,（一）衡平法的产生与发展,从13世纪起，越来越多的人开始向国王申诉，因为国王是“公平”、“正义”的化身和最终裁决者。后来大法官以国王赋予的最高司法权为依据，根据“公平”、“正义”等衡平原则对这些案件进行独立的审理，从而逐渐创制出来一种不同于普通法的判例法形式和体系。,（一）衡平法的产生与发展,15世纪后半期发展成为完全独立于普通法院的法院系统衡平法院，从此形成普通法与衡平法、普通法院与衡平法院并立的格局，后来导致两大法院系统之间的冲突，科克宣布禁止衡平法院干涉普通法院的诉讼活动，埃尔斯密则坚持
6、认为衡平法院有强烈的道德心来纠正普通法院的错误，国王最终裁决：“在今后的案件中，如果普通法与衡平法的规则发生冲突，衡平法优先。但是，衡平法必须尽可能地遵循普通法规则，只有在普通法未能提供足够的救济时，衡平法才能干预普通法。”1875年，英国司法改革，普通法院与衡平法院合而为一，但衡平法对英美法系的影响仍然存在。,（二）衡平法的主要内容,1、衡平法格言（1）衡平不允许有不法行为而无补救；（2）衡平遵循法律；（3）请求衡平救济者须为衡平行为；（4）请求衡平救济者必须自己清白；（5）衡平重意思而轻形式；（6）衡平法寻究履行义务的原意；（7）衡平法将应完成的行为视为已完成的行为；,（二）衡平法的主要内
7、容,（8）衡平法不帮助怠于行使权利者；（9）衡平法力求完全公平而非部分公平；（10）衡平法可对人为一定行为（依衡平法可对被告个人发出禁令）；（11）有两个衡平发生时，先发生者优先；（12）平等即衡平。2、确认新权利（如信托）3、衡平救济（1）特别履行；（2）禁令。,三、制定法的发展,封建时代享有立法权的主要是国王，13世纪议会成立后分享了部分立法权。1215年，英王被迫签署大宪章，成为重要的宪法性文件。1343年，议会正式分为上、下两院，自1414年起，法案必须由下院向国王提出，征得上院同意后方可制定为法律，国王对法案拥有否决权。随着议会立法权的加强，制定法的数量逐渐增多，地位也逐渐上升。资产
8、阶级革命后，议会立法权得到强化，确立了“议会主权”原则。19世纪，边沁的功利主义学派对英国的法律改革产生巨大影响，制定法数量大增，地位进一步提高。,三、制定法的发展,20世纪初以来，立法程序简化，委托立法大增，社会立法和科技立法活动加强，欧盟法成为英国法的重要渊源。当前英国制定法的主要种类有：（1）欧洲联盟法；（2）议会立法；（3）委托立法。制定法虽然在数量上不及判例法，但效力却高于判例法，而且在社会改革中所起的作用也远远大于判例法。同时，制定法又必须依赖于判例法。,四、美国法的形成与发展,（一）殖民地时期的美国法（二）独立战争后的美国法17751782年的北美独立战争，扫除了美国法律独立发展
9、的障碍，英国法遭到美国人们强烈的反对和抵制。独立宣言（1776）、邦联条例（1777）、美利坚合众国宪法（1787）表明了美国法的独立化倾向。1830年，美国著名法学家肯特的美国法释义问世，斯托里先后出版多种著作，这标志着美国法对英国法的批判吸收，并走向独立发展的道路。,（三）南北战争后的的美国法,南北战争后，美国法逐步实现彻底转变。1865年废除奴隶制的第13条宪法修正案正式生效；1868年颁布的第14条宪法修正案通过对各州权利的限制，并为公民权利提供保障；确立土地自由转让制度；改革烦琐的诉讼程序；建立普通法的判例理论；法律教育中心由律师事务所转移到法律院校，哈佛大学法学院院长兰德尔（Lan
10、gdell,18261926）创造了案例教学法；制定法的比重增加，法律出现统一化的趋势；1892年，成立全国统一各州立法委员会，起草标准法案供各州使用；1890年，制定第一部反托拉斯法。,（四）现代时期的美国法,19世纪末20世纪初，美国进入垄断资本主义时期，国家的行政权力进一步加强，联邦的权力相对增大，国家对经济的干预明显增强，其法律也随之发生较大变化：1、成文法大量增加，法律的系统化明显增强；2、行政命令的作用和地位日益显著；3、国家干预经济的立法大量增加。,五、殖民统治与普通法的扩展及影响,英国殖民政策下对英国法的接受：1、殖民地社会尚未进入文明社会，基本全盘接受英国法（澳大利亚、新西兰
11、等）；2、殖民地原有社会发展水平相对落后，已有自己的法律制度，在一定保留的基础上接受英国法（非洲国家：加纳、冈比亚、索马里、肯尼亚、乌干达等）；3、殖民地原有文化发达，已形成独立的法律体系，经过长期改造接受英国法（印度、加拿大）。此外，普通法对苏格兰、路易斯安那、魁北克、南非、菲律宾、日本等都有深刻影响。,六、英国法与美国法的主要区别,1、美国法较少英国法的封建因素；2、法律体系上，英国单一，美国二元；3、英国法较美国法更为保守，美国法的发展比英国法更具灵活性；4、美国更重视制定法；5、美国法残留有种族歧视的影响；6、美国的陪审制比英国更具活力。,七、普通法的基本精神,（一）法律至上法律至上原
12、则是伴随着中世纪世俗与宗教司法管辖权的分野观念以及世俗权力对宗教事务范畴的完全无能而产生的。司法权与王权斗争的胜利使得法律至上原则成为普通法法律传统的基石，法律至上原则的适用范围更加广大，成为限制一切统治权力而又不依赖于现实的法律存在的最明确的原则。,（一）法律至上,个人主义也成为法律至上原则的精神，普通法存在的目的就是为了保护个体的利益，使之免受国家和社会强权的违法侵害。国家存在的目的是保护个人利益，法律的功用就是保护人民不受国家强权的压迫和剥夺。法律规则及法律机构必须以理性为尺度，任何事务都不能凌驾于法律和理性之上。,（二）法律理性,柯克:“因为理性乃是法律的生命，因而，普通法无非就是理性
13、而已，它可以被理解为通过长期的研究、深思和经验而实现的理性之技艺性的完美成就，而不是普通人天生的理性，因为没有人一生下来就技艺娴熟。这种法律理性乃是最高的理性。因而，即使分散在如此众多头脑中的全部理性被集中于一人头脑中，也不可能造出像英国法这样的一套法律。因为，通过很多代人的实践，英国法才由无数伟大的、博学的人予以完善和细化，借助于漫长的历史，才成长得对于治理本王国而言是如此完美，就像古老的规则可以公正地证明的：没有人（仅靠他自己）会比普通法更有智慧，因为法律乃是理性之圆满状态。”,(三)遵循先例,遵循先例就是“以相似的方法处理相似的案件，并遵循既定的法律规则与实践”。也就是，一个法院先前的判
14、决对以后相应法院处理类似案件具有拘束力。在现代英国普通法的实际运作中，这项原则相当复杂：1、欧洲法院在解释欧盟法时所作的判决对所有英国法院（包括上议院）都有拘束力；2、上议院的判决对所有英国法院有拘束力；3、上诉法院的判决对所有下级法院有拘束力；4、高等法院的判决对所有下级法院有拘束力，但对其自身无拘束力；5、所有下级法院均受高级法院判决的约束。一个有拘束力的判决并非每个部分都可以作为先例加以引用，要分“判决理由”（有拘束力）与“附带意见”（有说服力而无拘束力）而定。,（四）程序先于权利,所谓“程序先于权利”（Remedies Precede Rights），即一项权利能否得到法律的保护，首先
15、要看当事人所选择的程序是否正确，如果程序出现错误，其权利就得不到法律的保护。这一特征与普通法的令状制度有关，“无令状即无救济方法”。令状意味着诉讼形式，诉讼形式意味着救济方法，救济方法意味着权利的实现，所以普通法对程序的关注远远超过对实体权利的确定。,(五)司法经验主义,普通法的原则是一种致力于经验的理性原则。它体现出经验将为行为的标准和判决的原则提供最满意的基础。它认为法律不是由君王意志的诏令武断地创制，而是由法官和法学家对过去实现或没有实现正义的法律原理、法律原则的经验中发现的。在经验中这样的原理获得的决不仅仅是法律规则的解释和适用，而是在很大程度上对法律原理的确定必须留给法官作为惩戒的理
16、性。（庞德：普通法的精神）,八、普通法的核心制度：司法审查,司法审查一般是指法院或司法性质的机构对政府行为的审查，主要包括对立法与行政行为的审查，因此可分为宪法审查与行政法审查。但在普通法国家，司法审查一般主要是指宪法审查，即法院或专门成立的审查机构，基于宪法而对立法行为的审查。,八、普通法的核心制度：司法审查,“马伯里诉麦迪逊”案 1801年3月，共和党人杰斐逊就任美国第三任总统，第二任总统联邦人亚当斯下台。为了保住联邦党人在司法系统的地位，亚当斯在卸任前夕任命了一批效忠联邦党的法官，并且任命马歇尔担任联邦法院首席大法官。但是在杰斐逊等共和党人接管政府时，亚当斯所任命的法官的委任状仍有一些没有送交出去而滞留在国务院，接管国务院的麦迪逊拒绝再发送这些委任状。因此，未能获得委任状的马伯里以及其他三名“亚当斯的午夜法官”，依据美国1789年的法官法，要求最高法院向国务卿麦迪逊发出训令，命令其递交委任状。,八、普通法的核心制度：司法审查,马歇尔接到这个起诉后认真加以衡量，认为马伯里根据法官法的规定尽管可以要求最高法院管辖此案，但是依据美国宪法，该案件不属于联邦最高法院一审管辖的案件。当法官法的规定与宪法不一致时，违宪而无效。马歇尔正是通过这个经典案例为联邦最高法院逐步赢得了司法审查权，大大提高了司法权的威信，对美国乃至世界的司法、政治制度具有极其深远的影响。,
