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1、企业并购中的法律尽职调查,XX律师事务所XX律师,一、尽职调查的概述二、尽职调查的基本原则三、尽职调查的工作程序四、尽职调查的方式五、尽职调查的内容六、尽职调查报告七、尽职调查需特别注意的问题八、结语,一、尽职调查的概述,尽职调查：审慎调查（Due Diligence）在股票发行上市、公司收购、重大资产转让等交易中，委托人委托投资银行、注册会计师、资产评估师、律师等专业机构，就交易对象及其财务、经营（商业、业务）、法律（法务）、技术等内容按照专业准则，进行审慎和适当的调查和分析。调查的范围到底有哪些？相关法律？产业政策？政府态度？文化环境？自然环境？交通环境？经济环境？,尽职调查的概念,一、尽
2、职调查的概述,法律尽职调查是第一道防线全面展示历史和现状，暴露问题法律尽职调查对交易的决定性决定交易是否继续决定交易的结构：资产 or 股权？决定交易的定价法律尽职调查对文本的决定性陈述与保证先决条件交割后义务,尽职调查的作用,二、尽职调查的基本原则,1、独立性原则独立于委托人意志；独立于审计、评估等其他中介机构。 独立是否为单干？,二、尽职调查的基本原则,2、审慎性原则保持审慎的态度；保持合理的怀疑；,二、尽职调查的基本原则,3、全面透彻原则调查内容要全面；材料收集要全面。什么是透彻？尽量。以专利为例，投资者需要不仅需要了解其是否拥有专利权，还要了解其是专利权还是专利申请权、是否存在权属上的
3、纠纷、有效期间、专利权的地域范围以及专利许可情况等内容。再以应收账款为例，投资者不仅需要了解其应收账款的数额，还要调查应收账款的性质、产生原因、账龄、债务人资产负债情况以及债权人已经采取的措施等。,二、尽职调查的基本原则,4、区别对待原则 种子期、创业期、成长期和成熟期 高科技行业、化工行业 设立股份制企业、改制股份制企业,二、尽职调查的基本原则,5、专业性原则从法律角度作出专业的判断。,三、尽职调查的工作流程,1、调查前准备工作了解目标公司的基本情况；了解并购目的、调查要求、交易结构；组成调查小组，明确分工和责任 ；检索法律、制作个案调查清单; 统一审阅标准、准备报告框架；与目标公司沟通，制
4、定行程表。,为什么要进行并购？单纯获取投资收益的财务并购？战略性扩张经济规模的需要?顺利转型进入新的行业或产业？思考这些问题，可在一定程度上规避盲目并购的陷阱。,三、尽职调查的工作流程,2、开展尽职调查工作 现场调查；书面调查；补充调查；。,三、尽职调查的工作流程,3、出具尽职调查报告 按照中国律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，出具尽职调查报告。,四、尽职调查的方式,1、目标公司的配合,首先，约见目标公司的股东，获得理解和配合！没有配合，调查很难顺利完成，如何争取配合？,其次，目标公司披露（公开、单独）的有关信息、 资料进一步了解目标公司的情况；,再次，通过目标公司提供的员工手册
5、，确定管理层访谈，通过访谈核实调查清单、问卷清单的内容；,最后，根据目标公司情况设计尽职调查 问卷清单。,四、尽职调查的方式,2、登记机关 的查询,工商登记机关的查询，了解公司的注册资本和股东；,土地、房产、车辆登记机关的查询，了解目标公司的土地、房产、车辆权利、合同、各种物权担保和抵押、限制性保证和法定负担等情况。,四、尽职调查的方式,3、政府职能部门 的了解向规划部门等了解到有无影响目标公司资产的诸如征用、搬迁、停建改建的远近期计划；向税务部门了解目标公司目前享受的各种优惠政策，特别是税收方面的优惠，在并购实现后是否能继续享受；向环保部门了解有关环保问题；向安全生产监督部门了解有关安全问题
6、；向法院、仲裁委等了解诉讼、仲裁情况。,四、尽职调查的方式,4、中介机构 的沟通通过与目标公司聘请的会计事务所、律师事务所、评估事务所等中介机构的沟通，更准确地把握目标公司的整体情况。,四、尽职调查的方式,5、债权、债务人的核实重大的债权债务问题，向相关的债权人和债务人进行核实和调查。可以使并购方对目标公司的重大债权、债务的状况有客观完整的了解。银行。核实贷款、征信情况。,四、尽职调查的方式,6、公开信息的检索 通过互联网、纸质媒介公开披露的有关目标公司宣传介绍及其他资料等，多渠道掌握信息。,四、尽职调查的方式,6、调查的重点确保尽职调查信息的多样性、客观性、公正性。 针对披露中暴露的各种问题
7、进行重点调查。,四、尽职调查的方式,7、调查的困难调查困难 -出让方对目标公司没有管控权 -目标公司资料、文件缺失 - 偷税、对外保证不易调查 -出让方故意隐瞒弥补 -在合同中由出让方作出承诺和保证 -在合同中约定或有负债及赔偿 -用剩余股权质押 -推迟付款期限 -在取得管理权后进行调查,五、尽职调查的内容,1、主体资格、授权与批准的审查,2、股权结构和股东出资的审查,3、目标公司章程的审查,4、目标公司财产权利的审查,5、重大合同及债权债务的审查,6、争议及解决情况的审查,7、组织结构及治理结构审查,8、目标公司人力资源状况,9、关联交易与同业竞争,10、环保、安全生产,11、税费征、减、免
8、等优惠情况,12、经营与业务情况,13、并购程序与障碍,五、尽职调查的内容,1、主体资格、授权与批准的审查,（1）目标公司的设立审批、申请文件及登记文档、营业执照、验资证明（报告）、评估报告；（2）目标公司登记事项，公司性质、类型，历次变更、变动情况的合法合规性； 特殊公司类型（3）目标公司成立以来的合并、分立、变更及重大改组、重大投资行为；（4）目标公司年审情况及是否有影响目标公司合法存续的重大法律障碍；（5）目标公司经营中依法应取得的资质、认证、特别许可等是否已合法取得及是否仍合法有效； 特殊行业需要特别许可或资质，如重要建议独立调查。（6）并购条件是否有限制性要求。,五、尽职调查的内容,
9、2、股权结构和股东出资的审查,（1）目标公司当前的股权结构、变革过程及合法性；（2）目标公司股权是否存在争议或瑕疵；（3）目标公司各股东出资是否恰当；（4）目标公司对外投资情况； 子公司如何调查？ 分公司如何调查？（5）目标公司股本变动及相应合同、章程、决议、批文、变更登记情况；（6）目标公司及其关联企业的兼并、分立、合并、破产、清算情况。,五、尽职调查的内容,3、目标公司章程的审查,是否履行了必要的批准手续？是否登记备案？ 箭猪条款（拒鲨条款） ：董事会分期、分级选举条款？禁止更换董事条款 ？绝对多数条款？ 是否有影响企业并购的特别规定 ? 降落伞条款 毒丸计划 （马丁.利普顿）,五、尽职调
10、查的内容,4、目标公司财产权利的审查,（1）土地使用权性质、归属登记与实际是否相符；证照及合同、性质、用途、地价、取得程序、抵押、查封、出租，如重要建议独立调查（2）房产权归属及证书与实际是否相符；（3）主要机械设备、设施的权属与实际是否相符；（4）专利、商标、版权的权属、类别、数量、存续及剩余有效期、许可与转让、管理与保护；（5）资产抵押、质押情况及租赁的性质、类别、期限； （6）目标公司其他财产的清单、产权归属现状等。,五、尽职调查的内容,5、重大合同及债权债务的审查,融资类协议与金融机构的协议（贷款、担保等）股东贷款（外债登记）业务类协议格式文本的审查主要供应商及客户、相关重大合同的审查
11、其他协议特许经营协议、战略合作协议、不竞争协议、技术研发或服务协议、知识产权许可协议、资产买卖或租赁协议、在建工程合同、公用设施(如水、电、气) 重大债权债务风险 股东借款,五、尽职调查的内容,6、争议及解决情况的审查,（1）是否有已发生法律效力、或正在进行的、或潜在的法律诉讼或仲裁及其案由、地位及可能的结果； （2）是否有因为环保、税收、安全生产、产品责任、劳动关系等原因而受到相应行政处罚、执行情况及处罚结果； （3）目标公司与他人自行和解、调解、协议取得或放弃的权利、主张、要求或禁止进一步行动的情况。,五、尽职调查的内容,7、组织结构及治理结构审查,（1）职能部门结构、设置及职能划分、相互
12、关系、负责人情况； （2）股东大会、董事会、监事会及其规范运作情况； （3）董事、监事、经理及其他高管层人员情况； （4）控股股东、实际控制人的情况； （5）目标公司附属机构、控股子公司、参股子公司、分公司、办事处、独立核算的业务部门及其下设机构情况。,五、尽职调查的内容,8、目标公司人力资源状况,（1）与目标公司有劳动合同关系的职工人数、劳动合同签订、岗位分布及现状；（2）目标公司可分流人员范围、数量及构成；（3）病、残、离、退职工的数量，目前状况及相应协议和执行情况；（4）目标公司的工资、五险一金是否按时足额发放、缴纳；（5）目标公司职工持股、管理层持股状况；（6）目标公司职工激励计划情况
13、、职工福利制度计划安排；（7）保密协议、培训、竞业禁止；（8）目标公司劳动卫生、劳动安全、劳动保护制度建立及执行情况；（9）工会、职工代表大会。 工伤、重大职业病,五、尽职调查的内容,9、关联交易与同业竞争,（1）关联交易数量及现状，对目标公司的影响、制约、辅助程度及关联方的情况；了解企业的业务模式、审计报告（2）目标公司关联交易的合法性、交易条件的公允性；（3）目标公司是否有关于消除或避免同业竞争的协议、承诺。,五、尽职调查的内容,10、环保、安全生产标准,（1）目标公司环保标准、排污和治理情况；（2）目标公司安全生产措施、执行情况；,五、尽职调查的内容,11、税费征、减、免等优惠情况,（1
14、）目标公司税务登记证、登记机关及验证情况；（2）目标公司应纳税的税种、税率；（3）目标公司各年度纳税申报表及完税证明；（4）目标公司其他税收优惠的依据、证明文件及实施情况；（5）目标公司财政补赔优惠的依据、证明文件及实施情况。,五、尽职调查的内容,12、经营与业务情况,（1）目标公司的经营状况、业绩、资产总额、负债总额、所有者权益；（2）目标公司主营业务的分类、比重、市场情况；（3）目标公司的经营是否有或可能会发生政府或法律、法规上的限制和/或管制；（4）主要产品状况、主要构成、国内外主要厂家生产状况、产品销售率。,五、尽职调查的内容,13、并购程序与障碍,（1）优先购买权（2）对转让的绝对限
15、制 他项权利，查封、扣押、冻结 （3）其他反收购（4）目标公司内部程序（5）出让方内部程序（6）国资转让程序（7）小股东的态度（8）工会和员工的态度（9）高管离职补偿费（10）国家反垄断审查（11）政府审批程序,六、调查报告,调查完成后写出书面报告；客观、准确、通顺、层次清晰；报告篇幅长，需有重大法律问题清单或报告概要；法律分析、风险提示/影响、解决方案或建议；最终投资由委托人决策； 根据调查获取的信息决定是否进入目标市场，如何进入目标市场-战略决策-投资、并购成败的关键。可以根据情况、需求要求补充调查。,六、调查报告,目标公司的基本信息,1、未通过年检原因是（比如未实际经营；未获得行业准入资
16、质；未能获得安全生产许可证；拟注销公司，因此怠于年检）法律依据中华人民共和国公司登记管理条例第76条公司不按照规定接受年度检验的，由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款，并限期接受年度检验；逾期仍不接受年度检验的，吊销营业执照。律师意见面临被工商局处罚的风险，建议（比如注销该公司）。该问题不对收购构成实质性障碍。2014年3月1日后，没有公司年检这一说了，这一条也就省了。,六、调查报告,目标公司的基本信息,2、股东具有特殊身份原因是地方国资委持有目标公司的股权。法律依据企业国有产权转让管理暂行办法第5条企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进
17、行。律师意见需与转让方协商确定，本次股权转让采用哪一种程序，是产交所挂牌，还是协议转让。无论哪一种程序，都需要较一般项目更多的时间。因评估报告有效期为评估基准日后一年，建议尽早与转让方进行沟通，以便做好时间安排，否则将严重拖延并购项目进程。,六、调查报告,房产、土地,1、土地已抵押原因是目标公司的土地已抵押，担保金额亿元，目标公司负责人口头表示，愿意偿还相关贷款，解除抵押。法律依据中华人民共和国物权法第170条、第191条。律师意见如果贷款得不到偿还，目标公司将丧失土地，生产经营将受到重大影响。建议密切关注土地抵押在收购前解除抵押，或者扣留等同于贷款数额和利息的转让价款。该问题不对收购构成实质
18、性障碍。,六、调查报告,房产、土地,2、房产证件不全目标公司有3处房产因为建房手续丢失，或者建成后未有人组织办证等原因而没有房产证，目前要办理房产证较为困难。法律依据中华人民共和国物权法第170条、第191条。律师意见目标公司虽然没有房产证，但有对应的土地使用证，且目标公司与地方政府一直保持着良好的关系，该3处房产也已经使用多年，因此，一般情况下，目标公司对房屋的使用不会受到影响。日后房屋重建，应及时办理房产证。该问题不构成收购的实质性障碍。,六、调查报告,房产、土地,3、房产已长期出租目标公司的处房产已长期租赁给关联公司。目标公司负责人表示，该租赁确实为转让方控制下的两个公司的内部交易，租金
19、很低，租期也比较长，该关联公司客观上需要使用目标公司的房产，短时间内无法腾空。法律依据中华人民共和国合同法第229条、第230条。律师意见目标公司将房产长期低价租赁给关联公司，是将目标公司的利益让渡给了关联公司。建议在收购前变更租赁合同，调整租金，尽量缩短租赁期限。由于出租的房产价值不高，并不影响目标公司的生产经营，因此不构成收购的实质性障碍。,六、调查报告,许可、资质,1、无法取得行业准入许可原因是（需写明无法取得行业准入许可的原因，如果要取得行业准入许可，需要付出哪些成本）法律依据律师意见无行业准入许可，则不可以经营该项业务。建议考虑该企业是否仍然具有收购价值。该问题可能导致收购方不能实现
20、收购目的，构成收购的实质性障碍。,六、调查报告,重大合同,1、股权转让，需贷款方同意贷款合同，大多有类似于“股权转让，需贷款方同意”的表述，目标公司分管投融资的财务经理口头表示，大多数贷款银行与目标公司接触多，对本次并购已有听闻，基本认为是利好消息，持支持态度。法律依据中华人民共和国合同法第229条、第230条。律师意见根据贷款合同的约定，在后期谈判、协议起草阶段，仍然需要在形式上征求各贷款银行对本次并购的意见。收购一般对于转让方是利好消息，不会遭到贷款银行的阻挠，因此该问题不构成并购的实质性障碍。,七、特别注意的问题,书面承诺函的运用,对于重要但缺少相关有效证据支持的事实，应当取得相关单位或
21、人员对该事实的书面确认，律师应在尽职调查报告中对此情况予以说明。,七、特别注意的问题,制作文件资料、证明等交接清单,妥善保管已经制作的文件资料、证明等交接清单，并严格遵守借阅、复制规定 。,七、特别注意的问题,与并购合同的衔接,1、在并购合同中建立由于出让方披露、保证、承诺如下，受让方才作出交易的决定，如果出让方披露有误，应当承担赔偿责任的逻辑体系。,2、有关出让方披露的资料、文件以及出让方的书面保证、 承诺、说明等应作为合同附件。,3、先调查后谈判（？边调查边谈判）。通过谈判解决调查、披露中发现的问题，建立风险防范措施，确定最终并购合同和补充协议。,八、结语,尽职调查贯穿于项目合作的全过程。风险可能是谈判前就存在，也可能是谈判过程中，甚至是实施过程中产生；可能是明确、肯定、现实的，也可能是潜在的、不确定的。面对复杂的项目，调查人员要以全面的专业知识、以细致的工作作风，随时调整、完善合作方案，维护委托人利益、促进合作的顺利进行。,谢 谢,
